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§ 38 Voraussetzungen, Grenzen und Modalitäten des Zugewinnausgleichs

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Eherecht

Part of the book series: Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft ((ENZYKLOPRECHT))

  • 2459 Accesses

Zusammenfassung

Während der Ausgleich des Zugewinns im Todesfall regelmäßig durch die „erbrechtliche Lösung“ ersetzt wird, entsteht in allen anderen Fällen, insbesondere also bei Scheidung (und u. U. bei Aufhebung) der Ehe, ein (schuldrechtlicher) Ausgleichsanspruch, der voraussetzt, dass der Zugewinn eines Ehegatten den Zugewinn des anderen übersteigt; in diesem Fall steht dem anderen Ehegatten die Hälfte des Überschusses als Ausgleichsforderung zu. Der Zugewinn ergibt sich, wie gezeigt, aus einem Wertvergleich zwischen Anfangsvermögen und Endvermögen. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale entfaltet das Gesetz in einer Reihe von Vorschriften, von deren Bedeutung und Auslegung Umfang, Inhalt und Grenzen des Ausgleichsanspruchs abhängen. Probleme ergeben sich dabei u.a. bei der Bewertung der Vermögensgegenstände, deren Wertveränderungen während der Ehe, der Bedeutung von Schulden eines Ehegatten und der Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen während der Ehe. Zu erörtern sind ferner Voraussetzungen der Leistungsverweigerung, der Stundung der Ausgleichsforderung und die Gründe für von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarungen und deren Grenzen.

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Notes

  1. 1.

    § 1371 BGB.

  2. 2.

    § 1378 I BGB.

  3. 3.

    S. oben § 37 II.; s. § 1378 I BGB.

  4. 4.

    Gesetz vom 6.7.2009, BGBl. I. 1696, in Kraft seit dem 1.9.2009.

  5. 5.

    § 1373 BGB. Dazu schon oben § 37 II.

  6. 6.

    § 1374 I BGB.

  7. 7.

    S. oben § 18 II. 3. b).

  8. 8.

    Bt-Drucks. 2/3409, S. 9.

  9. 9.

    BGH, FamRZ 1981, 75 (Schmerzensgeld); 1982, 148 (Unfallabfindung); 1977, 174; 2014, 24 (Tz. 14) (Lottogewinn). Aus der Literatur s. etwa Muscheler, Familienrecht, Rn. 361; Erman/Budzikiewicz, Rn. 17; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 30; NK-BGB/Heiß, Rn. 25; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 40 zu § 1374 BGB. Für die Analogie s. aber auch Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 35 f. zu § 1374 BGB; differenzierend Palandt/Brudermüller, Rn. 19 zu § 1374 BGB. Inzwischen mehren sich kritische Stimmen, so MK/Koch, Rn. 14 zu § 1374 BGB; Dauner-Lieb, FamRZ 2014, 26 f. m. w. Nachw.

  10. 10.

    BGH, FamRZ 1977, 174 (175); 1981, 755 (756); 1982, 148; 2014, 24 (Tz. 14). Muscheler, FamRZ 1998, 265-273 (268).

  11. 11.

    Näher dazu Battes, FuR 1990, 311-324 (320). Allein auf die Absichten des Zuwendenden abstellend Muscheler, FamRZ 1998, 265-273 (268).

  12. 12.

    Koch in: Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 139-159 (143 f.); Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 36 zu § 1374 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 162.

  13. 13.

    BGH, FamRZ 1982, 148.

  14. 14.

    So bereits Schwab, FamRZ 1984, 429-436 und 525-534 (430, 434); ders. Handbuch, Teil VII, Rn. 161; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 1, Rn. 50; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 36 zu § 1374 BGB; Koch in: Schwab/Hahne (Hrsg.), Familienrecht im Brennpunkt, 139-159 (144 ff.).

  15. 15.

    So im Jahre 2013 wieder BGH, FamRZ 2014, 24 (Tz. 14); ebenso Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 36 zu § 1374 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 164. Anders allerdings, wenn die Eheleute seit vielen Jahren getrennt lebten, wie in dem jüngst vom BGH entschiedenen Fall FamRZ 2014, 24; s. dazu Dauner-Lieb, FamRZ 2014, 26 f.

  16. 16.

    So im Falle BGH, FamRZ 2010, 2057

  17. 17.

    So im Falle BGH, FamRZ 1987, 791.

  18. 18.

    Dies hatte verschiedene Gründe, so die Vorschrift des § 925a BGB, der zufolge der Notar die Auflassung nicht beurkunden soll, wenn der zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag nicht vorgelegt oder gleichzeitig beurkundet wird, Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (831); da eine Gegenleistung nicht vereinbart wurde, bezeichnete man den Rechtsgrund der Übertragung als Schenkung; beim Grundstückserwerb durch Eheleute drängen zudem die Banken auf den Eigentumserwerb durch beide Ehegatten.

  19. 19.

    Zu dieser Entwicklung Koch, FamRZ 1995, 321-327 (322 f.).

  20. 20.

    Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 123 f.

  21. 21.

    BGH, FamRZ 1990, 600 (601); 1992, 293 (294); ebenso Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (833); Kleinle, FamRZ 1997, 1383-1390 (1384); s. auch M. Lipp, JuS 1993, 89-96 (93). Kritisch Erman/Budziekiewicz, Rn. 14 zu § 1374 BGB; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 19, Rn. 88 ff.; Koch, FamRZ 1995, 321-327 (326 f.); Muscheler, Familienrecht, Rn. 365.

  22. 22.

    Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 123 f.

  23. 23.

    So zuerst Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 123 ff.

  24. 24.

    BGH, FamRZ 1982, 246 (248).

  25. 25.

    BGH, FamRZ 1982, 246 (248).

  26. 26.

    Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (834); ders., FuR 1995, 268-273. M. Lipp, JuS 1993, 89- 96 (93 ff.) spricht von Schenkungen „matrimonii causa“.

  27. 27.

    Dafür spricht, dass Zuwendungen im Zusammenhang mit der Ehe im Lauf der Rechtsgeschichte häufig als „donatio“ (lat. „Schenkung“, Georges, Handbuch, 1. Bd., S. 2287) oder „Eheschenkungen“ bezeichnet werden, auch wenn sie keineswegs rein altruistischen Charakter haben, sondern in engem Zusammenhang mit der Vermögensordnung der Familie stehen, auch dazu Koch, FamRZ 1995, 321-327 (324 f.); Holzhauer a.a.o. S. 830; ders., FuR 1995, 177-182, 268-273 (178 ff.); ferner oben § 17 III.; zur Eheschenkung des spätrömischen Rechts Kaser, Das römische Privatrecht, § 224; zur deutschen Rechtsgeschichte Schröder/v. Künßberg, Lehrbuch, S. 336 ff.; zum europäischen Privatrecht der Neuzeit Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 238 ff.; Um Missverständnisse zu vermeiden, soll im Folgenden aber trotzdem der Begriff der „ehebezogenen Zuwendungen“ verwendet werden.

