Zusammenfassung
Die Bürgschaft ist derjenige Schuldvertrag, der eine bestehende Forderung sichert, indem sich jemand — der Bürge — gegenüber dem Gläubiger eines Dritten dazu verpflichtet, dieselbe Leistung zu erbringen, die der Hauptschuldner schuldet, falls sie nicht befriedigt wird. Drei Beteiligte gehören also notwendigerweise zu dieser Vertragskonstruktion: Ein Gläubiger, der Hauptschuldner und der Bürge. Die heutigen europäischen Kodifikationen kennen alle diese Vertragsfigur, die sich als klassische persönliche Sicherheit für Forderungen und sonstige Verpflichtungen definiert. Im kontinentalen Recht findet der Bürgschaftsvertrag seine historische Wurzel unmittelbar in den römischen Quellen und hier insbesondere bei der Rechtsfigur der Stipulationsschuld, bei der „fideiussio“. Diese wird mit folgenden Worten in den justinianischen Institutionen und in einer Stelle der Digesten beschrieben.
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Literature
Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Allgemein zur römischen Rechtsfigur der „fideiussio“ vgl. M. Kaser/ R. Knütel, Römisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbücher), 18. Aufl., München 2005, § 57, Rz. 2–23, S. 276–279.
Zur Geschichte der „fideiussio“ in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und zum historischen Hintergrund des heutigen Bürgschaftsvertrags siehe R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 114–145, insb. S. 142–145; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 484–485; Bd. II, S. 494–495; Ph. K. Jones, Roman Law Bases of Suretyship in some modern Civil Codes, in: Tulane Law Review 52 (1977–1978), S. 129 ff., zum französischen Code civil S. 136 ff.; J. Gilissen, Esquisse d’une histoire comparée des sûretés personelles, in: Les sûretés personelles. Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, Vol. 28 (1974), S. 87 ff., zu den Kodifikationen S. 94 ff.; V. Mannino, La fideiussione, in: ders., Strutture e forme di tutela contrattuali (Il giurista europeo, n. 1), Padova 2004, S. 75 ff.; zum Einfluss der kontinentalen Kodifikationen auf das Bürgschaftsrecht in den lateinamerikanischen Rechtsordnungen siehe mit umfassenden Nachweisen A. Calderale, Dagli Appennini alle Ande: la fideiussione nel Código civil peruviano del 1984 e nei paesi dell’America latina, in: Resp. civ. prev. 1990, S. 3 ff., sowie in A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari 1999, S. 3–39.
Siehe dazu H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 484; Bd. II, S. 494; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 121–125. Im Einzelnen zur gemeinrechtlichen Lehre W. Girtanner (1823–1861), Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte historisch-dogmatisch dargestellt, Jena 1851, insb. S. 163 ff.
Naturalobligation oder „naturalis obligatio“ war nach den römischen Quellen eine Forderung, die zwar rechtlich bestand, aber prozessual nicht eingeklagt werden konnte. Im heutigen Recht gehören zu den Naturalobligationen nur noch die verjährten Forderungen (§ 214 Abs. 2 BGB) sowie die Spiel-und Wettschulden (§ 1271 ABGB, § 762 BGB, Art. 514 Abs. 2 OR, Art. 1933 Abs. 2 it. Codice civile, Art. 7A:1828 NNBW); siehe auch die Definition in Art. 2034 it. Codice civile, Art. 402 port. Código civil, Art. 6:3 NNBW. Die trotzdem erbrachte Leistung ist keine Schenkung, sondern Erfüllung; sie kann nicht kondiziert werden (§ 1432 ABGB, Art. 1235 Abs. 2 Code civil, § 814 BGB, Art. 63 Abs. 2 OR, Art. 2034 it. Codice civile). Siehe dazu historisch und dogmatisch zuletzt R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 7–9; H. Honsell, Naturalis obligatio, in: Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, II, Napoli 2001, S. 367 ff.; G. Schulze, Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute. Zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre (Jus Privatum, Bd. 134), Tübingen 2008.
Zur umstrittenen Interpretation dieser römischen Digestenstellen vgl. W. Flume, Studien zur Akzessorietät der römischen Bürgschaftsstipulationen, Weimar 1932; W. Flume, Zu den römischen Bürgschaftsstipulationen, in: SZ Rom. 113 (1996), S. 88–131; F. Briguglio, Intorno all’originaria caratterizzazione della fideiussio quale assunzione di responsabilità per un debito altrui, in: BIDR 3 serie 39 (2003), S. 699–716; M. Talamanca, L’accessorietà della garanzia fideiussoria. Dall’esperienza romana alle codificazioni moderne (considerazioni finali), in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 147–168; zum Römischen Gemeinen Recht und zum älteren schottischen Recht hierzu vgl. E. J. Colin, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 42–413.
Zum Bürgschaftsvertrag im französischen Recht vgl. zuletzt M. Cabrillac/ Chr. Mouly/ S. Cabrillac/ Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007; für eine Übersicht zur jüngsten Rechtsprechung Ph. Simler/Ph. Delebecque, Doctrine chronique. Droit des sûretés, in: JCP 2007, I, 158, S. 25–31 sowie in: JCP 2008, I, 152, S. 26–32.
Zum spanischen Recht vgl. M. Lepach, Die persönlichen Kreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der Bürgschaft im deutschen und spanischen Recht, Diss. Mainz 1987, S. 28 f.; aus der spanischen Doktrin vgl. A. Carrasco Perera, Garantías personales, in: ders./E. Cordero Lobato/M. J. Marin López (eds.), Tratado de los derechos de garantía, Navarra 2002; J. Delgado Echeverria, La fianza, in: J. L. Lacruz Berdejo (ed.), Elementos de derecho civil, Il Derecho de obligaciones, Bd. 2: Contratos y quasicontratos, nueva ed. por F. Rivero Hernández, Madrid 1999, S. 335–366; M. J. Reyes López, Notas para un estudio histórico-critico de la fianza, in: Anuario de derecho civil 1996, S. 1451–1508; A. Carrasco Perera, Jurisprudencia en materia de fianza: 1994–1997, in: Aranzadi civil 1998, S. 55–70.
Siehe E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S.40 ff., insb. S. 44–416; A. Calderale, Fideiussione, S. 14–15. Zu Art. 2012 (heute Art. 2289) Code civil und zu dessen historischem Hintergrund sowie zu dessen heute beschränkter Bedeutung vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer au créancier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 541–543; neuerdings wurde Art. 2289 Abs. 2 Code civil herangezogen von Cass. civ., ch. mixte, Urt. v. 08. 06. 2007, in: JCP 2007, II, 10138 (Der Bürge kann nicht einwenden, dass der Hauptschuldner vom Gläubiger arglistig getäuscht wurde, und somit auch nicht die „action en nullité“ gegen diesen geltend machen); sehr kritisch dazu Ph. Simler, ebda., S. 35–38; D. Houtcieff., Les exceptions inhérentes à la dette n’ont rien de personnel, in: Dalloz 2007, S. 2201–2203; L. Aynès, Les exceptions que la caution ne peut invoquer, in: Revue Lamy droit civil 2007, Nr. 41, S. 25–26; vgl. ferner, zustimmend, V. Avena-Robardet, La caution ne peut se prévaloir du dol à l’égard du debiteur, in: Dalloz 2007, S. 1782–1783; J. Casey, La nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal: une exception purement personnelle, in: JCP 2007, 274–276; L. Andren, La caution et le dol subi par le débiteur, in: Dalloz 2008, S. 514–517; P. Crocq, Droit des sûretés, in: Dalloz 2008, S. 2104, insb. S. 2111; C. Grimaldi, Le cautionnement, l’engagement et l’obligation, in: RDC 2008, S. 702–707. Aus der Sicht des deutschen, schweizerischen, österreichischen und italienischen Rechts überzeugt eine solche Lösung überhaupt nicht: dem Bürgen steht im deutschen Recht in einem solchen Fall zwar nicht das Recht zur Anfechtung, als Gestaltungsrecht, jedoch die dilatorische Einrede von § 770 Abs. 1 BGB zu; ebenso im schweizerischen Recht, wo eine entsprechende Norm nicht existiert, E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 301 mit einem Hinweis auf § 770 BGB und auf Art. 492 Abs. 3 OR; ähnlich die Lösung im österreichischen Recht, wo ebenso eine gesetzliche Regelung nicht existiert, vgl. F. Harrer, Einreden des Bürgen, in: Besonderes Vertragsrecht — aktuelle Probleme. Festschrift für Heinrich Honseil zum 60. Geburtstag, F. Harrer/W. Portmann/R. Zäch (Hrsg.), Zürich 2002, S. 515 ff.; P. Bydlinski, Einreden des Bürgen, in: ÖBA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu § 1351 Rz. 6; die Ausübung eines Anfechtungsrechts wegen Irrtums des Hauptschuldners wird aber dem Bürgen verwehrt, vgl. OGH, Urt. v. 25. 02. 2004, in: ecolex 2004, S. 857 mit Anmerkung von E. Helmich, ebda. Im italienischen Recht, wo eine gesetzliche Regelung ebenso fehlt, wird dem Bürgen bei der „annullabilità“ der Schuldnerverpflichtung wegen eines Willensmangels ebenfalls eine dilatorische Einrede eingeräumt, vgl. G. Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi (Trattato di diritto privato, P. Rescigno ed., vol. XIII.5), Torino 1982, S. 221.
Die Einschränkung, dass der Bürge die Unwirksamkeit der verbürgten Forderung gekannt haben muss, geht auf die damalige deutsche Pandektistik zurück (siehe Anm. 16). Siehe bereits Art. 492 Abs. 3 OR 1881; Art. 523 Abs. 2 des Entwurfs von 1871 lautete bereits: „Kann jedoch eine Forderung gegen den Hauptschuldner nicht eingeklagt werden wegen Mängeln, die dem Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bekannt waren, so ist der Bürge haftbar, sofern nicht seine Verbindlichkeit einen widerrechtlichen oder unsittlichen Inhalt hat“; dazu U. Fasel, Handels-und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632; allgemein zum Thema E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 288. Heute wird die Verbürgung für eine nichtige oder anfechtbare Forderung in der schweizerischen Doktrin dogmatisch als selbständiger Garantievertrag qualifiziert.
Die Pandektistik lehnte die Rechtskategorie der „naturalis obligatio“ ab; die Zulässigkeit der Verbürgung für Naturalobligationen, die die römischen Quellen kennen, wurde nur bei vorheriger Kenntnis des Bürgen akzeptiert, vgl. W. Girtanner, Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte, S. 381–385; bei Verbürgung für eine nichtige Forderung liege nach Ansicht der damaligen Doktrin keine Bürgschaft, sondern eine Garantieerklärung vor; siehe B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900 [Nachdruck Aalen 1963], §477, S. 1082 ff., insb. S. 1084, Anm. 10 und 11; zur Ablehnung der Verbürgung für Naturalobligationen im Recht des BGB ebda., S. 1087; vgl. auch E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 47.
Siehe zuletzt Ch. Schmidt, Die sogenannte Akzessorietät der Bürgschaft. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgrund beim Verpflichtungsgeschäft (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 254), Berlin 2001; D. Eusterhus, Die Akzessorietät im Bürgschaftsrecht. Eine Untersuchung zum deutschen und französischen Recht (Münchner juristische Beiträge, Bd. 23), München 2002; zum spanischen Recht vgl. A. Carrasco Perera, Fianza accesoriedad y contrato de garantía, Madrid 1991; M. A. Pérez Alvarez, Solidaridad en la fianza, Pamplona 1985; zum schweizerischen Recht vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, S. 285 ff., insb. S. 287 ff. Für eine rechtsvergleichende und rechtshistorische Analyse des Themas siehe V. Mannino, Fideiussione e accessorietà, in: Europa dir. priv. 2001, S. 907 ff., sowie in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 55–104; P. Rémy, Brève histoire du caractère accessoire du cautionnement en droit français, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 105–124; zuletzt S. van Erp, Surety Agreements and the Principle of Accessority. Personal Security in the Light of a European Property Law Principle, in: ERPL 2005, S. 309–332.
