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Customary Law Today pp 217–232Cite as

Droit pénal et usages: entre flux et reflux…

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Abstract

The principle of the legality of criminal offences and penalties, erected as a constitutional principle and confirmed by all the international conventions imposes the existence of a written statute, either legislative or regulatory, to create an offence and a penalty. As a consequece, the judge has the obligation to interpret narrowly criminal statutes. Traditionally, this requirement has limited the recognition of usages in criminal law. However, contemporary evolutions of criminal law question these assertions. Thus, the modification of the principle of legality into a principle of normativity leads to a radical change in the sources of criminal law, through constitutionalization and internationalization and consequently in the criminal legislative process. As a consequence, one may wonder if the reference to the criminal norm, which refers more to a living law than to a strict written rule, could confer a new role and a new status to usages.

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Notes

  1. 1.

    V. notamment, Ordonnance de Montils-les-Tours d’avril 1453.

  2. 2.

    Coutume de Bretagne , article 634 : “Les faux-monnayeurs seront bouillis, puis pendus”. Il s’agit d’une reprise de l’ancienne loi du talion : le malfaiteur bout dans un chaudron, comme le métal qu’il a inséré dans un creuset.

  3. 3.

    Dictionnaire du vocabulaire juridique, Ass. H Capitant.

  4. 4.

    Il semble néanmoins que le principe ait été présent dès l’Antiquité, notamment dans le Code d’Hammourabi qui contenait une description détaillée des actes prohibés et une échelle des peines correspondante.

  5. 5.

    Décision n° 80-127 DC des 19 au 19 janvier 1981, D. 1982, II, 441, note A. Dekeuwer; 27 juillet 2000, n° 2000-433 DC.

  6. 6.

    Lazerges (2004), p. 194.

  7. 7.

    Sordino (2017).

  8. 8.

    Sordino (2016), p. 55.

  9. 9.

    Vanderlinden (2000), p. 55.

  10. 10.

    Ghica-Lemarchand (2006).

  11. 11.

    Cass. crim., 4 février 1898, S. 1899, 1, 249.

  12. 12.

    Cass. crim., 30 juin 1999, Dr. pénal 2000, comm. n° 3 et chr. p 4, M.-L. Rassat; CA Reims, 3 février 2000, D. 2000, Jur., p 873, note J.-Y. Chevallier; Cass. Ass. plén., 29 juin 2001, D. 2001, Jur., p 2917, concl. J. Sainte-Rose, note Y. Mayaud; Cass. crim., 25 juin 2002, JCP éd. G 2002, Act. n° 305, p 1281; Dr. pénal 2002, Commaret D, chr. n° 31 et comm. n° 93; Cass. crim., 27 juin 2006, n° 05-83767; en revanche, l’incrimination d’homicide involontaire est applicable à l’enfant né vivant, bien que la faute à l’origine du décès soit antérieure à sa naissance, Cass. crim., 2 décembre 2003, D. 2004, p 449, note J. Pradel; il en est de même si des blessures involontaires lui ont été infligées par une faute antérieure ou concomitante à sa naissance, Cass. crim., 17 février 2004, D. 2004, IR, p 1935 et 2 octobre 2007, Bull. crim., n° 234; v. également CEDH, 8 juillet 2004, D. 2004, IR, p 2085.

  13. 13.

    Sur la représentation de la corrida : Bottois (2012). L’auteur s’interroge sur le regard que le groupe social porte sur cette pratique parfois devenue tradition , entre politique, droit et représentation artistique.

  14. 14.

    Dictionnaire du vocabulaire juridique, Ass. H Capitant; V. Les usages de la tradition dans le droit, sous la direction de Altwegg-Boussac M, Basset A et Richard G (2016) Mare et Martin, coll. Droit public.

  15. 15.

    Soubelet (2002), p. 2267; Cass. crim, 27 mai 1972, n° 72-90875; Cass. crim, 16 septembre 1997, n° 96-82649; Cass. civ. 2ème, 22 novembre 2001, n° 00-16452; Cass. civ. 2ème, 10 juin 2004, n° 02-17121.

  16. 16.

    Cass. civ. 1ère, 7 février 2006, n° 03-12804.

  17. 17.

    Syr (1994), p. 217; Giacopelli (2007), p. 233 et s., spéc. p. 234.

  18. 18.

    Le principe a acquis valeur constitutionnelle, d’abord de manière indirecte, puis, directement en prenant appui sur l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789; V. not., C. const, déc. 27 juillet 1978 n° 78-97 DC, dans lequel le Conseil reconnaît que le pouvoir d’individualiser la sanction reconnu au juge ne heurte pas le devoir d’égalité des justiciables, sans expliquer toutefois le fondement de l’existence dudit pouvoir; décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 dans laquelle le Conseil constitutionnel considère que l’article 8 de la Déclaration de 1789 « n’implique pas que la nécessité des peines doive être appréciée du seul point de vue de la personnalité du condamné, et encore moins qu’à cette fin, le juge doive être revêtu d’un pouvoir arbitraire que, précisément, l’article 8 a entendu proscrire »; C. const, déc. 22 juillet 2005 n° 2005-520 DC sur la loi précisant le déroulement de l’audience d’homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité; 9 août 2007, n° 2007-554 DC, décision relative à la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.