  28. 28.

    S. statt aller Dethloff, Familienrecht, § 5, Rn. 93; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 77; Henrich, Familienrecht, § 11 I 3 c); Hohloch, Familienrecht, Rn. 490; Muscheler, Familienrecht, Rn. 365; Rauscher, Familienrecht, Rn. 418; Seutemann, FamRZ 1989, 1023-1028 (1024); Tschernitschek/Saar, Familienrecht, Rn. 204; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 147; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 45; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 31; Palandt/Brudermüller, Rn. 15 zu § 1374 BGB; kritisch Erman/Budzikiewicz, Rn. 14; MK/Koch, Rn. 23; Staudinger/Thiele, Rn. 35 zu § 1374 BGB.

  29. 29.

    S. etwa BGH, FamRZ 1990, 600 (602); 1992, 293 (294); OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 872 (873).

  30. 30.

    Grünenwald, NJW 1988, 109-112 (110); Muscheler, Familienrecht, Rn. 365; im Ergebnis auch Seif, FamRZ 2000, 1193-1201 (1196).

  31. 31.

    BGH, FamRZ 1987, 791 (792); für den Fall einer „vorweggenomenen Erbfolge“ zuletzt BGH, FamRZ 2010, 2057 (2058).

  32. 32.

    Dazu nur Holzhauer, FuR 1995, 268-273 (272 f.).

  33. 33.

    Wie hier Holzhauer, JuS 1983, 830-836; M. Lipp, JuS 1993, 89-96 (91); NK-BGB/Heiß, Rn. 30 zu § 1374 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 147; S. auch Muscheler, Familienrecht, Rn. 365; Seutemann, FamRZ 1989, 1023-1028 (1026); für die Anwendung des § 1374 II BGB auch auf ehebezogene Zuwendungen MK/Koch, Rn. 23 zu § 1374 BGB. (Als Beispiel für eine echte Schenkung wenig geeignet ist ein vom BGH entschiedener Fall, in dem durch die Bezeichnung des Rechtsgeschäfts als „Schenkung“ Grunderwerbssteuer erspart werden sollte, FamRZ 1990, 600 (602); nach geltendem Recht unterliegt der Grundstückserwerb durch den Ehegatten nicht mehr der Grunderwerbsteuer, § 3 Nr. 4 GrEStG).

  34. 34.

    Dazu näher unten IV. 2.

  35. 35.

    Zum Ausgleich von Zuwendungen von und an Schwiegereltern s. unten 3. sowie im Zusammenhang mit den Vermögensbeziehungen der Eheleute außerhalb des Güterrechts unten § 41 III.

  36. 36.

    S. dazu auch unten § 41 III. 1.

  37. 37.

    So jetzt BGH, FamRZ 2010, 958 (Tz. 26 und 47 ff.).

  38. 38.

    BGH, FamRZ 2010, 958.

  39. 39.

    BGH, FamRZ 2010, 958 (Tz. 59). Näheres dazu unten § 41 III. 1.

  40. 40.

    § 1377 II Satz 1 BGB.

  41. 41.

    § 1035 Satz 2, 2. Halbs. BGB.

  42. 42.

    § 1035 Satz 3 BGB.

  43. 43.

    § 1035 Satz 4 BGB.

  44. 44.

    § 1375 I Satz 1 BGB.

  45. 45.

    § 1564 Satz 2 BGB.

  46. 46.

    § 1313 Satz 2 BGB.

  47. 47.

    § 1388 BGB; zu den Voraussetzungen s. §§ 1385 und 1386 BGB sowie unten IV. 3.

  48. 48.

    §§ 1408 I, 1414 BGB.

  49. 49.

    § 1384 BGB; dazu näher weiter unten.

  50. 50.

    § 1387 BGB; Näheres dazu unten IV. 3.

  51. 51.

    Verbrennung von Bargeld, OLG Rostock, FamRZ 2000, 228.

  52. 52.

    S. oben § 20.

  53. 53.

    Stellungnahme Nr. 5/08 des Deutschen Anwaltvereins, abrufbar unter www.anwaltverein.de, S. 7.

  54. 54.

    Dazu unten VI.

  55. 55.

    Dazu unten III. 4.

  56. 56.

    § 1375 II BGB.

  57. 57.

    § 1375 II und III a.F. BGB.

  58. 58.

    § 1375 II Satz 2 n.F. BGB.

  59. 59.

    § 1375 II Nr. 1 BGB.

  60. 60.

    S. den vom OLG Rostock, FamRZ 2000, 228, entschiedenen Fall.

  61. 61.

    Zur Darlegungs- und Beweislast in solchen Fällen s. BGH, FamRZ 2015, 232 (Tz. 12 ff.) m. kritischer Anmerkung Braeuer 233.

  62. 62.

    § 1378 II Satz 1 BGB. S. auch Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188).

  63. 63.

    § 1378 II Satz 2 BGB.

  64. 64.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188).

  65. 65.

    Dazu Klein, Zugewinngemeinschaft, Rn. 207 ff. Zum früheren Inhalt des § 1390 BGB s. statt aller Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 1 zu § 1390 BGB.

  66. 66.

    § 1390 I Satz 1 Nr. 2. BGB.

  67. 67.

    § 1390 I Satz 1Nr. 1 BGB.

  68. 68.

    § 1390 II BGB.

  69. 69.

    § 1390 I a.F. BGB.

  70. 70.

    § 1390 I Satz 1 BGB.

  71. 71.

    § 1390 I Satz 3 BGB.

  72. 72.

    § 1390 I Satz 2 BGB.

  73. 73.

    FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 9, 10 zu § 1390 BGB.

  74. 74.

    § 1390 I Satz 4 BGB.

  75. 75.

    Erman/Budzikiewicz, Rn. 5; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 15; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 11 zu § 1390 BGB; a.A. MK/Koch, Rn. 11 zu § 1390 BGB; zweifelnd Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 3 zu § 1390 BGB.

  76. 76.

    Dazu oben § 20 I.

  77. 77.

    Klein, Zugewinngemeinschaft, Rn. 212; Stellungnahme des Familienrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins, 5/2008, S. 12; Kogel, FF 2008, 185-193 (192). Zustimmend Büte, FuR 2008, 105-112 (111); Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188); Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 4 zu § 1390 BGB.

  78. 78.

    So Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 309.

  79. 79.

    Dazu oben § 37 I.

  80. 80.

    Dazu unten V.

  81. 81.

    Zu den Abfindungen s. bereits oben § 37 I. Im Übrigen s. zur Behandlung einzelner Vermögenspositionen statt aller FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 20 ff. zu § 1376 BGB; Hoppenz, FS Brudermüller 2014, 345-350 (347 ff.).

  82. 82.

    Überblick bei Felden, Unternehmensbewertung, S. 20 ff. Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 1, Rn. 121 ff.; Schröder, Rudolf, Bewertungen, Rn. 65 ff.

  83. 83.