Zum Bürgschaftsvertrag im italienischen Recht vgl. L. Garofalo, Le garanzie bancarie nell’ordinamento italiano, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storicocomparatistica, S. 233–256; G. Bozzi, La fideiussione (Il diritto privato oggi), Milano 1995; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 239–252; G. Grippo/St. Pacchi/F. Pasquariello/M. Valignani, Le garanzie personali: la fideiussione in generale, le fideiussioni bancarie, il mandata di credita, in: M. Bessone (ed.), Trattato di diritto privato, Vol. 11, Teil 1, Torino 2007; F. Mastropaolo, I contratti di garanzia (Trattato dei contratti, E. Gabrielli/P.Rescigno eds., V.1), Torino 2006; mit einem Rechtsvergleich zwischen deutschem und italienischem Recht vgl. V. Demuro, Die persönlichen Kreditsicherheiten im italienischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 236), Konstanz 2008.
Zum Recht des Bürgschaftsvertrags im portugiesischen Recht vgl. M. J. Da Costa Gomes, A fiança no quadro das garantias pessoais. Aspectos de regime, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007; J. S. Monteiro/A. D. Pereira, Surety Protection in Portugal, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 231–245. Zum Bürgschaftsrecht vgl. auch Art. 876 ff. des polnischen Kodeks cywilny von 1964; zum polnischen Recht vgl. W. Czachórski, Zobowi cazania. Zarys wykladu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 39 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 391–394]. Siehe zuletzt die §§ 142–153 estnisches Obligationenrecht von 2002. Für eine Übersicht zum kontinentalen Recht vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 2–83.
Zum niederländischen Recht allgemein W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 285 f., S. 140–141; U. Drobnig/H. I. Sagel-Grande/H. J. Snijders (eds.), Neuere Entwicklungen im Recht der persönlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und in den Niederlanden, München 2003; aus der niederländischen Doktrin vgl. J. W. H. Blomkwist, Borgtocht (Monografieën BW. B-serie, Vol. 78), 3. druk, Deventer 2006; A. C. van N. Schaick, Bijzondere overeenkomsten. Deel IV, Verbruikleen, altijddurende rente, bruikleen, bewaarneming, borgtocht,… (Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser-serie Vol. 5.4), 6. druk., Deventer 2004.
Die Rechtsfigur des Garantievertrags, bei der auf die Akzessorietät der Verpflichtung des Garanten verzichtet wird, ist eine moderne Entwicklung, die sich erst in der deutschen und später auch in den übrigen europäischen Rechtsprechungen, vor allem im Bankrecht, durchgesetzt hat. Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142; aus der deutschen Literatur R. Stammler, Der Garantievertrag, in: AcP 69 (1886), S. 1 ff.; J. Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, in: RabelsZ 35 (1971), S. 593 ff.; H. Koziol, Der Garantievertrag, Wien 1981; St. Arnold, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 196), Tübingen 2008; B. Klipisch, Bona fides und Bürgschaft auf erstes Anfordern: zu einer Entscheidung aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Rechtsmissbrauch, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Padova 2003, S. 347–364. Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 17. 11. 1987, in: BGE 113, II, S. 434 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 455–4160; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 289. Bei der französischen Reform des Rechts der Kreditsicherheiten im Jahre 2006 ist Art. 2321 Code civil und darin die Rechtsfigur der selbständigen Garantie neueingeführt worden („garantie autonome“). Zum Schutz der Verbraucher ist deren Anwendung allerdings auf den gewerblichen Bereich beschränkt; dazu Chr. Klein/S. Tietz, Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, in: RIW 2007, insb. S. 101–102; F. Jacob, L’avenir des garanties autonomes en droit interne, 15 ans après, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J. Béguin (éds.), Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006; G. B. Barillà, Il Garantievertrag da prassi a legge: il caso francese, in: Banca borsa e titoli di credita 2007, I, S. 217 ff. Siehe zuletzt auch die §§ 5:403 ff. (Garantievertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch; nach § 5:411 des Vorentwurfs ist ein solcher Vertrag Verbrauchern verboten.
Vgl. mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Übersicht A. Calderale, Fideiussione, S. 179–351; erstmals im italienischen Recht G. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in: ders., Le garanzie bancarie internazionali (Quaderni di Banca borsa e titoli di credita), Milano 1989; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 247–249; G. B. Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio/Zivilistische Kategorien und Handelspraxis (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2005; aus der it. Rechtsprechung dazu vgl. erstmals Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 01. 10. 1987, Nr. 7341, in: Foro it. 1988, I, Sp. 103 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 14. 02. 2007, Nr. 3257, in: Foro it. 2007, I, Sp. 2810 ff.
Siehe im spanischen Recht M. Cerdà Olmedo, Garantía independiente: nueva forma de garantía personal realizable mediante simple reclamación del acreedor surgida de la práxis del comercio internacional (Biblioteca Comares de ciencia jurídica), Granada 1991; J. Sánchez-Calero Guilarte, El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil), Madrid 1995; J.-M. de Eizaguirre, Die Garantie auf erstes Anfordern — Neueste Entwicklung in der spanischen Rechtsprechung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. II, S. 521–534.
Vgl. G. B. Barillà, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in: Banca borsa e titoli di credita 2006, I, S. 659 ff.; grundlegend Cassazione civ., Urt. v. 16. 11. 2007, Nr. 23786, in: NGCC 2008, I, S. 742 ff. (bei einem „contratto autonomo di garanzia a prima richiesta (Garantievertrag auf erstes Anfordern)“ setzt die Inanspruchnahme der Garantie voraus, dass die Hauptforderung noch nicht erloschen ist), dazu A. Bertolini, Natura causale e rilevanza del presupposto esterno nel contratto autonomo di garanzia, ebda., S. 745–751; siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 07. 03. 2002, Nr. 3326, in: I Contratti 2002, S. 1085 ff. (Auch bei einem Garantievertrag auf erstes Anfordern bleibt dem Garanten der Einwand der Nichtigkeit der Hauptforderung erhalten); dazu M. Ambrosoli, Contratto autonomo di garanzia e invalidità dell’ obbligazione garantita, ebda., S. 1085–1093; ebenso zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 14. 12. 2007, Nr. 26262, in: Mass. Giur. it. 2007.
Dazu vgl. Chr. R. Schlicht, Die kumulative Schuldübernahme in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und in der zeitgenössischer Literatur (Rechtshistorische Reihe Bd. 301), Frankfurt a. M. 2004, insb. S. 28 ff., zur Abgrenzung zur Bürgschaft und Entwicklung dieser Rechtsfigur vor und nach der Kodifikation des BGB. Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 02. 06. 1995, in: BGE 121, III, S. 256 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 470–472; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, insb. S.290; im österreichischen Recht vgl. OGH, Urt. v. 04. 02. 1993, in: ÖBA 1993, S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 820–824.
Vgl. aus dem deutschen Recht K. Tiedtke, Aus dem Hauptschuldverhältnis abgeleitete und eigene Einreden des Bürgen, in: JZ 2006, S. 940 ff.; zum schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 300–301; H. Honseil, Schweizerisches Obligationenrecht. Besonderer Teil, 6. Aufl., Bern 2001, S. 388; zum österreichischen Recht P. Bydlinski, Einreden des Bürgen, in: ÖBA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu § 1351 Rz. 6; zum französischen Recht vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer au créancier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 543–545; siehe auch Art. 627 Abs. 1 und Art. 632 sowie Art. 634 port. Código civil; vgl. allgemein dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 47–51.
Eine Ausnahme stellt Art. 7:855 NNBW dar: Um den Bürgen in Anspruch zu nehmen genügt es, dass der Hauptschuldner mit der geschuldeten Leistung in Verzug ist; dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 285, S. 141.
Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 33–36; zuletzt F. Briguglio, „Fideiussoribus succurri solet“ (Univ. di Bologna. Seminario giuridico, Vol. 194), Milano 1999; siehe allerdings Cass. com., Urt. v. 22. 05. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 1656 und dazu V. Avena-Robardet, ebda. (Der Gläubiger kann darauf verzichten, gegen den Hauptschuldner vorzugehen und stattdessen den Bürgen in Anspruch nehmen; ein Forderungsverzicht des Gläubigers würde dagegen auch den Bürgen befreien).
Dazu zuletzt V. Mannino, L’estensione al garante delle eccezioni del debitore principale nel diritto romano classico (Università degli studi di Cagliari. Facoltà di giurisprudenza. Istituto di storia del diritto romano e storia del diritto), Torino 1992.
Zur Reform im Jahre 2006 und zur Ausklammerung des Bürgschaftsrechts siehe L. Aynès, Présentation générale de la réforme, in: Dalloz 2006, Dossier. La réforme du droit des sûretés, S. 1289–1290; N. Rontchevsky, Les dispositions relatives au droit des sûretés personelles, ebda., S. 1303–1320; Ph. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du Code civil, in: JCP 2006, I, Nr. 124, S. 597–600; D. Legeais, La réforme du droit des garanties ou l’art de mal légiférer, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J. Béguin (éds.), Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006; P. Crocq/Y. Picod (éds.), Le droit des sûretés à l’épreuve des réformes, Paris 2006; D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, à jour de l’ordonnance du 23 mars 2006 et de la loi du 19 février 2007, 6ème éd., Paris 2007.
Zur Geschichte dieser Rechtsfigur im Common Law vgl. A. Kiralfy, History of the Law of Personal Guarantee in England since 1500, in: Les sûretés personelles. Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions 29 (1971), S.400 ff., insb. S. 411 ff., 421 ff.; W. W. Buckland/A. D. McNair, Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline, 2nd ed. by F. H. Lawson, Cambridge 1952 [reprint 1965], S. 324–328; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 144–145. Grundlegend bleiben heute noch die historischen Nachweise bei W. Burge (1787–1849), Commentaries on the Law of Suretyship, and the Rights and Obligations of the parties thereto, and herein of Obligations in solido, under the Laws of England, Scotland, and other states of Europe, the British Colonies, and United States of America, and on the Conflict of those Laws, Boston 1847, London 1849.
Aus der englischen Literatur siehe F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law, 2nd ed., London 1913; W. H. Loyd, The Surety, in: University of Pennsylvania Law Review 66 (1917), S. 40–68; M. Radin, Guaranty and Suretyship, in: California Law Review 17 (1929), S. 605–622; K. P. McGuinness, The Law of Guarantee, 2nd ed., Toronto 1996; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 176–181, 5th ed., London 1998; J. Phillips/J. O’Donovan, The Modern Contract of Guarantee, 4th English ed., London 2003; R. M. Goode, Legal Problems of Credit and Security, 3rd ed., London 2003; G. McCormack, Secured Credit under English and American Law (Cambridge Studies in Corporate Law 3), Cambridge 2004; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest (ed.), London 1983, by H. Beale (ed.), 29th ed., London 2004, Bd. II, Chap. 12, Rz. 4401–4455; J. McGhee (ed.), Snell’s Equity, 31st ed., London 2007, Part VII: Securities, Chap. 43: Suretyship. Allgemein rechtsvergleichend H. A. de Colyar, Suretyship from the Standpoint of Comparative Jurisprudence, in: Journal of the Society of Comparative Legislation, New Series 6 (1905), S. 46–67; Chr. von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 2. Aufl., München 2000, S. 137–139; A. Calderale, Fideiussione, S. 108–178; A. Thiele, Collective Security Arrangements. A Comparative Study of Dutch, English and German Law, Amsterdam/London 2003; für eine umfassende rechtsvergleichende Analyse zwischen englischem und deutschem Recht B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 160–162.
Im schottischen Recht spricht man von einer „cautionary obligation“: vgl. H. L. MacQueen, Scots and English Law: The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb. Anm. 87; W. W. McBryde, Promises in Scots Law, in: The International and Comparative Law Quarterly 42 (1993), S. 48–66; allgemein zum Thema S. M. Eden, Cautionary Obligations, in: R. Black/H. Henderson/J. M. Thomson/K. Miller (eds.), The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, Edinburgh 1987 ff., Bd. IV, § 913; S. M. Eden/J.T. Pretorias, Suretyship and Cautionary Obligations, in: K. Reid/R. Zimmermann/D. Visser (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2004, S. 335–365.
Siehe Heisler v. Anglo-Dai. [1954] 1 Lloyd’s Rep. 5 (C. A.); 1 W. L. R. 1273; 2 All E. R. 770; zuletzt Pao On v. Lau Yiu Long [1980] A. C. 614 (Privy Council), abgedruckt mit einem Kommentar auch bei E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, S. 227–230; zur „consideration“ beim „contract of guarantee“ vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, Bd. II, Chap. 12, Rz. 4410 ff., S. 1198 ff.; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt On the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 9 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 5.017, S. 199; M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 5), Berlin/Leipzig 1932, S. 98–99; A. Calderale, Fideiussione, S. 118–120; allgemein zum Problem der „past consideration“ siehe oben Kap. 1, S. 79 ff.