  19. 19.

    Giudicelli (2007), p. 509.

  20. 20.

    V. not., CEDH, arrêt Cantoni/France, 16 novembre 1996, Dr. pénal 1997, comm. n° 11, obs. Robert J-H.

  21. 21.

    Rubi-Cavagna (2009), p. 501; Nourissat (2010), p. 153.

  22. 22.

    De Bellescize (2005), chron. 16.

  23. 23.

    De Bellescize (2008), chron. 2.

  24. 24.

    Chaltiel (2008), p. 4.

  25. 25.

    V. la Convention de 1995 relative à la protection des intérêts financiers de l’Union européenne et ses protocoles; v. également le règlement n°2988/95 du Conseil du 18 décembre 1995, relatif à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes portant sur les sanctions administratives, JO L312, 23 décembre 1995, p. 1.

  26. 26.

    Sotis (2012), p. 59 et s.; Van de Kerchove (2012), p. 27 et s.

  27. 27.

    Protocole n°2, sur « l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité », article 7 paragraphe 2. Ainsi, il ne s’agit pas d’une révolution mais bien de la consécration d’une évolution tendant à limiter la souveraineté pénale pleine et entière des États, s’agissant du droit de punir (pas de possibilité de punir en contradiction avec le droit communautaire) et du droit de ne pas punir (création d’une obligation de punir par la nécessité de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives pour donner effet utile au droit communautaire, CJCE, 21 septembre 1989, Commission c/République hellénique, aff. 68/88, espèce « du maïs grec »), v. Giudicelli-Delage (2010), , p. 131 et s.

  28. 28.

    Sous la direction de M. Delmas-Marty, Economica, 1997.

  29. 29.

    Euros-délits, RPDP 2003, 289.

  30. 30.

    Drago (2016), spéc. n°81 et 82.

  31. 31.

    Molfessis (1999), p. 55.

  32. 32.

    Delmas-Marty (2004), p. 70.

  33. 33.

    Cass. crim. 5 octobre 1967, Bull.crim, n°242.

  34. 34.

    Cass. crim. 4 mars 1971, Bull.crim, n°76, pour du safran vendu comme étant “pur”, alors que le produit s’était vu incorporer des éléments extérieurs; Cass. crim., 15 janvier 1985, Bull. crim. n° 26, pour du miel vendu sous l’appellation “Gâtinais”, miel récolté sur le territoire français; Cass. crim., 17 mai 1989, pourvoi n° 87-81.970; Cass. crim., 7 février 1994, Bull. crim, n° 54.

  35. 35.

    Cass. crim., 26 octobre 1992, pourvoi n° 92-80.080.

  36. 36.

    Cass. crim., 22 mai 1991, pourvoi n° 90-62.852.

  37. 37.

    V. not., Cantoni c. France, 15 novembre 1996, § 29, Recueil des arrêts et décisions 1996-V.

  38. 38.

    La Commission supérieure de codification entend néanmoins qu’il soit mis fin à cette pratique, qui peut engendrer des difficultés et des incertitudes juridiques.

  39. 39.

    Drago (2016), n°188 et s.

  40. 40.

    Malabat (2006a), p. 159; (2006b), p. 155 et s.; (2009), p. 71 et s.; sur le doublon en matière de harcèlement, v. la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants.

  41. 41.

    De Lamy (2010).

  42. 42.

    Cass. crim., 3 octobre 2012, n°12-90052, Gaz. Pal. 9 février 2013, p29, obs. E. Dreyer; Cass.crim., 20 février 2013, n°12-90074, Gaz. Pal. 11 mai 2013, p25, obs. E. Dreyer.

  43. 43.

    Cour d’appel de Nîmes, 16 décembre 1987 et Cass. Crim., 14 mars 1989, n° 88-80.035.

  44. 44.

    Viala (2010) Philosophie du droit, Ellipses, coll. Cours magistral, n°61.

  45. 45.

    Dechenaud (2015), p. 137; Saint-Pau (2015), p. 177.

  46. 46.

    Roulot (2003), p. 2631; M. Massé (M) (2003), p. 894.

  47. 47.

    Wester-Ouisse (2000), Le droit pénal face aux codes de bonne conduite, RSC 2000, p. 351.

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Authors and Affiliations

  1. Université de Montpellier, Montpellier, France

    Marie-Christine Sordino

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  1. Marie-Christine Sordino
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Correspondence to Marie-Christine Sordino .

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Editors and Affiliations

  1. Berkeley Law, University of California, Berkeley, CA, USA

    Laurent Mayali

  2. Faculty of Law, University of Montpellier, Montpellier, France

    Pierre Mousseron

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Sordino, MC. (2018). Droit pénal et usages: entre flux et reflux…. In: Mayali, L., Mousseron, P. (eds) Customary Law Today. Springer, Cham. https://doi.org/10.1007/978-3-319-73362-3_11

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