    S. etwa Felden, Unternehmensbewertung, S. 7 ff.; Grossfeld, JZ 1981, 641-647.

  84. 84.

    Dazu Klingelhöffer, FamRZ 1991, 882-885 (882).

  85. 85.

    Hoppenz, FS Brudermüller 2014, 345-350 (346).

  86. 86.

    § 1376 IV BGB. Dazu näher unten c).

  87. 87.

    S. hier nur BGH, FamRZ 1980, 37 (38); 1999, 361 (362); 2008, 761 (Tz.18); 2011, 622 (Tz. 17).

  88. 88.

    BGH, FamRZ 1999, 362 (364); 2008, 761 (Tz. 18); 2011, 622 (Tz. 16); 2016, 1044 (Tz. 41) m.Anm. Koch. Vergl. zum Folgenden Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 1, Rn. 122 ff.

  89. 89.

    Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930 (1925).

  90. 90.

    Im Einzelnen zur Substanzwertmethode Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930 (1925 f.)

  91. 91.

    Zu den Bewertungsansätzen s. etwa Mayer/Klenk/Borth, FamRZ 2012,1923-1930 (1923-1926); Schröder, FamRZ 2003, 434 f.

  92. 92.

    Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 1, Rn. 122. Im Einzelnen Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930 (1923-1926). Näheres zur Unternehmensbewertung unten b).

  93. 93.

    Aus der Literatur s. etwa Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217; Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433-442; Hoppenz in: FS Brudermüller 2014, 345-350; Klingelhöffer, FamRZ 1991, 882-885; Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930. Näheres mit Nachweisen sogleich.

  94. 94.

    So etwa BGH, FamRZ 1980, 37 (38); 1999, 361 (362); 2008, 761 (Tz. 18).

  95. 95.

    So BGH, FamRZ 2011, 622 (Tz. 17).

  96. 96.

    Zur Abweichung von Ertrags- Substanz- und Liqidationswert Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930 (1926 f.).

  97. 97.

    Dazu BGH, FamRZ 2011, 622, (Tz. 26).

  98. 98.

    S. etwa BGH, FamRZ 1978, 332 (Bäckerei).

  99. 99.

    BGH, FamRZ 2014, 368 (Tz. 12) m.Anm. Kogel 372; zur Problematik Englert, BB 1997, 142-149; Hoppenz in: FS Brudermüller 2014, 345-350 (348); Horn, FPR 2006, 317-319; Janssen, NJW 2003, 3387-3390; Römermann/Schröder, NJW 2003, 2709-2711.

  100. 100.

    BGH, FamRZ 1991, 43 (44); 2008, 761 (Tz. 20); 2011, 1367 (Tz. 32); OLG Düsseldorf, FamRZ 2016, 977 (978).

  101. 101.

    BGH, FamRZ 2011, 622 (Tz. 23 ff.); 2011, 1367 (Tz. 32-40). Dagegen Hoppenz, FS Brudermüller 2014, 345-350 (348).

  102. 102.

    BGH, FamRZ 1991, 43 (46); 1999, 361 (362); 2011, 622 m.Anm. Koch; 2011, 1367. Dazu auch Mayer-Klenk/Borth, FamRZ 2012, 1923-1930 (1927 f.). Für die Bewertung einer Anwaltspraxis wird auch auf die so genannte modifizierte Umsatzmethode abgestellt; hierbei wird der Wertermittlung der Umsatz der letzten drei Jahre unter doppelter Gewichtung des letzten Jahres zugrunde gelegt, OLG Hamm, FamRZ 2016, 1931 (1932).

  103. 103.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 2016, 977 (979).

  104. 104.

    Dazu schon oben § 37 I. S. hier insbesondere Brudermüller, NJW 2003, 3266-3172 (3166); Hoppenz, FamRZ 2006, 1242-1248; Münch, FamRZ 2006, 1164-117O; Schulz, FamRZ 2006, 1237-1242.

  105. 105.

    S. oben § 33 II. 4.

  106. 106.

    BGH, FamRZ 1991, 43 (48); 2008, 761 (Tz. 23); 2011, 622 (Tz. 27 f.).

  107. 107.

    Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217 (214).

  108. 108.

    So vom BGH, FamRZ 1991, 43 (48).

  109. 109.

    BGH, FamRZ 2011, 622 (Tz. 28).

  110. 110.

    Dazu oben § 33 II. 5.

  111. 111.

    BGH, FamRZ 2008, 761 (Tz.16 m. w. Nachw.); 2011, 622 (Tz. 33).

  112. 112.

    S. §§ 717 Satz 1, 719 I BGB.

  113. 113.

    Zu den „stillen Reserven „ s. Hueck, Gesellschaftsrecht, § 27 II 1.e); zu den Buchwertklauseln ders., § 16 III; Limmer in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 5, Kap. 2, Rn. 59, 63 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1482 f.

  114. 114.

    BGH, FamRZ 1980, 37 (38); 1986, 1196 (1197); 1999, 361 (362).

  115. 115.

    BGH, FamRZ 1980, 37 (38); 1999, 361 (362).

  116. 116.

    BGH, FamRZ 2008, 762 (Tz. 23); 2011, 1367 (Tz. 32).

  117. 117.

    BGH, FamRZ 1980, 37 (38); 1986, 1196 (1197); 1999, 361 (362).

  118. 118.

    Hoppenz, FS Brudermüller 2014, 345-350 (346).

  119. 119.

    Hoppenz, FS Brudermüller 2014, 345-350 (348).

  120. 120.

    Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217 (214); Kleinmichel, FPR 2007, 329-333.

  121. 121.

    Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217 (215).

  122. 122.

    BGH, FamRZ 1999, 361 (363); 2003, 432 (433).

  123. 123.

    Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217 (215).

  124. 124.

    So Dauner-Lieb, FuR 2008, 209-217 (215).

  125. 125.

    BVerfG, FamRZ 1985, 256 (260); BGH, FamRZ 2016, 1044 (Tz. 33) m.Anm. Koch.

  126. 126.

    BGH, FamRZ 2016, 1044 (Tz. 35) m.Anm. Koch.

  127. 127.

    Der Richter der Tatsacheninstanz hat daher eine Kontrollberechnung anzustellen, BGH, FamRZ 2016, 1044 (Tz. 48 ff.) m.Anm. Koch.

  128. 128.

    BVerfG, FamRZ 1985, 256.

  129. 129.

    Zu Einzelheiten der Bewertung landwirtschaftlicher Betriebe und anderen Problemen im gesetzlichen Güterrecht und im Nebengüterrecht Kuckenburg, FuR 2016, 495-499.

  130. 130.

    § 1378 I BGB.

  131. 131.

    § 1376 I BGB.

  132. 132.

    § 1376 II i.V..m. § 1384 BGB.

  133. 133.

    Speziell zu Wertveränderungen solcher Gegenstände, die dem Anfangsvermögen gemäß § 1374 II BGB zuzurechnen sind, Muscheler, FamRZ 1998, 265-273.

  134. 134.