Dazu W. Bürge, Commentaries on the Law of Suretyship, S. 22; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt On the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 164; A. Calderale, Fideiussione, S. 110–111.
So Courts and Co. v. Browne-Lecky and Others [1946], 62 T. L. R. 421; [1947] K. B. 104; [1946] 2 All E. R. 207 (Nichtigkeit einer Bürgschaft, die als Garantie für eine Kreditgewährung einer Bank an einen minderjährigen Schuldner dient); kritisch dazu E. J. Colin, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40–51, insb. S. 48 ff. Bei Bürgschaften für Verpflichtungen von Minderjährigen ist dieses Präjudiz korrigiert worden durch Section 2, Minor’s Contracts Act 1987; demnach haftet der Garant nur dann nicht, wenn dies dem Schutz des Minderjährigen dient, vgl. dazu G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012, S. 604.
So erstmals entschieden in Swan v. Bank of Scottland [1836], 6 E. R. 1566; dazu E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40–51; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012 ff., S. 603.
Vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, II, Chap. 12, Rz. 4416–4419, S. 1203; A. Calderale, Fideiussione, S. 140–144.
Siehe Section 5 Mercantile Amendment Act 1856. Die Einführung dieser Norm diente der Korrektur des damaligen Common Law, welches, anders als die Courts of Equity, einen Regressanspruch hier ablehnte, seit Copis v. Middleton, [1823] 37 E. R. 1083; das Problem lag in den Schwierigkeiten des historischen Common Law bei der Übertragung von Forderungen (siehe dazu Kap. 10, S. 1227 f.); vgl. Anom., The Extent of the Subrogee’s Remedy, in: The Yale Law Journal 35 (1926), S. 484–487; J. M. Jr., Suretyship. Judgments. Right of Surety Who Paid Judgment to Levy Execution Thereon against Principal Debtor in: Virginia Law Review 20 (1934), S. 917–920; G. Glenn, The Assignment of Choses in Action. Rights of Bona Fide Purchaser, in: Virginia Law Review 20 (1934), S. 621–654; siehe zuletzt G. Jones/R. Goff, The Law of Restitution (Common Law Library), 5th ed., London 1998, S. 133–134: „A surety who pays off the debt owed by the principal debtor is subrogated to any securities given by the debtor as security for the debt. The surety’s right to have those securities transferred to him, and his right to seek contribution from a co-surety, are said to be based on a principle of natural justice.“; A. Calderale, Fideiussione, S. 156–157.
Grundlegend hier Holme v. Brunskill, [1878] 3 Q. B. Div. 495; zuletzt in diesem Sinne die Entscheidung des High Court im Fall Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. The Mongolian Government, [2004] EWHC 472 (Comm.); [2005] EWCA (Civ.) 395 (Court of Appeal); zu der beschränkten Wirkung von Vertragsklauseln, die eine Vertragsergänzung erlauben („creditor protector language“), siehe zuletzt die Entscheidungen des Court of Appeal in Triodos Bank N.V. v. Ashley Charles Dobbs, [2005] All E. R. (D) 364 (May); [2005] EWCA (Civ.) 630; 2 Llyod’s Rep. 588 (Der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft hatte eine Bürgschaft für ein Gesellschaftsdarlehen übernommen; sie enthielt die Klausel: „to agree to any amendment, variation, waiver or release in respect of any obligation of the company“, ohne den Bürgen fragen zu müssen; die Darlehen waren mehrfach refinanziert worden und das reichte dem Court of Appeal, um darin eine wesentliche Veränderung der ursprünglichen Verpflichtung zu sehen mit der Folge des Untergangs der Garantie) und Lloyds TSB Bank plc. v. Hayward, [2005] EWCA (Civ.) 466; dazu A. Berg, Suretyship: Holme v. Brunskill and related rules, in: LQR 122 (2006), S. 42–47. Allgemein dazu vgl. D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 126 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 144–149.
Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 131–134.
Vgl. D. G. N. Marks/ G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 165; A. Calderale, Fideiussione, S. 138–139.
Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 20–21.
Im französischen Recht siehe bereits Cass. req., Urt. v. 01. 03. 1853, in: Dalloz Périodique 1854, I, S. 342, sowie in: Sirey 1855, I, S. 212, und heute Cour d’Appel de Paris, Urt. v. 08. 03. 1988, in: Dalloz 1988, Inf. rap., S. 105. Zu der gleichlautenden belgischen Judikatur vgl. L. Simont/ A. Bruyneel, Le cautionnement donné en garantie de toutes les obligations d’un débiteur envers son créancier, in: Revue critique de jurisprudence belge 1974, S.222 ff.; J. Herbots in: Tijdschrift voor privaatrecht 1985, S.768 ff., und 1989, S. 1039 ff., insb. S. 1424–1425, mit Rechtsprechungshinweisen. Zur spanischen Rechtsprechung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 13. 10. 2005, in: Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 232411, und dazu F. J. Infante Ruiz, Fianza. Deudas futuras. „Determinabilidad“. Plazo de la garantía y vencimiento de las deudas futuras. Emisión de títulos valores para pago del precio de contrato de compraventa subyacente, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil 71 (2006), S. 1083–1099; vgl. eine englische Besprechung der Entscheidung in: ERPL 2006, S. 274. Zum österreichischen Recht vgl. H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu § 1351 Rz. 4; aus der Judikatur OGH, Urt. v. 27. 11. 1979, in: ÖJZ 1980, S. 322 (Nr. 99 des EvBl). Im Falle der Verbürgung für eine künftige Forderung sieht Art. 878 Abs. 1 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 die Notwendigkeit vor, einen Höchstbetrag zu bestimmen; ohne Befristung ist die Bürgschaft zudem vor Entstehung der Forderung jederzeit widerruflich (Art. 878 Abs. 2).
Zur Entstehungsgeschichte von § 765 Abs. 2 BGB vgl. Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 129.
Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 21–29; M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 127–133.
Vgl. H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 98 f., S. 132 ff., zum spezifischen Problem der Bürgschaftserklärung.
Allgemein dazu E. J. Colin, The Form of Contracts of Guarantee in Comparative Law, in: LQR 54 (1938), S. 220 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 16–18.
Vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142.
Vgl. D. Medicus, Zur Geschichte des Senatus Consultum Velleianum (Forschungen zum Römischen Recht, Bd. 8), Köln/Graz 1957; U. Mönnich, Frauenschutz vor riskanten Geschäften. Interzessionsverbote nach dem Velleianischen Senatsbeschluß, Wien 1999, S. 168 ff., zu dessen Rezeption im Römischen Gemeinen Recht. Im Einzelnen E. D. Graue, The married person’s capacity to stand surety under private international law. The „Velleian disability“ of Roman Law as a Modern Conflict Problem, in: Liber Amicorum Adolf Schnitzer offert à l’occasion de son 90e anniversaire (Mémoires publiées par la Faculté de droit de Genève, Vol. 61), Genève 1979, S. 138–164, insb. S. 142 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 145–152; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff.
Zur Aufhebung des Interzessionsverbots in den Kodifikationen vgl. § 1349 ABGB. Auch die Pandektistik stand sehr kritisch dazu, vgl. W. Girtanner, Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte, S. 550 ff. Das Interzessionsverbot kennt noch Art. 819 des alten portugiesischen Código civil von 1867; im französischen, im italienischen und im spanischen Recht lebte die Regel lange im Rahmen der „incapacité de la femme mariée“, vgl. dazu im Einzelnen E. D. Graue, The married person’s capacity, insb. S. 146 ff.
Die Rechtsspaltung bei den spanischen „derechos forales“ hat ihre historischen Wurzeln in der unterschiedlichen Territorialgeschichte Spaniens. Heute ist deren Rechtsgrundlage die spanische Verfassung von 1978. Vor diesem Hintergrund bestehen für Aragonien, Baskenland, die Balearischen Inseln, Galicien, Katalonien und Navarra Sonderregelungen, die auch „Foralrechte“ genannt werden. Die Foralrechte bestehen zu einem großen Teil aus erb-und familienrechtlichen Regelungen. Betroffen sind aber auch andere zivilrechtliche Gebiete. So enthält das am 01. 07. 2006 in Kraft getretene Zivilgesetzbuch Kataloniens Regelungen über Verjährung, Vereins-und Stiftungsrecht, Sachenrecht und Schuldrecht. Die Regelungen des Foralrechts gehen dem Código civil vor; allgemein vgl. P. Stadler, Das interregionale Recht in Spanien. Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Ehegüter-und Erbrechts (Schriften der Deutsch-Spanischen Juristenvereinigung, Bd. 23), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2008. Hinsichtlich der Bürgschaften von Ehefrauen siehe heute noch im spanischen Foralrecht M. J. Collantes de Terán de la Hera, El régimen económico del matrimonio en el derecho territorial castellano, Valencia 1997, Kap. 3, § III. 2. 1; F. Barrachinay Pastor, Derecho forai espanol en sus relaciones con el código civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (…), Castellon 1912–1912 [Nachdruck Pamplona 2004], Bd. I, S. 113 ff.; Bd. III, S. 285 ff.; F. Fernández de Villavicencio, Fianza e intercesión de la mujer casada en favor de su marido, in: Revista jurídica de Catalunya 1970, S. 77–94; A. Polo Diez, Fianza e intercesión de la mujer casada catalana en favor de su marido no es aplicable a las obligaciones mercantiles, in: Revista jurídica de Catalunya 1970, S. 95–104; A. Font Ribas, La nulidad de fianza otorgata por la mujer casada en favor de su marido y su incidencia en el tráfico jurídico-mercantil, in: Revista jurídica de Catalunya 1973, S. 373–400.
Die Norm wurde im Jahre 1986 eingeführt; dazu im Einzelnen P. Bydlinski, Kreditbürgschaft, S. 77–78. Zum deutschen Recht vgl. St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c.i.c., in: NJW 2005, S. 2956 ff., insb. S. 2959; im französischen Recht vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 113–118.
Siehe unten, S. 1306 ff. Dazu im Einzelnen W. Ernst, Interzession: Vom Verbot der Fraueninterzession über die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften zum Schutz des Verbrauchers als Interzedenten, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 395 ff., insb. S.400, 408 ff., 421 ff.
Siehe zum schweizerischen Recht Chr. Pestalozzi in: H. Honseil (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, zu Art. 492, 493 OR. Die Formulierung von Art. 491 OR 1881 war bereits bei Art. 522 des Entwurfs aus dem Jahre 1871 vorhanden; vgl. dazu U. Fasel, Handels-und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632.
Siehe P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts-und Wertpapierrecht, Wien 1991, S. 3 ff.; ders., Kreditbürgschaft anhand aktueller Rechtsprechung, Wien 1998.
Kritisch zu dieser Entwicklung E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 286–287; weitere Einzelheiten zur schweizerischen Regelung bei E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, insb. S. 291–293; P. Bydlinski, Die Stellung des Bürgen, S. 249, mit weiteren Nachweisen ebda., S. 251 ff. Im polnischen Recht sieht Art. 876 Abs. 2 Kodeks cywilny, ebenso wie § 766 BGB, die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung vor; siehe hier ferner Art. 879 zur Notwendigkeit der Festlegung eines Höchstbetrags bei der Verbürgung für künftige Forderungen. Die Schriftform verlangt auch Art. 546 des Tschechischen ZGB (Občanský Zákoník) von 1964 sowie zuletzt Art. 362 des jüngsten russischen ZGB von 1994 und § 1689 Abs. 2 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB; zum tschechischen Bürgschaftsrecht vgl. T. O. Schorling, Das Recht der Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik (Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin 2000, S. 109 ff. Die Schriftform wird ebenso von § 144 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht von 2002 bei der Bürgschaft eines Verbrauchers (Definition in § 143) verlangt; nach § 154 estnisches Obligationenrecht unterliegt die Bürgschaft eines Verbrauchers ferner zeitlichen Beschränkungen und ist bei der Verbürgung für künftige Forderungen jederzeit durch den Bürgen kündbar. Erwähnt sei ferner, dass die deutsche Rechtsprechung die kumulative Schuldübernahme nicht der Form von § 766 BGB unterwirft; dazu Chr. R. Schlicht, Die kumulative Schuldübernahme in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und in der zeitgenössischer Literatur (Rechtshistorische Reihe Bd. 301), Frankfurt a. M. 2004, insb. S. 63–70 und S. 155, mit umfassenden Nachweisen. Dasselbe gilt für die österreichische Rechtsprechung, vgl. OGH, Urt. v. 04. 02. 1993, in: ÖBA 1993, S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 820–824. Auch im schweizerischen Recht neigt die herrschende Ansicht zur Formlosigkeit: siehe BG, Urt. v. 06. 11. 1984, in: BGE 110, II, S. 340 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 472–474, mit weiteren Nachweisen.
Siehe Gesetz vom 17. 02. 1992, Nr. 154 und dazu R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 246–247; zu den Übergangsproblemen vgl. Cassazione civ., Urt. v. 20. 10. 1994, Nr. 8582, in: I Contratti 1995, S. 292–298, und dazu A. Quaranta, La fideiussione omnibus prima e dopo la novella del 1992, ebda. Die neuen Normen tangieren nicht die Wirksamkeit von älteren Bürgschaften; vgl. Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775–784 (Eine vor der Reform von 1992 eingegangene Blankobürgschaft bleibt nur hinsichtlich der bis dahin entstandenen Forderungen wirksam; für die später entstandenen muss die Bürgschaft erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione omnibus tra silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda.; zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 11. 01. 2006, Nr. 394, in: Il Foro it. 2006, I, Sp. 2364 ff., und Anmerkung ebda. mit weiteren Hinweisen.
Gerade im Hinblick auf eine solche Entwicklung der europäischen Gesetzgebung darf man trefflich zweifeln, ob im heutigen Europäischen Zivilrecht, vor allem auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, der Grundsatz der Formfreiheit wirklich gilt; so aber Art. 1:303 ACQP, wobei auch nicht ohne Weiteres evident ist, wo dieser Grundsatz eine Grundlage im „acquis communautaire“ finden soll; kritisch dazu N. Jansen/ R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1118–1119; nicht überzeugend die Erwiderung dazu von F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhältnis zwischen acquis commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 108–109.
Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum alten niederländischen Recht (Art. 1857–1887 BW von 1838) und zu seiner Reform siehe P. Götzen, Die Wirksamkeit einer Bürgschaft im niederländischen Recht, in: RIW 1981, S. 631 ff. Die Schriftform wurde ferner in den letzten Jahren in allen nordischen Rechtsordnungen eingeführt; Einzelheiten bei M. M. Fogt, The Protection of Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law. A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the Interests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, S. 275 ff., insb. S. 297–298.
Dazu K. Zweigert/ H. Kötz, Einführung, S. 367–368; historisch zum Thema E. Rabel, The Statute of Frauds and Comparative Legal History, in: LQR 63 (1947), S. 174–187. Im Einzelnen vgl. Kap. 1, S. 76, Anm. 135.
Dazu siehe Leroux v. Brown, [1852] 12 C. B. 801, 824; Eastwood v. Kenyon [1840] Q. B.; 113 E. R. 482 (Die schriftlich bestätigte Garantie betraf eine bereits in der Vergangenheit erledigte Verpflichtung und wurde deshalb als nicht ausreichende „past consideration“ angesehen; sie scheiterte zudem an der Form des Statute of Frauds, weil die schriftliche Zusage nicht dem Gläubiger gegenüber erklärt worden war); die Entscheidung ist mit Anmerkungen abgedruckt auch bei F. Kessler/ G. Gilmore, Contracts. Cases and Materials, 2nd ed., Boston/Toronto 1970, S. 599–600, sowie bei E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, S. 221–225. Aus der englischen Doktrin siehe F. Pollock, Principles of Contract, 13th ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 124–126; J. Delatre Falconbridge, Guarantees and the Statute of Frauds, in: University of Pennsylvania Law Review 68 (1920), S. 137–156; G. C. Cheshire/ C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, London 1986, S.206 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 5.011 ff., S. 197–201; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, Rz. 4419, S. 1203, wo herausgestellt wird, dass die Frage der Anwendung des Statute of Frauds auch die Abgrenzung zwischen „Guarantee“ und „Indemnity“ geprägt hat (dazu oben Anm. 43). Aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 120–124; T. Hartley, Das Bürgschafts-und Garantierecht im Vereinigten Königreich und Irland, Luxembourg 1974, S. 8 ff.; U. Brink/W. Habel/H. Hartwig, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil IV: England, Berlin 1980, S. 65 ff.; W. Berensmarm, Bürgschaft und Garantievertrag im englischen und deutschen Recht, Berlin 1988, S. 14 ff.
Dazu P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, II, Rz. 399, S. 518 ff.; siehe dazu auch Anm. 147.
Vgl. E. A. Kramer in: M. Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Wien 1995, zu § 349, § 350 HGB.
Im Einzelnen dazu F. Ranieri, La fideiussione, S. 77–79; L. Aynès/P. Crocq, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 2ème éd., Paris 2006; zuletzt M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles (Bibliothèque de droit privé Vol. 456), Paris 2006; zusammenfassend M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 79–87.
Siehe Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 11. 1989, in: JCP 1990, II, 21422, mit Anm. v. D. Legeais, sowie in: Dalloz 1990, Jur., S. 177 ff., mit Anm. v. Chr. Mouly, S. 178–182 (hier umfassende Zusammenfassung der Rechtsprechung); Cass. civ., 1ère, Urt. v. 24. 01. 1990, in: Bull. civ. 1990, I, Nr. 19, sowie in: Dalloz 1990, Somm, S. 382, mit Anm. v. L. Aynès. Dazu D. Valette, L’incertitude de la notion de forme du cautionnement, in: JCP 1993, I, S. 157 ff., und M. Bandrac, obs., in: Rev. trim. civ. 1990, S. 313; F. Ranieri, La fideiussione, S. 78.
Vgl. Cass. civ, 1ère, Urt. v. 15. 10. 1991, in: JCP 1992, II, 21923, S. 332 ff., mit Anm. v. Ph. Simler. Vgl. dazu auch H. Capitant/ F. Terré/ Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12ème éd., Paris 2008, S. 838 ff. Vgl. auch weiterhin: Cass. civ., 1ère, Urt. v. 20. 10. 1992, in: Bull. civ. 1992, I, Nr. 259, S. 170; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 12. 05. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 164, S. 113; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 05. 12. 1995, in: Bull. civ. 1995, I, Nr. 449, S. 313; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 27. 05. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 187 (1), S. 126. Dazu D. Valette, L’incertitude de la notion de forme du cautionnement, in: JCP 1993, éd. N., I, S. 157 ff.; Ph. Simler, Le juge et la caution. Excès de rigueur ou excès d’indulgence?, in: JCP 1986, éd. N., I, S. 169 ff. Aus der neuesten französischen Judikatur vgl. Cass. com., Urt. v. 16. 03. 1999, in: JCP 1999, IV, Nr. 1867, S. 942, und Anm. v. Ph. Simler, ebda., 1999, S. 1408; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 01. 2002, in: Bull. civ. 2002, I, Nr. 13, sowie in: JCP 2002, S. 592, mit Anm. v. D. Legeais und Ph. Simler, ebda., 2002, S. 1563.
Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/ A. Hartkamp/ H. Kötz/ D. Talion (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 171–172.
Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/ A. Hartkamp/ H. Kötz/ D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 172–173.
Z. B. N. Horn, in: Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., Berlin 1997, zu § 765, Rz. 14, 44; N. Horn, Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, in: Festschrift für Franz Merz zum 65. Geburtstag, hrsg. v. W. Gerhardt, Köln 1992, S. 217–228; D. Reinicke/K. Tiedtke, Anm., in: JZ 1985, 485; P. Bydlinski in: WM 1992, S. 1301 ff., insb. S. 1305. Allgemein zum Thema Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 130–143. Deliktische Schadensersatzansprüche fallen deshalb nicht unter eine Globalzweckerklärung (so Th. Walter, ebda., S. 143). Ebenso argumentiert in diesem Fall die französische Judikatur, z. B. Cour d’Appel de Bordeaux, Urt. v. 02. 12. 1969, in: Gaz. Pal. 1971, I, S. 39 f. (dazu F. Ranieri, La fideiussione, S. 76–77).
Vgl. BGH, Urt. v. 29. 02. 1996, in: NJW 1996, S. 1467.
Vgl. die Stimmen in der Literatur zu diesem Urteil: P. Bülow, Blankobürgschaft und Rechtsscheinzurechnung, in: ZIP 1996, S. 1694 ff.; G. Eckart, Die Blankettbürgschaft — BGH, Urt. vom 29. 02. 1996, in: Jura 1997, S. 189 ff.; G. Fischer, Formnichtigkeit der Blankobürgschaft — BGHZ 132, 119, in: JuS 1998, S. 205 ff.; H.-M. Pawlowski, Zur Formbedürftigkeit der Bevollmächtigung zur Ergänzung eines Bürgschaftsblanketts, in: JZ 1997, S. 309 ff.; K. Tiedtke, BGH-Haftung des „Blankobürgen“ und Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung zum Bürgschaftsrecht, in: WiB 1996, S. 807 ff.; zuletzt zum Thema C. Neuschäfer, Blankobürgschaft und Formnichtigkeit. Die dogmatische Einordnung des Blanketterklärung und die Grenzen der Rechtsscheinhaftung bei Formnichtigkeit am Beispiel der Bürgschaftsblanketts (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2 Rechtswissenschaft, Bd. 3860), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004; J.-H. Binder, Gesetzliche Form, Formnichtigkeit und Blankett im bürgerlichen Recht, in: AcP 207 (2007), S. 155 ff., insb. S. 191.
Zur Einhaltung der Schriftform von § 766 BGB vgl. BGH, Urt. v. 13. 10. 1994, in: ZIP 1994, S. 1860–1861. Wahrung der Schriftform durch Telefax-Übermittlung der Bürgschaftserklärung verneinen: OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 12. 1993, in: NJW-RR 1995, S. 93–94; BGH, Urt. v. 28. 01. 1993, in: BGHZ 121, S. 229–233, sowie in: NJW 1993, S. 1126, mit Anm. v. A. Cordes, ebda., S. 2427–2429, und in: JZ 1993, S. 1005 ff., mit Anm. v. M. Vollkommer/I. Gleuβner, ebda., S. 1007–1009. Auch der österr. OGH (Urt. v. 27. 03. 1995, in: JBl 1995, S. 656 ff.) vertritt inzwischen diese Ansicht (zu § 1346 Abs. 2 ABGB). Kritisch hierzu, auch wegen des Ausbleibens einer rechtsvergleichenden und europäischen Perspektive bei diesen Entscheidungen P. Bydlinski, Zur Übermittlung einer Bürgschaftserklärung per Telefax, in: ZEuP 1997, S. 1135–1141; A. Flessner, Juristische Methode und europäisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 17–19; ders., Europäisches Privatrecht und Bewegliches System, in: JBl 2003, S. 205 ff., insb. S. 208–211.
Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/ H. Unberath/ A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 587–591.
Siehe H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. II, zu § 1346, Rz. 8. Vgl. OGH, Urt. v. 23. 11. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 325, S. 850 ff., insb. S. 852: „Es verbleibt also das Erfordernis der Schriftlichkeit, dem aber dadurch gewiß nicht genügt werde, daß die Beklagten ein leeres Wechselblankett unterschrieben“; OGH, Urt. v. 15. 12. 1983, in: SZ Bd. 56, Nr. 192, S. 861 ff.: „Formgültige Bürgschaft bei Unterschriften als Bürge auf Wechselblanketten, aber dazu Erteilung einer schriftlichen Ausfüllungsermächtigung“. Zur Entscheidung des OGH v. 14. 07. 1988 vgl. P. Bydlinski, Kreditbürgschaft, S. 35–36.
Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: WB1 1989, S. 19 ff., mit Anm. v. G. Wilhelm, S. 21 f.
Vgl. N. Hamouzopoulos, Kreditsicherheiten nach griechischem Recht: dingliche Sicherheiten, Bürgschaft und Garantie, Diss., Mainz 1996, S. 251. Seit der Novellierung von Art. 1938 Codice civile im Jahre 1992 ist eine Blankobürgschaft nach italienischem Recht unwirksam, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 09. 08. 2000, Nr. 10981, in: I Contratti 2001, S. 1285 ff. und dazu V. Mariconda, Fideiussioni omnibus: la Cassazione applica retroattivamente il nuovo Art. 1938 c.c., ebda., S. 1285–1298; Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775–784 (Eine vor der Reform von 1992 eingegangene Blankobürgschaft bleibt nur hinsichtlich der bis dahin entstandenen Forderungen wirksam; für die später entstandenen muss die Bürgschaft erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione omnibus tra silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda.