    BGH, NJW 1974, 137 (139); Zu anderen Lösungsansätzen statt aller Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 166 f. sowie weiter unten.

  135. 135.

    So mit Recht bereits Werner, DNotZ 1978, 6687 (76 ff.); ebenso Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 165.

  136. 136.

    S. statt aller Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 24 ff. zu § 1376 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 168 ff.

  137. 137.

    S. etwa Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 69 ff.; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 109; Rauscher, Familienrecht, Rn. 415; Muscheler, Familienrecht, Rn. 374; Erman/Budzikiewicz, Rn. 7 f. zu § 1374 BGB; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 24 ff. zu § 1374 BGB; MK/Koch, Rn. 5 ff. zu § 1373 BGB; NK-BGB/Heiß, Rn. 51 ff. zu § 1376 BGB; Palandt/Brudermüller, Rn. 26 zu § 1376 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII; Rn. 170 ff.; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 12 ff. zu § 1373 BGB.

  138. 138.

    Keidel, FuR 2016, 260-264 mit Zahlenbeispielen.

  139. 139.

    Werner, DNotZ 1978, 66-87 (76 ff.); dazu auch Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 165 ff.

  140. 140.

    BGH, NJW 1966, 2109 (2112); 1974, 137 (138); OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, 225 (226); Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36, Rn. 65-67; Muscheler, Familienrecht, Rn. 373; Erman/Budzikiewicz, Rn. 9; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 2; MK-Koch, Rn 14 f.; NK-BGB/Heiß, Rn. 5; Palandt/Brudermüller, Rn. 5 zu § 1374 BGB; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 8 zu § 1373 BGB; de lege ferenda kritisch Dethloff, Familienrecht, § 5, Rn. 95; Rauscher, Familienrecht, Rn. 415.

  141. 141.

    Battes, FamRZ 2009, 261-265; ders. FamRZ 2007, 313-321.

  142. 142.

    S. hier nur OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, 225 (226) und Hoppenz, FamRZ 2008, 1889-1894 (1891).

  143. 143.

    Art. 196 ff. ZGB, dazu Hausheer in: Henrich/Schwab, Eheliche Gemeinschaft, S. 223-257 (230); Battes, FamRZ 2007, 313-321 (316).

  144. 144.

    Art. 1571 al. 1; s. Pillebout, Participation aux acquêts, Nr. 125 ff.; Henrich, Familienrecht, § 11, I, 3 g).

  145. 145.

    Art. 9 II des Abkommens vom 4.2.2010, dazu Meyer, FamRZ 2010, 612-617 (615 f.).

  146. 146.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 1987, 821.

  147. 147.

    Dazu Battes, FamRZ 2007, 313-321 (317 f.).

  148. 148.

    Battes, FamRZ 2009, 261-265; ders. FamRZ 2007, 313-321.

  149. 149.

    Dazu oben § 18 II. 3. b) aa).

  150. 150.

    S. oben II. 1.

  151. 151.

    § 1384 BGB.

  152. 152.

    Statt aller Schwab, FamRZ 2009, 1445-1450 (1445); Palandt/Brudermüller, Rn. 1 zu § 1384.

  153. 153.

    S. nur Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188); Kogel, FF 2008, 185-193 (190 f.); Schwab, FamRZ 2009, 1445-1450. A.A. Rudolf Schröder, FamRZ 2010, 421-422 (422), der annimmt, dass für die Kappungsgrenze nach wie vor die Beendigung des Güterstandes maßgebend sei, sofern keine illoyale Vermögensverminderung i.S.d. § 1375 II BGB vorliege.

  154. 154.

    Neufassung des § 1384 BGB.

  155. 155.

    Kogel, FF 2008, 185-193 (191); eingehend MK/Koch, Rn. 3 zu § 1384 BGB.

  156. 156.

    So in dem vom BGH im Jahre 2012 entschiedenen Fall FamRZ 2012, 1479.

  157. 157.

    So etwa Büte, FuR 2013, 618-622 (621).

  158. 158.

    Fischinger, NJW 2012, 3611-3614 (3612); Kogel, FF 2008, 185-193 (191).

  159. 159.

    Überblick bei Schwab, FamRZ 2009, 1445-1450 (1446 ff.).

  160. 160.

    BGH, FamRZ 2012, 1479 (Tz. 32).

  161. 161.

    So aber Hoppenz, Anm. zu BGH, FamRZ 2012, 1479, FamRZ 2012, 1482 f. (1483).

  162. 162.

    So jetzt auch Palandt/Brudermüller, Rn. 4 zu § 1381 BGB.

  163. 163.

    Dazu näher unten IV. 4. a).

  164. 164.

    Ablehnend Büte, FuR 2013, 618- 622 (620).

  165. 165.

    Insofern zutreffend Büte, FuR 2013, 618-622 (620).

  166. 166.

    BGH, FamRZ 2012, 1479 (Tz. 30). Ebenso Brudermüller, NJW 2010, 401-407 (404); Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 5 zu § 1378 BGB.

  167. 167.

    So auch Fischinger, NJW 2012, 3611-3614 (3612).

  168. 168.

    So z. B. FamVermR/Schürmann, Kap. 2, Rn. 1799.

  169. 169.

    In diesem Sinne BGH, FamRZ 2012, 1479 (Tz. 33); Hoppenz, FamRZ 2012, 1482 f. /1483); Büte, FuR 2013, 618-622 (622).

  170. 170.

    Fischinger, NJW 2012, 3611-3614 (3614).

  171. 171.

    Für das Anfangsvermögen § 1374 III BGB, für das Endvermögen § 1375 I Satz 2 BGB.

  172. 172.

    Das Gesetz spricht ungenau von der „Höhe des Vermögens“, § 1374 III BGB für das Anfangsvermögen, § 1375 I Satz 2 BGB für das Endvermögen.

  173. 173.

    S. statt aller Dethloff, Gutachten, S. 95 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 23; Rauscher, Familienrecht, Rn. 416; für Berücksichtigung negativen Anfangsvermögens daher Beschluss des 67. DJT Erfurt 2008, Abteilung Zivilrecht, C. II. 2.; Empfehlung des 15. DFGT 2003, C. III.

  174. 174.

    Dazu Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/ 10798; Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drucks. 16/13027; Stellungnahme Nr. 5/08 des Deutschen Anwaltvereins, abrufbar unter www.anwaltverein.de; Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191; Büte, FuR 2008, 105-112; ders. NJW 2009, 2776-2781; Gutdeutsch, FPR 2009, 277-279; Hoppenz, FamRZ 2008, 1889-1894; Klein, Zugewinngemeinschaft 2009; Kogel, FF 2009, 185-193; Weinreich, FuR 2009, 199-201.

  175. 175.

    Battes, FuR 1990, 311-324 (322).

  176. 176.

    Begründung zum Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 15; Klein, Zugewinngemeinschaft, § 5, Rn. 27; zur Kritik unten b).

  177. 177.

    Begründung zum Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 15; Klein, Zugewinngemeinschaft, § 5, Rn. 27.

  178. 178.

    § 1378 II Satz 2 BGB in der Fassung des Reformgesetzes von 2009.

  179. 179.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188).

  180. 180.

    Bt-Drucks. 16/10798, S. 16.

  181. 181.

    Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drucks. 16/13027, S. 7.

  182. 182.

    Bt-Drucks. 16/10798, S. 15 f.; dazu FA-FamR/von Heintschel-Heinegg, 9. Kapitel, Rn. 87; Klein, Zugewinngemeinschaft, S. 60 ff.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 1; FA-Komm/Weinreich, Rn. 1; NK-BGB/Heiß, Rn. 13; MK/Koch, Rn. 14 zu § 1375 BGB.

  183. 183.

    Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 1; MK/Koch, Rn. 14 zu § 1375 BGB.

  184. 184.

    Bt-Drucks. 16/10798, S. 11. So jetzt auch die herrschende Meinung, s. FA-FamR/von Heintschel-Heinegg 9. Kapitel, Rn. 87; FA-Komm/Weinreich, Rn. 1 zu § 1375 BGB; Büte, NJW 2009, 2776-2781(2778); Gutdeutsch, FPR 2009, 277-279 (279); Hoppenz, FamRZ 2008, 1889-1894 (1890); s. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 1; MK/Koch, Rn. 14; NK-BGB/Heiß, Rn. 13 zu § 1375 BGB.

  185. 185.

    Stellungnahme Nr. 5/08, abrufbar unter www.anwanltverein.de; ebenso Kogel FF 2008, 185-193.

  186. 186.

    Bt-Drucks. 16/10798, S. 11. Im französischen Recht der „participation aux acquêts“, die der deutschen Zugewinngemeinschaft entspricht, ist seit der Reform von 1985 in Art. 1575, al. 1 C.c. ausdrücklich geregelt, dass der Ehegatte, dessen Endvermögen geringer ist als sein Anfangsvermögen, dieses Defizit allein zu tragen hat („Si le patrimoine final d‘un époux est inférieur à son patrimoine originaire, le déficit est supporté entièrement par cet époux.“).

  187. 187.

    Diesen Fehler macht allerdings auch die in Frankreich seit 1985 geltende Regelung, der zufolge negatives Anfangsvermögen dem Endvermögen zuzurechnen ist. In Bezug auf das Anfangsvermögen heißt es in Art. 1571 al. 2 C. civ. fr., „Si le passif excède l‘actif, cet excédent est fictivement réuni au patrimoine final.“. Gemeint ist damit jedoch nur das Defizit, das bei der Beendigung des Güterstandes getilgt ist, wie sich aus dem Zahlenbeispiel ergibt, das Pillebout in seinem Standardwerk zur „participation aux acquêts“ auf S. 179 verwendet.

  188. 188.

    Stellungnahme Nr. 5/08, abrufbar unter www.anwaltverein.de; ebenso Kogel FF 2008, 185-193.

  189. 189.

    „Klarstellend“, FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 54 zu § 1374 BGB.

  190. 190.

    Begründung zum Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 15; Klein, Zugewinngemeinschaft, § 5, Rn. 27.

  191. 191.

    Rechenbeispiel im Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 15.

  192. 192.

    BGH, FamRZ 1995, 990 (992).

  193. 193.

    Statt aller Muscheler, Familienrecht, Rn. 364.

  194. 194.

    Dazu mit Nachweisen Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 28; Rauscher, Familienrecht, Rn. 419.

  195. 195.

    BGH, FamRZ 1995, 990 (992).

  196. 196.

    Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 14.

  197. 197.

    In diesem Sinne zu Recht Weinreich, FuR 2009, 199-201(200).

  198. 198.

    Begründung zum Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 15.

  199. 199.

    Insofern bedenkenswert die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 5/08, S. 8; Kogel, FF 2008, 185-193 (188).

  200. 200.

    So die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 5/08, S. 8.

  201. 201.

    Siehe die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 5/08, S. 8; Kogel, FF 2008, 185-193 (188).

  202. 202.

    BGH, FamRZ 1995, 990 (992).

  203. 203.

    Dagegen: Klein/Hauer, FamVermR, Kap. 2, Rn. 1716; FAKomm/Weinreich, Rn. 26 zu § 1374 BGB; dafür: Büte, NJW 2009, 2776-2781; Gutdeutsch, FPR 2009, 277-279 (277); MK/Koch, Rn. 11 zu § 1373 BGB.

  204. 204.

    Dazu näher Battes, Gedächtnisschrift für Ulrich Hübner, S. 375-384.

  205. 205.

    FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 26 zu § 1374 BGB.

  206. 206.

    § 1379 I Satz 1 a.F. BGB.

  207. 207.

    § 1379 II a.F. BGB.

  208. 208.

    § 1379 I Nr. 1 BGB.

  209. 209.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188, Fn. 32).

  210. 210.

    § 1379 I Nr. 2 BGB.

  211. 211.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1189).

  212. 212.

    Regierungsentwurf, Bt-Drucks. 16/10798, S. 18: Dagegen gleichwohl Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 3 zu § 1379 BGB; Rakete-Dombek, FPR 2009, 270-273 (271); dafür Klein, Zugewinngemeinschaft, Rn. 114; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 20; NK-BGB/Heiß, Rn. 4; Palandt/Brudermüller, Rn. 2 zu § 1379 BGB.

  213. 213.

    § 1379 II BGB.

  214. 214.

    § 1379 I Satz 2 BGB.

  215. 215.

    § 260 i.V.m. § 1379 I Satz 3 BGB.

  216. 216.

    § 1379 I Satz 3 BGB.

  217. 217.

    § 1379 II a.F. BGB, § 260 II BGB.

  218. 218.

    § 1379 I Satz 4 BGB.

  219. 219.

    § 1378 I BGB.

  220. 220.

    § 1378 II Satz 1 BGB.

  221. 221.

    Gesetz vom 6.7.2009, BGBl. I. 1696, in Kraft seit dem 1.9.2009.

  222. 222.

    Neufassung des § 1384 BGB.

  223. 223.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1188); Schwab, FamRZ 2009, 1445-1450 (1446). Näher zu dem dadurch entstandenen Problem oben III. 3.

  224. 224.

    § 1378 II Satz 2 BGB; Näheres dazu schon oben II. 1.

  225. 225.

    OLG Hamm, FamRZ 1978, 687 (688).

  226. 226.

    OLG Hamm, FamRZ 1978, 687 (688). Die Frau hatte beantragt anzuordnen, dass ihr ein im Alleineigentum des Mannes stehendes Ferienhaus übertragen werde, mit dem sie ein besonderes Affektionsinteresse verband. Ihr Mann hatte sie wegen einer anderen Frau verlassen. Trotzdem wurde der Antrag abgelehnt.

  227. 227.

    Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 112; FA-Komm-FamR/Weinreich, Rn. 11 zu § 1383 BGB; Jauernig/Chr. Berger, Rn. 2; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 5 BGB; NK-BGB/Fischinger, Rn. 12; MK/Koch, Rn. 15; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 7 zu § 1383 BGB.