Dazu allgemein H. Rüβmann, Formzwang und Übereilungsschutz in Interzessionsverhältnissen, in: Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis. Festschrift für Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag, A. Heldrich (Hrsg.), München 1998, S. 451–4185; P. Bülow, Verbraucherkreditrichtlinie, Verbraucherbegriff und Bürgschaft, in: ZIP 1999, S. 1613 ff.; P. Delebecque, Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cautionnement, in: Dalloz 1990, Chron., S. 255 ff.; J. Drexl, Der Bürge als deutscher und europäischer Verbraucher, in: JZ 1998, S. 1046 ff.; A. Sölter, Die Verbraucherbürgschaft, Berlin 2001, S. 31 ff.; J. Klauninger, Der Widerruf von Sicherungsgeschäften nach deutschem und europäischem Recht, Berlin 2001, insb. S. 117–124; A. Flessner, Juristische Methode und Europäisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 20–21.
Vgl. BGH, Urt. v. 21. 04. 1998, in: BGHZ 138, S. 321 ff., sowie in: JZ 1998, S. 1074, mit einer kritischen Stellungnahme von J. Drexl, ebda., S. 1046 ff.
Vgl. LG Potsdam, Beschluss v. 27. 04. 1998, in: WM 1998, S. 1287 ff.
Vgl. EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, in: WM 2000, S. 713 ff.
Zur Diskussion zu dieser Entscheidung in der deutschen Literatur siehe R. Becker/ M. Dietrich, Verbraucherkreditrichtlinie und Bürgschaften, in: NJW 2000, S. 2798 ff.; G. Fischer, Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, in: ZIP 2000, S. 828 ff.; F. Putzo, Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes und des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften auf Bürgschaften. Adaptionen aus dem Verbraucherschutzrecht des Vereinigten Königreichs von Großbritannien, Diss., Frankfurt a. M. 2002; A. Chr. Janert, Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherkreditrechts und des britischen Consumer Credit Act von 1974. Ein Beitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen verbraucherrechtlicher Harmonisierung in Europa (Saarbrücker Studien zum Privat-und Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2002. Siehe in diesem Zusammenhang auch die italienische Entscheidung Cassazione civ., Urt. v. 11. 01. 2001, Nr. 314, in: Giust. civ. 2001, I, S. 2149 ff., mit Anm. von F. Di Marzio, Intorno alla nozione di consumatore, ebda.: Ein Bürge könne kein Verbraucher sein, wenn er sich für eine Hauptverbindlichkeit verbürge, die aus einem Vertrag zwischen zwei Unternehmen entspringe; dazu A. Simionato, Clausole vessatorie e clausole abusive nel contratto di fideiussione con obbligazioni del solo proponente, in: NGCC 1999, I, S. 503 ff.; W. Wurmnest, Die Fortentwicklung des italienischen AGB-Rechts vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, in: ZEuP 2004, S. 971 ff., insb. S. 981. Erwähnt sei ferner, dass der EuGH, Urt. v. 17. 03. 1998, Rs. C-45/96 (Bayerische Hypotheken-und Wechselbank gegen Dietzinger), in: Slg. 1998, I-1199, Rz. 20 ff., einen Bürgschaftsvertrag unter der Haustürwiderrufs-RL subsumiert hat, die Verbrauchereigenschaft des Bürgen allerdings für den Fall verneint hat, dass die Bürgschaft die Rückzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist. Die deutsche Rechtsprechung hatte hier lange Zeit beharrlich ein Widerrufsrecht abgelehnt mit dem Argument, die Bürgschaft sei kein synallagmatischer Vertrag, vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 975; BGH, Urt. v. 11. 01. 1996, in: NJW 1996, S. 930–931; kritisch dazu L. Niglia, The Non-Europeanisation of Private Law, in: ERPL 2001, S. 575 ff., insb. S. 581, 584–585; L. Niglia, Taking Comparative Law Seriously. Europe’s Private Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The American Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 401 ff., insb. S. 407–409; Th. Pfeiffer, Die Bürgschaft unter dem Einfluss des deutschen und europäischen Verbraucherrechts, in: ZIP 1998, S. 1129 ff.; zum Widerrufsrecht des Bürgen in einer Haustürsituation siehe aus der deutschen Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 02. 05. 2007, in: NJW 2007, S. 2110 ff. (zum Widerrufsrecht eines Angestellten, der an seinem Arbeitsplatz zum Abschluss eines Bürgschaftsoder Schuldmitübernahmevertrags für Verbindlichkeiten seines Arbeitsgebers bestimmt worden ist); zuletzt zum Thema C. Herresthai, § 2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 123–126, S. 120–123.
Anwendungsbereich: Artt. L. 311–1 f. und L. 312–1 f. Code de la consommation. Vgl. dazu J. Paisant, La loi du 31 décembre 1989 relative au surendettement des ménages, in: JCP 1990, I, Nr. 3457; D. Legeais, ebda., S. 552.
Zu den Informationspflichten des Gläubigers vgl. M. Cabrillac/ Chr. Mouly/ S. Cabrillac/ Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 197–206.
Vgl. dazu z. B. B. Moreau-Avocats, Cautionnement: réflexions sur la loi du 1er août 2003, in: Gaz. Pal. 2004, S. 31 ff. (mit umfassenden bibliographischen Hinweisen); bei der Anwendung dieser Normen lässt sich die französische Rechtsprechung von einer extremen Formstrenge inspirieren, vgl. Cass. civ. ch. mixte, Urt. v. 22. 09. 2006, in: Dalloz 2006, Droit des affaires, S. 2391–2392; Cass. civ., Urt. v. 08. 03. 2006, in: Bull, civ. 2006, III, Nr. 59 sowie in: JCP 2006, II, 10131; dazu É. Bazin, ebda.; P. Crocq, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 797–800. Bei den Bürgschaftsverträgen, die vor dem 07. 08. 2008 eingegangen wurden, finden noch diejenigen Prinzipien Anwendung, welche die französische Rechtsprechung zum Schutz des Bürgen seit den 1990er Jahren entwickelt hat; zuletzt A. Cerles/M. Séjean, Le cautionnement: du Code civil au Code de la Consommation ou les illusions de la protection, in: Études offertes au doyen Philippe Simmler, Paris 2006, S. 273 ff.; S. Vigneron, Protection of Non-Professional Sureties in France. „A trop embrasse, mal étreint“, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 103–119; A.-S. Barthez, Désordre dans les sources du contrat de cautionnement: l’exemple de l’information de la caution, in: RDC 2008, S. 587–596; zusammenfassend M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd. Paris, 2007, S. 87–92.
Vgl. Groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés. Rapport à M. le garde des Sceaux, ministre de la justice, Ed. M. Grimaldi (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2005.
Dies gilt jedoch gemäß § 41 a Abs. 4 KSchG nur für Verträge, die seit dem 01. 01. 1997 geschlossen wurden. Siehe aus der österreichischen Rechtsprechung dazu OGH, Urt. v. 26. 05. 2004, in: ÖBA 2005, S. 51 ff.; OGH, Urt. v. 24. 11. 2005, in: JBl 2006, S. 384–388 (Der Interzedent muss behaupten und beweisen, dass der Gläubiger die wirtschaftliche Notlage des Hauptschuldners — dass dieser „seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen werde“ — kannte oder kennen musste). Allgemein zum Thema B. Lurger, Neuere Entwicklungen im österreichischen Handels-und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff.; W. Faber, Protection of Non-Professional Sureties in Austria: Austrian Reactions to German Developments and Original Ways of Consumer Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71–101. Siehe zuletzt auch § 5:402 (Verbraucherbürgschaftsvertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch
Siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 286, S. 141; zuletzt J. H. M. van Erp, Protection of non-professional sureties under Dutch law. A fragmented approach, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 141–151.
Das neue Kapitel „Du cautionnement à titre gratuit“ wurde eingeführt durch die Loi n∘ 69 du 03. 06. 2007 und ist seit dem 01. 12. 2007 in Kraft. Siehe zum belgischen Recht, vor und nach der Reform von 2007, V. Sagaert, The Protection of Non-Professional Sureties. Belgian Law, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 121–139. Erwähnt sei ferner Art. 82 Abs. 2 der Loi du 8 août 1997 sur les faillites, wonach durch eine Entscheidung des Handelsgerichts Kaufleute in Insolvenz und deren Familienangehörigen, selbst diejenigen, welche eine Bürgschaft übernommen haben, nach Erklärung der Insolvenz von Einzelvollstreckungen freigestellt werden. Die Norm ist rechtspolitisch sehr umstritten, wurde mehrmals verändert und gab Anlass zu mehreren Entscheidungen der belgischen Cour constitutionnelle: Cour constitutionnelle belge, Urt. v. 12. 05. 2004, Nr. 78/2004, und Cour constitutionnelle, Urt. v. 07. 03. 2007, Nr. 37/2007.
Grundlegend zum Thema zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies, Vol. 5), München 2007, S. 301–361.
Vgl. BGH, Urt. v. 24. 11. 1992, in: BGHZ 120, S. 272 ff.; BGH, Urt. v. 22. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 923 (die Bekl., eine Griechin, hatte auf Veranlassung ihres Ehemanns und eines Bankmitarbeiters einen Kreditvertrag ihres Mannes in Höhe von etwa 100.000 DM mitunterschrieben; ohne Unterzeichnung auch durch die Ehefrau sei nach Angaben der Bank eine Kreditgewährung, um das Pelzhandelsgeschäft des Mannes zu erweitern, nicht möglich gewesen; die Beklagte hatte kaum eine deutsche Schule besucht und besaß keine Berufsausbildung; der Senat bejahte die Voraussetzungen von § 138 BGB).
Vgl. BGH, Urt. v. 24. 01. 1989, in: BGHZ 106, S. 295 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 1991, in: WM 1991, S. 1154 (der Beklagte, ein 21-jähriger mittelloser Student, hatte eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu einem Betrag von 100.000 DM zur Sicherheit aller bestehenden und zukünftigen Forderungen der Klägerin gegen das Unternehmen seiner Eltern übernommen; der Senat verneinte hier die Nichtigkeit nach § 138 BGB). Zum damaligen Kontrast in der deutschen Judikatur vgl. Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 159–162; F. Ranieri, La fideiussione, S. 82.
Siehe BVerfG, Urt. v. 19. 10. 1993, in: BVerfGE 89, S. 214 ff., sowie in: NJW 1994, S. 36 ff.
Aufgehoben wurde dadurch die Entscheidung des BGH, Urt. v. 16. 03. 1989, in: ZIP 1989, S. 629 ff. Zu dieser Judikatur siehe aus der unübersehbaren Literatur M. Büscher, Mithaftungsverpflichtungen naher Angehöriger in der zivilrechtlichen Judikatur unter dem Einfluß des Verfassungsrechts, Hannover 1998; J. Kühling, Bürgschaft und Grundrechte, in: WM 2002, S. 625–627; zuletzt H. Rösier, Europäisches Konsumentenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien und Fortentwicklung (Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. 32), München 2004, S. 67; R. Zimmermann, Consumer Contract Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Legal Problems 58 (2005), S. 415 ff.; M. Vollkommer/G. Vollkommer, Auswirkungen der Bürgschaftsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf den Zivilprozess — Tendenzen zu einer „Materialisierung“ des Zivilverfahrensrechts, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 1243–1260; P. Rott, German Law on Family Suretyship. An Overrated System, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 51–69.
Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/ H. Unberath/ A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 744–751.
Siehe aus dieser Judikatur auch BVerfG, Urt. v. 05. 08. 1994, in: NJW 1994, S. 2749 f.: Bestätigung der vorgenannten Rechtsprechung, wonach beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Zivilgerichte verpflichtet sind, Korrekturen nach §§ 138, 242 BGB vorzunehmen; dies ist dann der Fall, wenn „der Inhalt des Vertrags für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen“ ist und „die vereinbarte Regelung eine Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist“. Wie die Vorgaben des BVerfG umzusetzen sind, war für einige Zeit selbst innerhalb des BGH umstritten; vgl. BGH, Urt. v. 25. 11. 1999, in: NJW 2000, S. 362–364; BGH, Urt. v. 14. 11. 2000, in: NJW 2001, S. 815 ff.