  228. 228.

    Dethloff, Gutachten, S. 110.

  229. 229.

    Dafür etwa FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 12 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 5, 7; MK/Koch, Rn. 16 zu § 1383 BGB; nach Palandt/Brudermüller, Rn. 4; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 6 zu § 1383 BGB soll dagegen die Zahlungsunwilligkeit des Ausgleichsschuldners nicht genügen.

  230. 230.

    Dethloff, Gutachten, S. 110 ff.; Beschlüsse des 67. Deutschen Juristentages 2008, Zivilrecht C. IV.

  231. 231.

    Dazu oben § 18 II. 4.

  232. 232.

    § 1380 I Satz 1 BGB; die Ausdrucksweise des Gesetzes ist hier ungenau, weil die Anrechnung einer Zuwendung dazu führen kann, dass ein Ausgleichsanspruch überhaupt nicht entsteht, zutreffend Netzer, FamRZ 1988, 676-683 (680 f.). Gemeint ist die Ausgleichsforderung, die ohne Anrechnung bestehen würde, häufig also nur ein Rechnungsposten.

  233. 233.

    § 1380 I Satz 2 BGB.

  234. 234.

    Beispiel von Netzer, FamRZ 1988, 676-683 (678).

  235. 235.

    Gegen diese Wertentscheidung Seif, FamRZ 2000, 1193-1201 (1197). Einschränkend auch Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 211.

  236. 236.

    BGH, FamRZ 1982, 246 (248); 1987, 791 (792), ausführlicher die Vorentscheidung des OLG Frankfurt, FamRZ 1987, 62 (65).

  237. 237.

    Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 211.

  238. 238.

    BGH, IX. ZS, FamRZ 1982, 246 (248).

  239. 239.

    So mit Recht Netzer, FamRZ 1988, 676-683 (679).

  240. 240.

    BGH, FamRZ 1982, 346 (248).

  241. 241.

    Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (36).

  242. 242.

    Netzer, FamRZ 1988, 676-683 (683).

  243. 243.

    Dagegen Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 222.

  244. 244.

    BGH, FamRZ 1990, 855 (856); 1992, 293.

  245. 245.

    BGH, FamRZ 1982, 246 (248); 2010, 2057 (Tz.8); ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 872.

  246. 246.

    Löhnig, FamRZ 2003, 1521-1523 (1522).

  247. 247.

    Ebenso Holzhauer, FuR 1995, 268-273 (272). Hinsichtlich der Unzumutbarkeit nach Fallgruppen unterscheidend aber Seif, FamRZ 2000, 1193-1201 (1200).

  248. 248.

    M. Lipp, JuS 1993, 89-96 (96).

  249. 249.

    Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (834); Seif, FamRZ 2000, 1193-1201 (1194 ff.).

  250. 250.

    Holzhauer, JuS 1983, 830-836 (36); M. Lipp, JuS 1993, 89-96 (96); Seutemann. FamRZ 1989, 1023-1028 (1026 f.); NK-BGB/Heiß, Rn. 30 zu § 1372 BGB; Palandt/Brudermüller, Rn. 17 zu § 1380 BGB; einschränkend Staudinger/Thiele (2007), Rn. 4 zu § 1380 BGB. Für die Lösung des BGH Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 17 zu § 1380 BGB.

  251. 251.

    FamRZ 2013, 1-4 (2).

  252. 252.

    § 1353 I Satz 1 BGB.

  253. 253.

    BGH, FamRZ 2012, 1789 (Tz. 26) mit Anmerkung Hoppenz 1791 f.; Wever, FamRZ 2013, 1-4 (1) m. w. Nachw.

  254. 254.

    So Büte, FuR 2011, 664-669 (665).

  255. 255.

    So zutreffend BGH, FamRZ 2010, 958 (Tz. 59).

  256. 256.

    Dazu Wever FamRZ 2013, 1-4 (2).

  257. 257.

    FamRZ 2013, 1-4 (2).

  258. 258.

    Wever, FamRZ 2013, 514-516 (516).

  259. 259.

    Wever, FamRZ 2013, 514-516 (516) in Verbindung mit FamRZ 2013, 1-4 (2).

  260. 260.

    So auch Wever, FamRZ 2013, 1-4 (3) und 514-516 (516).

  261. 261.

    BGH, FamRZ 1998, 669 (670).

  262. 262.

    BGH, FamRZ 1998, 669 (670).

  263. 263.

    Zu Ausgleichsansprüchen bei Gütertrennung s. unten § 41 II.

  264. 264.

    § 1378 III Satz 1 BGB. Zur Beendigung des Güterstandes s. schon oben II. 1.

  265. 265.

    § 1371 BGB, dazu näher oben § 24 II. 1

  266. 266.

    S. § 1414 BGB.

  267. 267.

    S. §§ 1564 Satz 2, 1313 Satz 2 BGB.

  268. 268.

    § 1384 BGB.

  269. 269.

    § 1384 ist auf diesen Fall analog anzuwenden, § 1318 III BGB.

  270. 270.

    Dazu oben § 25 II. 4.

  271. 271.

    Vergl. den Wortlaut des § 1385 BGB.

  272. 272.

    § 1387 BGB in der seit dem 26.11.2015 geltenden Fassung; dazu Schwab, FamRZ 2016, 1-5 (4 f.).

  273. 273.

    §§ 1385-1387 a.F. BGB.

  274. 274.

    Brudermüller, FamRZ 2009, 1185-1191 (1189).

  275. 275.

    Zu diesem eingehend Bärenz, Der zwischenzeitliche Zugewinnausgleich, 2010.

  276. 276.

    § 1385 Nr. 1 BGB.

  277. 277.

    Oben § 28 II. 2.

  278. 278.

    Dazu oben § 36 III.

  279. 279.

    § 1386 I a.F. BGB.

  280. 280.

    Zu § 1365 BGB oben § 20.

  281. 281.

    Dazu oben II. 1.

  282. 282.

    § 1386 II a.F. BGB.

  283. 283.

    § 1385 Nr. 2 BGB.

  284. 284.

    § 1386 III a.F. BGB.

  285. 285.

    § 1385 Nr. 4 BGB in der seit dem 1.9.2009 geltenden Fassung.

  286. 286.

    BGH, FamRZ 1970, 483 (484).

  287. 287.

    Näheres unten V.

  288. 288.

    § 1381 I BGB.

  289. 289.

    § 1381 II BGB.

  290. 290.

    Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drucks. 2/3409, S. 12.

  291. 291.

    Dethloff, Familienrecht, § 5, Rn. 118; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 5; MK-BGB/Koch, Rn. 1; NK-BGB/Fischinger, Rn. 2; Palandt/Brudermüller, Rn. 1; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 3 zu § 1381 BGB; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 234.

  292. 292.

    BGH, FamRZ 2012, 1479 (Tz. 32).

  293. 293.