So BGH, Urt. v. 04. 12. 2001, in: NJW 2002, S. 744 ff. sowie in: JZ 2002, S. 561 ff. mit Anm. v. U. Foerste, ebda., S. 562–564; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in: BGHZ 151, S. 34 ff., sowie in: NJW 2002, S. 2228 mit Anm. v. M. Tonner in: JuS 2003, S. 325–330 (eine englische Übersetzung dieser Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 751–755); BGH, Urt. v. 25. 01. 2005, in: NJW 2005, S. 971 ff.; BGH, Urt. v. 10. 01. 2006, in: JR 2006, S. 517–520 mit Anmerkung von M. Probst, ebda. (Haftung aus culpa in contrahendo eines Kreditinstituts, wenn es durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum der Ehefrau über das Risiko bei der Verpfändung von Wertpapieren zur Sicherheit von Verbindlichkeiten des Ehemanns hervorruft oder dieses Risiko bewusst verharmlost). Zuletzt zum Thema St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c.i.c., in: NJW 2005, S. 2956–2959.
Die Frage, ob diese Rechtsprechung anwendbar ist, wenn die Bürgschaft von einem Ehepartner als GmbH-Mitgesellschafter zugunsten der gemeinsamen Gesellschaft übernommen wurde, war zunächst streitig: für die Wirksamkeit der Bürgschaft BGH, Urt. v. 15. 01. 2002, in: NJW 2002, S. 956; für die Nichtigkeit der Bürgschaft wegen Sittenwidrigkeit BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in: NJW 2002, S. 2230–2232; BGH, Urt. v. 10. 12. 2002, in: WM 2003, S. 275 ff. Siehe auch BGH, Urt. v. 14. 10. 2003, in: BGHZ 156, S. 302 ff. sowie in: NJW 2003, S. 967 (Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers für einen Kredit seines Arbeitsgebers ist wegen Sittenwidrigkeit nichtig). Ebenfalls nichtig sind solche Bürgschaften nach österreichischen Recht, vgl. die Hinweise in: WM 2004, S. 1616; zum französischen Recht vgl. Cass. com., Urt. v. 08. 01. 2008, in: Dalloz 2008, Actualité jurisprudentielle, S. 474 mit Anm. von V. Avena-Robardet, ebda.
Zur europaweiten Beachtung der Entscheidung des deutschen BVerfG siehe G. van Royen/ M. Ferrari/ B. Inzitari/ N. Geelhand, Note to Barclays Bank plc. v. O’Brien and another [1993] 4 All E.R. 417; BVerfG, 19. 10. 1993, in: ERPL 4 (1996), S. 263–285; R. Frank, Le rôle de la volonté et la protection de la caution en droit français et allemand, in: Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Etudes à la memoire du Professeur A. Rieg, Bruxelles 2000, S. 317–336; G. Vettori, Giustizia e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2006, S. 53 ff., insb. S. 58–61 und S. 68; F. Nappi, Recenti indicazioni della giurisprudenza tedesca in tema di prestazioni fideiussorie inadeguate alle condizioni patrimoniali del garante, in: Banca, borsa e titoli di credito 1996, I, S. 194 ff., sowie in: ders., Studi sulle garanzie personali. Un percorso transnazionale verso una scienza civilistica europea, Torino 1997, S. 153–181, und hier S. 253–254 it. Übersetzung von BGH, Urt. v. 05. 01. 1995 (WM 1995, S. 237 ff.); M. Habersack/R. Zimmermann, Legal change in a codified system: recent developments in German suretyship law, in: Edinburgh Law Review 1999, S. 272 ff.; A. Colombi Ciacchi, Le fideiussioni rovinose: un nuovo campo di applicazione delle clausole generali del BGB a tutela della parte debole, in: Annuario di diritto tedesco, Heidelberg 1999/Milano 2000, S. 149–198; I. Kull, Unfair Contracts of Suretyship. A Question about the Horizontal Effect of Fundamentals Rights or about the Application of Contract Law Principles, in: Juridica International Law Review. University of Tartu XII/2007, S. 36–415; grundlegend zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies vol. 5), München 2007, S. 3–41 sowie S. 232–244 und S. 307–329.
Vgl. OGH, Urt. v. 10. 07. 1997, in: JBl 1998, S. 36 ff.; OGH, Urt. v. 30. 06. 1998, in: SZ Bd. 71, Nr. 117, S. 721 ff. sowie in: JBl 1998, S. 778; OGH, Urt. v. 20. 10. 1999 (7Obl46/99t; unveröffentlicht). Siehe dazu P. Mader, Garantie für Familienangehörige und Sittenwidrigkeit, in: JBl 1995, S. 651 ff.; zuletzt mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Analyse zum Thema W. Faber, Protection of Non-Professional Sureties in Austria: Austrian Reactions to German Developments and Original Ways of Consumer Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71–101; A. Thoβ, Bürgenschutz im österreichischen und deutschen Recht (Nomos Universitätsschriften, Bd. 499), Baden-Baden 2007; P. Bydlinski, Interzessionsschutz für den Alleinkreditnehmer? Eine Untersuchung zum deutschen und zum österreichischen Recht, in: Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Köln 2008, S. 125–135.
Vgl. bereits BG, Urt. v. 18. 03. 1969, in: BGE 95II, S. 55 ff., insb. S. 57: als übermäßig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB seien wirtschaftliche Einschränkungen nur dann anzusehen, wenn sich der Verpflichtete der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, und seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit aufgehoben oder in einem Maße eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind; Art. 27 Abs. 2 ZGB verbiete „niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten“; kritisch dazu P. Gauch, Familienschuldrecht, in: Familie und Recht. Festgabe für Bernard Schnyder, Fribourg 1995, S. 249 ff., insb. S. 267–269, wo ausdrücklich auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts als Vorbild auch für das schweizerische Recht hingewiesen wird; siehe ebenso H. Honseil (Hrsg.), Obligationenrecht. Besonderer Teil, 2. Aufl. 1992, S. 292, der ebenfalls solche Bürgschaften nach Art. 27 schw. ZGB als nichtig ansehen will; zur Entscheidung BG, Urt. v. 27. 01. 1994, in: BGE 120, II, S. 35 ff. vgl. M. Gruber, Schutz des Bürgen vor globalen Haftungserklärungen — eine rechtsvergleichende Skizze, in: Festschrift für Heinrich Honseil zum 60. Geburtstag, hrsg. v. F. Harrer/W. Portmann/R. Zäch, Zürich 2002, S. 503 ff., insb. S. 511 ff. Das schweizerische Bundesgericht interpretiert Art. 20 Abs. 2 ZGB ferner einschränkend in dem Sinne, dass der Anspruch auf Schutz vor übermäßigen Bindungen höchstpersönlicher Natur ist und damit unvererblich; vgl. zuletzt BG, Urt. v. 30. 10. 2002, in: BGE 129 III, S. 209 ff., insb. S. 214–215 (Einräumung eines finanziell ruinösen Vorkaufsrechts durch den Vater der Beklagten Jahrzehnte zuvor).
Siehe Hoge Raad, Urt. v. 01. 06. 1990, in: Ned. Jur 1991, Nr. 759 (van Lanschot Bankiers gegen Bink): hier hatte eine mittellose Mutter sich für einen hohen Geschäftskredit des Sohnes verbürgt; das Gericht ging von einem Irrtum der Bürgin aus (Art. 6:228 NNBW); einer Bank obliege die professionelle Verpflichtung, eine Privatperson über die Risiken einer Bürgschaftsverpflichtung angemessen aufzuklären; bleibe eine solche Information aus, befinde sich der Bürge in einem rechtserheblichen Irrtum; dazu und zur niederländischen Rechtsprechung in solchen Fällen vgl. O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies, vol. 5), München 2007, insb. S. 331–338.
Vgl. ferner die §§ 28–30 Nordisches Vertragsgesetz zur Arglist und zum Zwang und § 33 Nordisches Vertragsgesetz, zur Berufung auf Treu und Glauben gegen ein wirksam zustande gekommenes Rechtsgeschäft sowie § 36 Nordisches Vertragsgesetz, zur Inhaltskontrolle von Verträgen (dazu Kap. 4, S. 375 f.). Dazu P. v. Seth/ H. Karlgren, Rechtsgeschäfte, in: F. Schlegelberger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht der nordischen Länder, Teil 1. Das Zivilrecht Finnlands und Schweden [Die Zivilgesetze der GegenwArt. Sammlung europäischer und außereuropäischer Privatrechtsquellen, Bd. 10], Mannheim/Berlin/Leipzig, S. 133 ff., insb. S. 160–163, der auf die englische Rechtsfigur des „undue influence“ hinweist (siehe dazu infra, S. 1323 ff.); H. Munch-P etersen, Main Features of Scandinavian Law, in: LQR 43 (1927), S. 366 ff., insb. S. 370 sieht darin ebenfalls eine Rezeption des englischen Rechts; J. B. F. Sundberg, Civil Law, Common Law and the Scandinavians, in: Scandinavian Studies in Law 13 (1969), S. 179 ff., insb. S. 201 sieht als Modell von § 31 Nordisches Vertragsgesetz eher § 138 BGB; zu den Anwendungen auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts vgl. A. H. Persson, Protection of Non-Professional Surety Guarantors in Sweden, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 259–276, insb. S. 262 zur Anwendung von § 36 Nordisches Vertragsgesetz; M. M. Fogt, The Protection of Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law. A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the Interests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties, S. 275–339, insb. S. 308–317 zur Heranziehung von § 36 Nordisches Vertragsgesetz.
Dazu die Hinweise bei Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence économique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 53; J. Rochfeld, Du statut du droit contractuel „de protection de la partie faible“: les interférences du droit des contrats, du droit du marché et des droits de l’homme, in: Liber amicorum Geneviève Viney, Paris 2008, S. 835 ff.; siehe hier ferner im kontinentalen Privatrecht, mit unterschiedlicher Tragweite, § 138 BGB, Art. 3:44 des niederländischen NNBW (dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht für Europa. Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 240–241), Art. 1448 it. Codice civile, Art. 21 Schweiz. OR; siehe auch, anders strukturiert allerdings als § 138 BGB, Art. 388 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 (so bereits Art. 42 poln. Obligationenrecht 1933); dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Kap. 5, Rz. 81, S. 139; W. Czachórski, Zobowi cazania. Zarys wykladu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), Kap. 6 § 2 IV [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 110–111]. Erwähnt sei schließlich, dass nach der Schuldrechtsreform von 2002 die vertragliche Entscheidungsfreiheit auch im deutschen Recht nunmehr ausdrücklich Schutzgut der vorvertraglichen Pflichten ist, deren Beeinträchtigung nach § 311 Abs. 2 und § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB sanktioniert wird; für eine solche Einordnung des Problems des Schutzes des Bürgen und des Sicherungsgebers vgl. bereits St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlusskontrolle im geltenden Recht (Münchner Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät), München 1997, S. 387 ff. und S. 445 ff. Für einen gesamteuropäischen Überblick vgl. H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, I, Tübingen 1996, S. 202–208; A. Somma, Der Schutz der schwächeren Vertragspartei — rechtshistorische und rechtspolitische Aspekte, in: R. Schulze (ed.), New Features in Contract Law, München 2007, S. 25–418; Th. Gutmann, Zwang und Ausbeutung beim Vertragsschluss, ebda., S. 49–66.
Vgl. Cass. civ., Urt. v. 05. 10. 2006, in: Dalloz 2007, S.2215 und dazu G. Raoul-Cormeil, La convention d’honoraires d’avocat et la triade des vices du consentement, ebda., S. 2215–2218. Zum Problem der Ehegattenbürgschaften im französischen Recht vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 113–118.
Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (éd.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006 und hier „Rapport à Monsieur Pascal Clément, Ministre de la Justice, 22 Septembre 2005“, zum Teil abgedruckt in: La Réforme du droit des contrats: projet et perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 7–264; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241–318. Zu Art. 1114–3 des Avant-projet vgl. Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence économique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 52–60.
Dazu mit weiteren Nachweisen R. Goff/ G. Jones, The Law of Restitution, 6th ed., London 2002, Rz. 11–0004 ff.; A. S. Burrows, The Law of Restitution, 2nd ed., London 2002, Chapter 7, S. 253 ff.; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., London 2005, Chapter 19, S. 753–791; E. McKendrick, Contract Law, chapter 17; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E.Peel, London 2007, S. 446–459; S. A. Smith, Contract Theory, Chapter 9; P. Birks, Undue Influence as Wrongful Exploitation, in: LQR 35 (2004), S. 120 ff.; M. Chen-Wishart, Loss-sharing, Undue Influence and Manifest Disadvantage, in: LQR 110 (1994) S. 173 ff. Aus der rechtsvergleichenden Literatur zu dieser englischen Rechtsprechung siehe M. Habersack/F. Giglio, Sittenwidrigkeit der Bürgschaft, S. 1101–1102; A. M. Benedetti, La moglie garante del marito: vero consenso o abuso di intimità familiäre?, in: Trusts e attività fiduciarie 2 (2000), S. 208 ff.; A. Hadijani, Sicherungsleistungen naher Angehöriger im englischen, deutschen und österreichischen Privatrecht, in: ZfRV 2003, S. 83 ff.; A. Domínguez Luelmo, Fianza en garantía de obligaciones futuras. Fianza prestada por uno de los cónyuges y modificación posterior del regime económico matrimonial, in: Revista de derecho bancario y bursátil 2003, S. 369–394; Chr. Fountoulakis, Interzession naher Angehöriger, eine rechtsvergleichende Untersuchung im deutschen und angelsächsischen Rechtskreis (Abhandlungen zum schweizerischen Recht. Neue Folge Bd. 695), Bern 2005; M. Meli, La tutela della parte debole del rapporta nel diritto contrattuale inglese, Padova 2005, insb. S. 23 ff.; Th. Schindler, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und Drohung. Die englische duress-Lehre in rechtsvergleichender Perspektive (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 139), Tübingen 2005; N. Jansen, Seriositätskontrollen existentiell belastender Versprechen. Rechtsvergleichung Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, in: R. Zimmerman (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, Tübingen 2007, S. 159 f.; St. Lorenz, Sittenwidrigkeit und Vertragsanbahnung — „procedural unconscionability“ im deutschen Recht?, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 793–808; A. P. Bell, Abuse of a Relationship: Undue Influence in English Law and French Law, in: ERPL 2007, S. 555–599; M. Serio, La struttura del Contract, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXXIV, S. 665–713, insb. S. 684–689; für eine breite rechtsvergleichende Analyse siehe zuletzt A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik an der Universität Bremen, Bd. 49), Baden-Baden 2007 und hier zur englischen Rechtsentwicklung G. McCormack, Protection of Surety Guarantors in England. Prophylactics and Procedure, S. 153–184.
Dazu J. Fonblanque (ed.), A Treatise of Equity, 5th ed., London 1820, book I, chapter II; zur historischen Entwicklung dieser Rechtsfigur grundlegend St. Wagner, Undue influence — Mögliche Einflüsse des Civil law vom Ende des 16. bis Anfang des 19. Jahrhunderts, in: SZ Rom. 123 (2006), S. 248–296, der einen Einfluss des kontinentalen Rechts auf diesem Gebiet des englischen Rechts verneint; vgl. auch D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 253–254. Zur Problematik des „metus reverentialis“ im Römischen Gemeinen Recht in der gleichen Epoche vgl. J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 350–357; vgl. auch Art. 1437 it. Codice civile (timore riverenziale). Zur Equity im Einzelnen Kap. 1, S. 74, Anm. 131.
Siehe in der älteren englischen Rechtsprechung den historischen Anfang in der berühmten Entscheidung Huguenin v. Baseley, [1807], in: F. Vesey junior, Reports of cases argued … in the High Court of Chancery, 2nd ed., London 1827–1833, XIV, S. 273; 33 E. R. 526 (die vermögende Kl. hatte im Jahre 1803 ihren ersten Ehemann verloren; wenig später lernte sie den entfernt mit ihr verwandten Beklagten, einen Geistlichen, kennen; wenige Monate später entband sie ihre Anwälte von deren Mandat zur treuhänderischen Verwaltung ihres Vermögens mit einem Brief, den der Beklagte entworfen hatte; der Beklagte selbst wurde dann von der damals völlig allein stehenden Kl. mit der Verwaltung des Vermögens betraut; ihm und seiner Frau wurden dabei Erträge aus demselben zugedacht; dagegen erhoben die Kl. und ihr zweiter Ehemann später Klage); dazu St. Wagner, Undue influence, insb. S. 282–291, wo betont wird, dass auch in dieser Entscheidung, trotz der Zitate von Pothier, maßgebend nur die älteren Präjudizien blieben. Aus den späteren Jahrzehnten siehe ferner Williams v. Bailey, [1866] L. R. 1 House of Lords 200 (die Zustimmung zur Sicherheitsübernahme sei „extorted from the father by undue pressure“); Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L. R. 36 Ch. Div. 145. In diesem Fall war die Kl., eine Frau mittleren Alters, zwischen den Jahren 1871 und 1879 in ein protestantisches Frauenkloster eingetreten und hatte während dieser Jahre wegen des Armutsgelübdes der Äbtissin ein größeres Vermögen für das Kloster überlassen; nach Austritt aus demselben verlangte sie die Rückzahlung der übrig gebliebenen Summe; auch hier wurde eine „undue influence“ durch die Äbtissin als verwirklicht angesehen; dazu siehe E. McKendrick, Contract Law, S. 758–763; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, S. 71–72; St. Wagner, Undue influence, S. 293 ff.; A. S. Burrows, The Law of Restitution, 2nd ed., London 2002, S. 243; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 363–366, wo die kontinentalen Einflüsse besonders herausgestellt werden.
Siehe dazu Barclay’s Bank v. O’Brien, [1994] 1 A. C. 180, per Lord Browne-Wilkinson: Entscheidend für eine „presumed Undue Influence“ sei die Existenz einer „relationship of trust and confidence“ etwa „such that it is fair to presume that the wrongdoer abused the relationship in procuring [him] to enter the impugned transaction“. Zwei Kategorien von Umständen begründen eine solche Vermutung eines „undue influence“: Zum Ersten eine „relationship of trust and confidence“; zum Zweiten „a manifest disadvantage“; das Vorliegen von Umständen aus beiden Kategorien reicht, um eine „presumption of undue influence“ zu begründen; eine solche Vermutung kann nur durch eine vorherige und unabhängige umfassende Beratung der belasteten Partei („independent advice“) abgewendet werden. Vor der Entscheidung des House of Lords in Royal Bank of Scotland plc. v. Etridge (No. 2), [2001] UKHL 44 (siehe unten, S. 1332 f.) war hier von einer „Class 2A. Presumption“ die Rede, wenn eine Partei sich in einer Stellung befand, „to exercise influence or dominion over another“ (z. B. Eltern/Kind, Artzt/Patient, Anwalt/Mandant, Geistlicher/Gläubiger).
Zur Voraussetzung eines „Manifest disadvantage and actual undue influence“ siehe die Entscheidungen Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody, [1990] 1 Q. B. 923; CIBC Mortgages v. Pitt, (House of Lords), [1993] 3 W. L. R. 802; [1993] 4 All E. R. 433, per Lord Browne-Wilkinson: „Whatever the merits of requiring a complainant to show manifest disadvantage in order to raise a Class 2. Presumption of undue influence, in my judgment there is no logic in imposing such a requirement where actual undue influence has been exercised and proved. Actual undue influence is a species of fraud. Like any other victim of fraud, a person who has been induced by undue influence to carry out a transaction which he did not freely and knowingly enter into is entitled to have that transaction set aside as of right“. In diesem Fall wurde ein „manifest disadvantage“ allerdings deshalb verneint, weil die Bank davon ausgehen musste, dass der Kredit von beiden Eheleuten zur Finanzierung eines gemeinsamen Ferienhauses gemeinsam aufgenommen worden war. Vgl. auch G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 447: „the equitable concept of ‘pressure’ is still wider than that of duress at common law, for undue influence can be exercised without making illegitimate threats or indeed any threats at all“.
Siehe in der älteren Rechtsprechung Earl of Aylesford v. Morris, [1873] 8 Ch. App. 484, per Lord Selborne: „The victim comes to the snare (…), excluded, and known to be excluded, by the very motives and circumstances which attract him, from the help and advice of his natural guardians and protectors, and from that professional aid which would be accessible to him, if he did not feel compelled to secrecy. He comes in the dark, and in fetters, without either the will or the power to take care of himself, and with nobody else to take care of him. (…) it is a sort of indirect fraud upon the heads of families from whom these transactions are concealed. (…) and we so arrive in every such case at the substance of the conditions which throw the burden of justifying the righteousness of the bargain upon the party who claims the benefit of it“ (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 794–796); Fry v. Lane, [1888] 40 Ch. Div. 312: „The circumstances of poverty and ignorance of the vendor, and the absence of independent advice, throw upon the purchaser, when the transaction is impeached, the onus of proving, in Lord Selborne’s words, that the purchase was ‘fair, just, and reasonable’“ (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 796–799); The Port Caledonia and The Anna [1903] P. 184, Probate Division per Bukhill J.: „I have to ask myself whether the bargain that was made was so inequitable, so unjust and so unreasonable that the court cannot allow it to stand (…) I hope that, those who perform such grand services in tugs from time to time, in worse weather than this, and in peril of their own lives, save property around the coast, will note that this Court will keep a firm hand over them if they attempt to do what has been done in this case“ (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 799–800); Cresswell v. Potter, (Chancery Division), [1978] 1 W. L. R. 255, per Megarry J.: „What has to be considered is first whether the plaintiff is poor and ignorant; second whether the advice was at a considerable undervalue and third, whether the vendor had independent advice (…) the euphemisms of the 20th century mean that the word poor has to be replaced by ‘lower income group’ and the like and the word ignorant by ‘less highly educated’“ (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 800–802).
Vgl. Lindley L.J. in Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L. R. 36 Ch. Div. 145: Das Geschenk muss so gewesen sein, dass „so large as not to be reasonably accounted for on the ground of friendship, relationship, charity, or other ordinary motives on which ordinary men act“. In R. v. Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22 wird der Akzent auf den „unacceptable means“ und auf die „unfair exploitation“ gelegt, was den Blick auf das Verhalten des Beklagten statt auf die persönliche Charakterschwäche der belasteten Partei lenkt.
Die Entscheidung hat eine breite europäische Beachtung erfahren; siehe die rechtsvergleichenden Kommentare von K. Zweigert/ H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 424–4125; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, I, Tübingen 1996, S. 203 ff. und S. 315; U. Blaurock, Nahe Angehörige als Sicherheitengeber — Entscheidungen des House of Lords vom 21. Oktober 1993 und des Bundesgerichtshofes vom 24. Februar 1994 und vom 5. Januar 1995, in: ZEuP 4 (1996), S. 314 ff.; G. van Royen/M. Ferrari/B. Inzitari/N. Geelhand, Note to Barclays Bank plc. v. O’Brien and another [1993] 4 All E.R. 417; BVerfG, 19. 10. 1993, in: ERPL 4 (1996), S. 263–285; O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies vol. 5), München 2007, S. 339–360. Siehe auch Barclay’s Bank plc. v. Boulter and another, (Court of Appeal), [1998] 1 W. L. R. 1.
Seit dieser letzten Entscheidung des House of Lords scheint die Berechtigung der „Class 2B Presumption“ zweifelhaft zu sein; es scheint insbesondere zweifelhaft zu sein, ob bestimmte Umstände und Beziehungen zwischen dem Hauptschuldner und dem mithaftenden Sicherungsgeber ausreichen, um eine Vermutung zu begründen, „that undue influence has been exercised“. Eine solche Vermutung beweise nur, dass „one party had influence over the other“; sie sei nicht „a presumption that he has unfairly exploited his influence“; so R. v Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22; siehe ferner die Entscheidung des Court of Appeal v. 14. 10. 2002 Lloyds TSB Plc v. Holdgate, PLC [2002] XIII (11) 49 (Eine Ehefrau hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann eine Hypothek für das als gemeinsame Ehewohnung dienende Objekt zur Sicherung geschäftlicher Verbindlichkeiten des Ehemanns in unbegrenzter Höhe bestellt. Nach der Insolvenz des Ehemanns wendete sie ein, von diesem dazu gedrängt worden zu sein. Der Bank war lediglich bekannt, dass der Anwalt der Familie und der Ehemann bei der Unterzeichnung der Bestellurkunde anwesend waren; unter solchen Umständen sei zumindest vertretbar gewesen, anzunehmen, — so der Court of Appeal — dass die Bank nicht durch geeignete Maßnahmen sichergestellt hatte, dass die Ehefrau ordnungsgemäß über die Tragweite der Bestellung einer solchen Sicherheit aufgeklärt wurde, und ebenso wenig darauf geachtet wurde, dass sie neutralen Rechtsrat einholte). Allgemein dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 763–785; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 448–456.