    Dethloff, Gutachten, S. 105; für analoge Anwendung des § 1381 zugunsten des ausgleichsberechtigten Ehegatten auf Fälle, in denen er sich als Schuldner auf § 1381 BGB berufen könnte, Kogel, MDR 1997, 1000-1001.

  294. 294.

    Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drucks. 2/3409, S, 13.

  295. 295.

    S. nur BGH, NJW 1966, 2109 (2112); OLG Bamberg, FamRZ 1990, 408 (410); OLG Düsseldorf, FamRZ 2015, 1497; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 96; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 3; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, Rn. 2; MK/Koch, Rn. 2 f.; NK-BGB/Fischinger, Rn. 1; Palandt/Brudermüller, Rn. 4; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 2; zu § 1381 BGB; vergl. auch Rauscher, Familienrecht, Rn. 430; für weitere Auslegung mit Recht Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 238.

  296. 296.

    Vielfach verwendeter Ausdruck, s. statt aller Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 238.

  297. 297.

    BGH, FamRZ 1982, 148.

  298. 298.

    BGH, FamRZ 2012, 1479 (Tz. 32). Anders Hoppenz in der Anm. zu dieser Entscheidung auf S. 1482, der hier eine „systemimmanente Unbilligkeit“ sieht.

  299. 299.

    So mit Recht gegen die herrschende Meinung Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 238.

  300. 300.

    So BGH, FamRZ 1992, 787 (788).

  301. 301.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 1987, 821 (822).

  302. 302.

    BGH, FamRZ 2002, 606 (608) Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 248.

  303. 303.

    BGH, FamRZ 2002, 606 (608); OLG Celle, FamRZ 1992, 1300 (1302). Anders jedoch in Fällen, in denen ein Vermögenszuwachs nach langjähriger Trennung ohne Zutun des betreffenden Ehegatten eingetreten war, BGH FamRZ 2013, 1954 (Wertsteigerung geerbten Grundstücks); 2014, 25 (Lottogewinn).

  304. 304.

    BGH, FamRZ 1973, 254 (256); 1992, 787 (789); OLG Düsseldorf, FamRZ 2009, 1068 (1070).

  305. 305.

    BGH, FamRZ 1970, 483 (484).

  306. 306.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 1145 (1146).

  307. 307.

    Ständige Rechtsprechung. des BGH, FamRZ 1966, 560 (563); 1970, 483 (484); 1973, 254 (256); 1977, 174 (175); 1980, 768 (769); 1980, 877(878); 1981, 755 (756); 1982 (148)

  308. 308.

    Vergl. etwa OLG Düsseldorf, FamRZ 1987, 821 und Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 247; s. dazu auch bereits Kleinheyer, FamRZ 195, 283-285 (283 f.).

  309. 309.

    Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 115; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36, Rn. 101; MK/Koch, Rn. 30 ff.; NK-BGB/Fischinger, Rn. 20 zu § 1381 BGB; a.A. FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 18; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 21 ff. zu § 1381 BGB; Muscheler, Familienrecht, Rn. 377; Rauscher, Familienrecht, Rn. 430; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 247.

  310. 310.

    Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 115.

  311. 311.

    Oben § 34 I. und II. 3.

  312. 312.

    So insbesondere das BVerfG, FamRZ 1981, 745 (750) im Zusammenhang mit dem damaligen § 1579 II BGB, der eine Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens schlechthin ausschloss, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Kinderbetreuung zu einer Erwerbstätigkeit nicht in der Lage war. Allerdings stellt die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 1381 BGB strengere Voraussetzungen auf, als sie für den Unterhaltsanspruch in § 1579 BGB geregelt sind, Näheres unten.

  313. 313.

    S. nur BGH, NJW 1970, 1600 (1601); OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 262; FamRZ 2009, 1968 (1070).

  314. 314.

    OLG Karlsruhe, FamRZ 1987, 823.

  315. 315.

    Dethloff, Familienrecht, § 5, Rn. 116.

  316. 316.

    S. etwa OLG BamBerg, FamRZ 1990, 408; OLG Düsseldorf, FamRZ 2015, 1497, wo allerdings den Gerichten das Fehlverhalten des Mannes zur Anwendung des § 1381 I BGB nicht ausreichte.

  317. 317.

    Dazu oben § 34 III.

  318. 318.

    Dethloff, Gutachten, S. 42 und 105 mit Nachweisen. Anders die Beschlüsse des 67. DJT in Erfurt, Zivilrecht C. I. 1. Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 253, sieht in der „Einseitigkeit der Härteklausel“ einen der vielen Konstruktionsfehler des gesetzlichen Güterrechts.

  319. 319.

    Gegen eine Flexibilisierung in diesen Fällen allerdings Dethloff, Gutachten, S. 108.

  320. 320.

    Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 101; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 15 zu § 1381 BGB.

  321. 321.

    So in den Fällen BGH, NJW 1966, 2109; OLG Celle, FamRZ 1979, 431; OLG Hamm, FamRZ 1976, 633; OLG Saarbrücken, NJW 1981, 403.

  322. 322.

    Ähnlich Muscheler, Familienrecht, Rn. 377.

  323. 323.

    Dazu eingehend oben §§ 10 ff.

  324. 324.

    BGH, NJW 1966, 2109 (2111); NJW 1970, 1600 (1601); NJW 1973, 749 (750); OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 262 (263).

  325. 325.

    S. oben § 36 III.

  326. 326.

    Muscheler, Familienrecht, Rn. 377; vergl. § 1318 III BGB und dazu oben § 8 II. 2. b).

  327. 327.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 262 (263); OLG Hamm, FamRZ 1989, 1188 (1190); s. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 20909, 1068 (1070). Anders Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 247 ff.

  328. 328.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 262 (263).

  329. 329.

    OLG Düsseldorf, FamRZ 2009, 1068.

  330. 330.

    So in den Fällen BGH, NJW 1966, 2109; OLG Celle, FamRZ 1979, 431; OLG Hamm, FamRZ 1976, 633; OLG Saarbrücken, NJW 1981, 403. Zweifelhaft das Ergebnis der Entscheidung des OLG Hamm, FamRZ 1989, 1188: Die Frau hatte während der 33-jährigen Ehe vier eheliche Kinder großgezogen und erst gegen Ende der Ehe (folgenlose) Beziehungen zu anderen Männern unterhalten; zudem warf sie dem Mann Misshandlungen vor. S. dazu auch die Anmerkung von Wiegmann, FamRZ 1990, 627-629.

  331. 331.

    BGH, NJW 1966, 2109 (2112). Im Einzelnen zu den relevanten Umständen auch Schwab, Handbuch, Teil V II, Rn. 248 ff.

  332. 332.

    BGH, NJW 1966, 2109 (2110); NJW 1973, 749; FamRZ 1980, 768 (769); ähnlich OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 262 (263).

  333. 333.

    § 1382 I BGB.

  334. 334.

    Z. B. weil im Scheidungsverbundverfahren kein Antrag zum Zugewinnausgleich gestellt worden oder der Antrag zurückgezogen worden ist.