Zur Entscheidung und zu den zahlreichen kritischen Kommentaren, die sie im schottischen Recht ausgelöst hat, vgl. H. MacQueen, Scots and English Law. The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205–229, insb. S. 224 ff.; siehe auch Forsyth v. Royal Bank of Scotland [2000] SCLR 61; SLT 1295; Royal Bank of Scotland v. Wilson and another [2003] SCLR 716. Zur umstrittenen Rezeption der Lehre der „undue influence“ im schottischen Recht, vgl. H. MacQueen, Scots and English Law, S. 218 ff.; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 371 ff.; S. Eden, Cautionary Tales — the Continued Development of Smith v. Bank of Scotland, in: Edinburgh Law Review 7 (2003), S. 107–118; L. J. Smith, Deferential Spouses and Cautionary Wrecks. Personal or Cautionary Obligations in Scots Law, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, S. 185–200, insb. S. 196 ff. mit einer vergleichenden Analyse der englischen und der schottischen Judikatur.
Siehe in diesem Zusammenhang die britische Verbraucherschutzgesetzgebung, insb. The Consumer Credit Act 1974; hier sieht Section 137: (1) die Möglichkeit vor, einen erzwungenen Kreditvertrag inhaltlich zu korrigieren; dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 810–815; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 10.042 ff., S. 465–4166; siehe zuletzt Consumer Credit Act 2004 und Consumer Credit Act 2006.
Die Debatte um die „substantive unfairness“ im Vertragsrecht beschäftigt in der Tat seit den letzten Jahren zunehmend die englische Doktrin; siehe etwa H. Collins, The Law of Contract, 4th ed., London 2003, S. 270–271: „A system of contract law committed to freedom of contract must reject controls over the fairness of contracts. No matter that the purchaser has paid an excessive price or the seller received a gross undervalue, the principle of freedom to select the terms must prohibit intervention designed to redress the balance of obligations. At most the law can scrutinize minutely the procedures leading up to the contract to ensure that the freedom of the parties was not restricted by pressure, fraud, abuse of positions of trust, and other factors which interfered with the voluntariness of consent. Tests of procedural propriety are both compatible with and required by the principle of freedom of contract, but any examination of the fairness of the substance of the contract must be forbidden. Accordingly, texts describing the classical law of contract offered no place for a discussion of a requirement of fairness in contracts.“; St. A. Smith, In Defence of Substantive Unfairness, in: LQR 112 (1996), S. 138: „The problem with substantively unfair contracts is that they make it more difficult to direct our lives. An autonomous life (…) requires more than freedom from coercion. Autonomy is fundamentally a matter of being able to direct one’s life: we lead autonomous lives, broadly speaking, when we direct our lives to a significant degree. Autonomous individuals need not live their lives according to rigid patterns, but they must have a reasonable ability to shape and plan their lives. Contract law helps us to lead autonomous lives by helping us to achieve valuable goals and, as importantly, by helping us do this autonomously. It increases our options and lets us decide what goals to pursue“; allgemein E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, Chap. 20, S. 792–823. Siehe dazu für eine umfassende rechtsvergleichende Analyse zwischen englischem und deutschem Recht B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 255–259.
Zum Grundsatz der „buona fede“ im italienischen Recht siehe unten Kap. 17, S. 1841 ff. Siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 20. 07. 1989, Nr. 3386, in: Foro it. 1989, I, 2, Sp. 3100 ff., und Cassazione civ., Urt. v. 20. 07. 1989, Nr. 3385, ebda., I, 2, Sp. 3115 ff., mit Anm. v. V. Mariconda, Fideiussione „omnibus“ e principio di buona fede: la Cassazione a confronta, ebda., Sp. 3102–3111. Dazu die Beiträge von A. Di Majo, S. 41–55, und M. Cantillo, S. 57–66, in: A. Munari (ed.), Fideiussione omnibus e buona fede, Milano 1992; zuletzt P. Lambrini, Contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli generalis, in: Riv. dir. civ. 1998, S. 443 ff.; L. Garofalo, Per un’applicazione dell’exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in: Riv. dir. civ. 1996, I, S. 629 ff. und in: ders., Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi, Padova 2005, S. 143–183; P. Lambrini, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo, vol. 3), Padova 2006, S. 139 ff.
Es sei zugleich erwähnt, dass die deutsche Rechtsprechung — auf welche sich die Kommentatoren der jüngsten italienischen Entscheidungen berufen — bis heute sehr zurückhaltend darin geblieben ist, während der Vertragsabwicklung Informations-und Schutzpflichten des Gläubigers zugunsten des Bürgen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuerkennen; so etwa BGH, Urt. v. 16. 03. 1989, in: ZIP 1989, S. 629 ff. Dazu vgl. F. Ranieri, La fideiussione „omnibus“, S. 87; R. Knütel, Zur Frage der sog. Diligenzpflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Bd. I, hrsg. v. H. H. Jakobs u. a., Köln 1978, S. 559 ff., insb. S. 580–581 mit einem Hinweis auf Art. 1956 it. Codice civile; Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, insb. S. 168–176. Anders offenbar die jüngere österreichische Rechtsprechung, vgl. OGH, Urt. v. 29. 04. 1992, in: ÖBA 1993, S. 64 mit zustimmender Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 64–65: demnach treffen den Gläubiger Sorgfaltspflichten gegenüber einem Solidarschuldner, der für eine materiell fremde Schuld haftet; eine Verletzung dieser Sorgfaltspflichten kann, nach Ansicht des OGH, zum Verlust des Anspruchs des Gläubigers führen.
Dazu Anm. v. A. Di Majo, La fideiussione „omnibus“ e il limite della buona fede, ebda., Sp. 2753–2763, und V. Mariconda, Fideiussione „omnibus“ e principio di buona fede, ebda., Sp. 2763–2774; aus der italienischen Rechtsprechung vgl. ferner Cassazione civ., Urt. v. 23. 03. 2001, Nr. 4229, in: NGCC 2002, I, S. 257 ff. und dazu L. Ponti/G. G. Pettarin, Comportamento della banca contrario a buona fede e perdita della garanzia fideiussoria, ebda.; Cassazione civ., v. 17. 01. 2003, Nr. 611, in: Corriere giur. 2003, S. 1152–1161 und dazu F. Agnino, Fideiussione omnibus, lettere di patronage e buona fede, ebda.; G. Smorto, Buona fede e fideiussione omnibus: a proposito della trasformazione del debitore principale da società di persone in società di capitali, in: Danno e responsabilità. Problemi di responsabilità civile e assicurazioni 2000, S. 1001–1011; N. De Luca, Revoca della fideiussione e obblighi di buona fede, in: Banca borsa e titoli di credito 2004, S. 524–527; G. Gioia, In Search of the Effective Protection of the Weak Surety in the Web of the Italian Legal System, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 215–230, insb. S. 222 ff.
Abgedruckt auch in: JCP 1997, II, S. 1007 mit Anm. v. D. Legeais, und in: Dalloz 1998, Jur., S. 208 mit Anm. v. J. Casey. Dazu mit weiterer Rechtsprechung Ph. Simler in: JCP 1999, S. 413; zuletzt Cass. com., Urt. v. 06. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 575, dazu V. Avena-Robardet, ebda.; Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle S. 652, dazu P. Crocq, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 372–373; S. Carval, in: RDC 2008, S. 298–305; allgemein dazu P. Crocq, Dalloz 2008, S. 2104 ff., insb. S. 2108.
Nach der Reform im Jahre 2003 hat diese Judikatur einen Teil ihrer Bedeutung verloren. Bei den Bürgschaftsverträgen, die vor der Reform von 2003 eingegangen wurden, finden allerdings noch die Prinzipien Anwendung, die die französische Rechtsprechung zum Schutz des Bürgen seit den 90er Jahren entwickelt hat; siehe zuletzt Cass. com., Urt. v. 20. 09. 2005, in: Bull. civ. 2005, IV, Nr. 176 sowie in: Dalloz 2005, S.2588; Cass. civ., Urt. v. 20. 12. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 287–288; zuletzt zum Thema P. Crocq, Sûretés et proportionnalité, in: Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006, S. 291 ff. Eine vergleichbare Informations-und Aufklärungspflicht obliegt einer Bank auch bei der Kreditvergabe an unerfahrene und überforderte Privatschuldner, vgl. Cass. civ., Urt. v. 21. 02. 2006 und Cass. com., Urt. v. 03. 05. 2006, beide in: Dalloz 2006, S. 1618 und dazu J. François, La responsabilité des établissements de crédit en raison de l’octroi d’un prêt excessif à un particulier, ebda., S.1618–1624.
Eine breite rechtsvergleichende Analyse bietet hier zuletzt A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari 1999, S. 110–123; A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik, Bd. 49), Baden-Baden 2007; vgl. auch A. Colombi Ciacchi, Non-Legislative Harmonisation of Private Law under the European Constitution: The Case of Unfair Suretyships, in: ERPL 2005, S. 285–308; P. Rott, Consumer Guarantees in the Future Consumer Credit Directive: Mandatory Ban on Consumer Protection?, in: ERPL 2005, S. 383–4104; R. Parry, The Position of Family Sureties within the Framework of Protection for Consumer Debtors in European Union Member States, in: ERPL 2005, S. 357–382; A. Colombi Ciacchi, Non-Legislative Harmonisation: Protection from Unfair Suretyships, in: S. Vogenauer/S. Weatherill (eds.), The Harmonisation of European Contract Law. Implication for European Private Law, Business and Legal Practice, Oxford 2006, S. 197–205; A. Colombi Ciacchi, Der Schutz des Bürgen in Europa. Bericht über ein rechtsvergleichendes Forschungsprojekt und seine zweite Jahrestagung, in: VuR 4 (2006), S. 141 ff.
Eher skeptisch zur Annahme einer konsistenten und homogenen Rechtslage in Europa, vgl. M. Kenny, Standing Surety in Europe. Common Core or Tower of Babel?, in: MLR 70 (2007), S. 175–196; ebenso M. Kenny, The Uncommon Core of European Suretyship Law, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 361–382.
Dazu allgemein U. Drobnig, Traits fondamentaux d’un régime européen des sûretés personelles, in: Études offertes au doyen Philippe Simler, B. Abry/ J.-L. Aubert/ J. Béguin (eds.), Paris 2006; U. Drobnig, Proposed European Rules on Surety Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 341–359 mit dem Abdruck der vorgeschlagenen Regelung; zuletzt A. Carrasco, The DCFR. Guarantee and Personal Security Contracts, in: ERCL 2008, S. 389–4110.
Siehe hier die rechtsvergleiche Analyse bei U. Drobnig (ed.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Personal Security (PEL Pers. Sec.), München 2007, insb. S. 383–390 und S. 403–412; zu den Änderungen bei der Fassung der entsprechenden Bestimmungen des DCFR siehe U. Drobnig, European Rules on Personal Security, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008; S. van Erp, Personal Security. A brief comment, ebda.
Dazu im Einzelnen D. Busch/ E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht für Europa. Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 240–241 mit einem Hinweis auf Art. 3:54 NNBW. Siehe auch Art. 30 Abs. 3 des Avant-projet Gandolfi (dazu Kap. 1, S. 104, Anm. 197). Kritisch zu Art. II-7:207 DCFR nunmehr H. Eidenmüller, Recht des Vertragsschlusses, in: R. Schulze/Chr. von Bar/H. Schulte-Nölke (Hrsg.), Der akademische Entwurf für den Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und Perspektiven, Tübingen 2008, der darin eine drastische Einschränkung der Privatautonomie sieht. Zur verwandten Problematik der Anfechtung wegen „laesio enormis“ in einigen kontinentalen Rechtsordnungen siehe Kap. 6, S. 817 ff.
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(2009). Der Bürgschaftsvertrag und der Schutz des Bürgen. In: Europäisches Obligationenrecht. Springers Handbücher der Rechtswissenschaft. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-89374-6_12
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