  335. 335.

    § 3 Nr. 2.a) i.V.m. § 14 I Nr. 2 RPflG.

  336. 336.

    § 1382 V BGB.

  337. 337.

    OLG Naumburg, FamRZ 2003, 375 (376).

  338. 338.

    § 1382 VI BGB.

  339. 339.

    OLG Naumburg, FamRZ 2003, 375 (376). Wohl unstreitig; s. nur Palandt/Brudermüller, Rn. 5 zu § 1382 BGB.

  340. 340.

    BGH, FamRZ 1995, 1270; s. auch die Anm. von Klein, FuR 1995, 307 f.

  341. 341.

    Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 104; Rauscher, Familienrecht, Rn. 431; Schwab, Handbuch, Teil VII, Rn. 278; Erman/Budzikiewicz, Rn. 1.; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 11 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 5; MK-Koch, Rn. 7; NK-BGB/Fischinger, Rn. 9; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 14 ff. zu § 1382 BGB; s. auch BGH, FamRZ 1999, 361 (363).

  342. 342.

    Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 104; Rauscher, Familienrecht, Rn. 431; Erman/Budzikiewicz, Rn. 2; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 11; MK/Koch, Rn. 7; NK-BGB/Fischinger, Rn. 8; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 13 zu § 1383 BGB.

  343. 343.

    OLG Hamm, FamRZ 1981, 1065 (1066).

  344. 344.

    Wortlaut des § 1382 BGB.

  345. 345.

    Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36, Rn. 105; Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 6; MK/Koch, Rn. 16; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 21; NK-BGB/Fischinger, Rn. 10 zu § 1382 BGB.

  346. 346.

    S. § 1382 II BGB; MK/Koch, Rn. 16; NK-BGB/Fischinger, Rn. 13; Staudinger/Thiele (2007), Rn. 21 zu § 1382 BGB.

  347. 347.

    § 1382 III BGB.

  348. 348.

    Str., wie hier Johannsen/Henrich/Jaeger, Rn. 6; Staudinger /Thiele (2007), Rn. 20 zu § 1382 BGB; Rauscher, Familienrecht, Rn. 431; dagegen Erman/Budzikiewicz, Rn. 6; FAKomm-FamR/Weinreich, Rn. 10; MK-BGB/Koch, Rn. 15; NK-BGB/Fischinger, Rn. 10 zu § 1382 BGB. Näher dazu auch oben 4.

  349. 349.

    § 1408 BGB.

  350. 350.

    § 1409 BGB.

  351. 351.

    Näher Erman/Hohloch, Rn. 33 zu Art. 15 EGBGB.

  352. 352.

    Dazu oben III. 2.

  353. 353.

    Dazu etwa Münch, FPR 2009, 514-518 (515).

  354. 354.

    S. dazu Büte, FuR 2014, 87-92 (88 f.).

  355. 355.

    § 5 ErbStG. Dazu etwa J. Mayer in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 3, Kap. 1, Rn. 119 ff.; Münch, FPR 2009, 514-518 (515). Zu Einzelfällen, in denen Gütertrennung sinnvoll sein kann, s. Grziwotz in: Beck‘sches Notarhandbuch (5. Aufl. 2009), B I, Rn. 83.

  356. 356.

    Dazu Schlünder/ Geißler, FamRZ 2006, 1655-1659 (1656) m. w. Nachw.; Büte, FuR 2014, 87-92 (91 f.).

  357. 357.

    S. etwa Grziwotz in: Beck‘sches Notarhandbuch, B. I. Rn. 67; Heiß, Vertragsgestaltung, Teil 2, Rn. 113 ff und 142 ff.; Langenfeld in: Münchener Vertragshandbuch, Band 6, X. 3; Mayer in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 3, Kapitel 1, Rn. 87 ff.; Plate, MittRhNotK 1999, 257-273.

  358. 358.

    So im Anschluss an Langenfeld, Handbuch, Rn. 453 ff.; s. auch ders., FamRZ 1987, 9-14, neuestens Münchener Vertragshandbuch. Band 6, X.3.; Heiß, Vertragsgestaltung, Rn. 142; Mayer in: Würzburger Vertragshandbuch, Teil 3, Kap. 1, Rn. 87 ff.

  359. 359.

    Besonders ausführlich Mayer in: Würzburger Vertragshandbuch, Teil 3, Kapitel 1, Rn 87 ff. S. auch Kanzleiter, in : Bayer/Koch (Hrsg.), Schranken der Vertragsfreiheit, 2007, 65-77 (70 und 74).

  360. 360.

    Grziwotz in: Beck‘sches Notarhandbuch, B. I. Rn. 67; Langenfeld, Eheverträge, X.2. ff.; Mayer in: Würzburger Vertragshandbuch, Teil 3, Kapitel 1, Rn 87 ff.; Plate, MittRhNotK 1999, 257-273 (266 ff.).

  361. 361.

    So geschehen im Fall BGH, FamRZ 2013, 1543 m. Anm. Bergschneider; Formulierungsvorschläge bei J. Mayer in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 3, Kap. 1, Rn. 76 ff.

  362. 362.

    Zum Problem der echten Wertsteigerungen s. schon oben III. 2.

  363. 363.

    Bt-Drucks. 16/10798, S. 15.

  364. 364.

    Eingehend dazu bereits oben § 31 IV. 2. und 3.

  365. 365.

    BGH, FamRZ 2004, 601 (605); 2008, 386 (Tz. 21); 2013, 269 (Tz. 22).

  366. 366.

    BGH, FamRZ 2007, 1310 (Tz. 17); 2008, 386 (Tz. 22).

  367. 367.

    Bergschneider, FamRZ 2013, 1545 f. (1546).

  368. 368.

    BGH, FamRZ 2013, 1543 (Tz. 21 ff.).

  369. 369.

    BGH, FamRZ 2013, 195 (Tz. 22).

  370. 370.

    J. Mayer in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 3, Kap. 1, Rn. 72; Langenfeld in: Münchener Vertragshandbuch, Band 6, S. 636 ff.

  371. 371.

    BGH, FamRZ 2008, 286 (Tz. 34) in einem Fall, in dem der Ehemann überdurchschnittliche Unterhaltsleistungen erbrachte und der Frau das Familienheim überlassen hatte.

  372. 372.

    Dazu Wiemer, Inhaltskontrolle, S. 146 ff.

  373. 373.

    Wiemer, Inhaltskontrolle, S. 149.

  374. 374.

    Dazu Langenfeld, Münchener Vertragshandbuch, Band 6, S. 633 ff.

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  1. Universität Bonn, Institut für Deutsches Europäisches und Internationales Familienrecht, Adenauerallee 24-42, 53113, Bonn, Deutschland

    Universitätsprofessor Dr. Robert Battes

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  1. Universitätsprofessor Dr. Robert Battes
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Battes, R. (2018). § 38 Voraussetzungen, Grenzen und Modalitäten des Zugewinnausgleichs. In: Eherecht. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft(). Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-88525-2_38

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