Auszug
Versucht man, das in Wahrnehmung ihrer Aufgaben erfolgende Setzen von Informationsakten durch Verwaltungsorgane rechtsformal zu den verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung zuzuordnen, wird man — abgesehen von speziellen Konstellationen wie im Bereich des Sicherheitspolizeirechts1 — davon auszugehen haben, dass der Informationsweitergabe das für hoheitliches Handeln typische „Imperium“ fehlt. Sie sind idR weder Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- oder Zwangsgewalt noch wird durch sie eine einseitige verwaltungsbehördliche Einzelfallregelung mit unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen — also bescheidförmig — vorgenommen. Nachdem das österreichische öffentlichrechtliche Rechtsschutzsystem aber an bestimmte hoheitliche Verwaltungsakte anknüpft, wirft dieses Verwaltungshandeln zahlreiche Fragen hinsichtlich seiner Einordnung innerhalb der Verwaltungsakte, seiner Zulässigkeit und seiner Rechtsschutzmöglichkeiten auf. Zum Teil beruhen die Probleme auf einem auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtetem Rechtsschutzsystem, zum Teil auf pauschalierenden Begriffen, die oft mehr verdecken als aufklären: Die generalklauselartige Anknüpfung des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzsystems an die Aktqualität, einst ein Merkmal der Fortschrittlichkeit der österreichischen Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts, wirkt heute angesichts des Funktionswandels der öffentlichen Gewalt als rückständig.2
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Literatur
Die von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gegenüber einem auf frischer Tat betretenen Verbrecher über Megaphon verkündete Aufforderung: „Kommen Sie mit erhobenen Händen aus dem Gebäude!“ ist wohl unzweifelhaft ein zwangsbewehrter Befehlsakt. Auch die Wegweisung von Personen aus einem Gefahrenbereich (§ 38 SPG) ist ein Akt unmittelbarer Befehlsgewalt; vgl etwa Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 474. Die ua über Megaphon erfolgende Verhängung eines Platzverbots (§ 36 SPG) oder die Auflösung einer Besetzung (§ 37 SPG) ist die Kundmachung einer Verordnung der Sicherheitsbehörde und somit ein Hoheitsakt. Vgl statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 795; Kneihs, ZfV 2004, 151; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 458 und 467; VfSlg 9653/1983.
So bereits Ende der 1970er-Jahre Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 273. Auf die Problematik, die mit dem Abstellen auf die Tätigkeitsform verbunden ist, hat bereits Merkl, Verwaltungsrecht, 174, hingewiesen: „Mit dem Betreten der Wirtschaftsverwaltung kommt man ins Uferlose; hier gibt es nicht mehr Typen, sondern nur Beispiele von Verwaltungsakten anzuführen, von denen das eine dem anderen juristisch wesensgleich ist, da sich die Akte der Hoheitsverwaltung meist durch ihre Form sehr deutlich unterscheiden, die der Wirtschaftsverwaltung meist jedoch nur durch ihren Inhalt.“
Die Staatsaufgabendiskussion fand in Österreich zuletzt fast ausschließlich im Hinblick auf die Frage, was „ausgliederungsfeste Kernaufgaben“ seien, statt. Allgemein zu den Staatsaufgaben etwa Rill, Staatsaufgaben, 9 ff; Wimmer, Verwaltungslehre, 65 ff; Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 170 ff; Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 74 ff.
Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 710.
Vgl etwa die Literaturübersichten bei Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21 ff; und Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, vor Rz 27.001.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 726.
Novak, Abgrenzung, 74; ihm folgend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 40. Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 19, sieht das Problem in der Reduktion auf die Verwaltungsform unter Außerachtlassung der Sachstruktur des jeweils zu regelnden Verwaltungsbereichs, was eine vorschnelle Verkürzung der Fragestellung sei, die Ursache und Wirkung vertausche und damit wohl unweigerlich in eine Sackgasse führen müsse.
Vgl etwa Adamovich, Handbuch Verwaltungsrecht, 8; Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9 f; Melichar, JBl 1956, 429; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.001.
So Novak, ÖJZ 1979, 2 mwN zum damaligen Diskussionsstand.
Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 286 ff. Vgl weiters insb Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 20 ff.
Vgl Novak, Abgrenzung, 68, unter Hinweis auf AB 360 Blg 2. GP NR und RV 542 Blg 8.GP NR; ders, ÖJZ 1979, 6.
Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; ähnlich Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 23.
Vgl dazu etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146, sowie Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.003: Imperium (Staatsgewalt) ist die auf öffentlichem Recht beruhende Befugnis des Staates zur einseitigen Gestaltung von Rechtsverhältnissen in Form von Befehl und Zwang. Offen lassend Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 42: Wie immer das Imperium der Hoheitsverwaltung im Einzelnen definiert werde, es konstituiere ein Verhältnis der rechtlichen Ungleichheit zwischen Verwaltung und Privaten.
Adamovich/ Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146.
So Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 148, die auch rein „tatsächliche Handlungen“ (vorbereitende, unterstützende oder überwachende Maßnahmen) und Unterlassungen dazu zählen, sofern ein funktioneller Zusammenhang mit hoheitlichen Tätigkeiten (typisierten Hoheitsakten) gegeben ist. Zu generalisierend daher VfSlg 16.104/2001, wenn es darin heißt: „Die hoheitliche Verwaltung handelt dabei in jenen Rechtssatzformen, die das öffentliche Recht für die Ausübung von behördlichen Befugnissen zur Verfügung stellt.“ Vgl bereits Merkl, Verwaltungsrecht, 306: „Es ist übrigens durchaus nicht notwendig, ja sogar praktisch geradezu ausgeschlossen, dass sich der Wirkungskreis der Behörde in ‚Befehls-‘und Zwangsakten erschöpft. Diese Akte bedürfen geistiger und manipulativer Vorbereitungs-und Ausführungshandlungen (zB Konzept, Reinschrift, Expedition des Aktes), die von bestimmten Individualorganen arbeitsteilig besorgt zu werden pflegen. Das Wesen der Behörde ist erfüllt, wenn sich überhaupt im Wirkungskreise eines Vollzugsorganes die Kompetenz zu rechtssetzenden oder zu Zwangsakten findet.“
So W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 24.
Dass der von der Lehre geprägte Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ nicht gerade passend für das ist, was er mittlerweile bedeutet, wurde bereits mehrfach anmerkt; vgl etwa bereits Novak, Abgrenzung, 65; Adamovich, Handbuch Verwaltungsrecht, 10.
Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Raschauer, ÖZW 1977, 2, weist darauf hin, dass nach dem Stand der österreichischen Verwaltungsrechtsdogmatik Anfang des 20. Jhdt unter der Formulierung „Bund als Träger von Privatrechten“ lediglich die fiskalische Verwaltung verstanden werden durfte, keinesfalls jedoch jede Staatstätigkeit in den Formen des Privatrechts. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 34 f, gab es 1920 neben der ursprünglichen Fiskalverwaltung (dh Bedarfsdeckungs-und Vermögensverwaltung) auch bereits staatliche Auftragsvergabe und Subventionsverwaltung; darüber hinaus sei das B-VG und auch dessen Art 17 für eine dynamische Entwicklung hin zum heutigen daseinsvorsorgenden und leistungsverwaltenden Staat offen.
So etwa Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13; ihm folgend Melichar, JBl 1956, 466 f, der fordert, dass die Art der Erfüllung dieser Gemeinschaftsaufgaben nicht dem fast völlig freien Ermessen der Staatsorgane überlassen, sondern durch den in Gesetzesform ausgedrückten Gemeinschaftswillen gelenkt werden.
Klecatsky, JBl 1954, 474; zustimmend Kobzina, ÖJZ 1961, 421 f. Anders Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10: „... in der Privatwirtschaftsverwaltung begibt sich der Staat seiner Macht.“; kritisch dazu Kobzina, ÖJZ 1961, 420, dem zufolge eine „dogmenbehaftete Rechtswissenschaft diese gar liebliche Idylle gezeichnet hat, deren Wirklichkeitsferne und Irrealität erschüttert.“ Klecatsky, JBl 1957, 333, bezeichnete die Fiktion als eine „durch die Rechtswissenschaft offengehaltenen Einfallspforte, durch die ungehindert der Schatz des Rechtsstaats verschleppt wird“. Vgl auch bereits Kelsen, AöR 1913, 248 f: „Ich verhehle mir nicht, dass die praktisch-politischen Bedürfnisse, denen die herrschende Theorie des Staats-und Verwaltungsrechts mit ihren Konstruktionen Rechnung trägt, wenn sie den Staat auch im Bereiche des Rechts, auch sofern er nur Rechts-und Pflichtsubjekt zu sein scheint, als machtvolle Autorität aufzurichten versucht, einstweilen stärker sind als die theoretischen Resultate reiner juristischer Methode, mit denen die Konstruktionen der herrschenden Lehre unvereinbar sind. Aber ich zweifle nicht, dass der Tag kommen wird, an dem man den heutigen Zustand unserer Rechtswissenschaft als eine schwere Verirrung verurteilen und nur als einen vorübergehenden Rückfall der Theorie in den Gedankenkreis des Macht-und Polizeistaates auf ihrem Wege zur Idee des Rechtsstaates begreifen wird.“ Dagegen Tezner, ZÖR 1914, 16, dem zufolge kein Irrtum der Konstruktion vorliege, sondern ein Irrtum der positiven Gesetzgebung und eine Folge ihrer juristischen Technik; darüber hinaus beruhe die schroffe Gegenüberstellung von Rechts-und Polizeistaat auf Unkenntnis der Geschichte und auf politischer Befangenheit. Funk, JBl 1987, 152, spricht von „realen Gefahren eines neuen Staatsabsolutismus in der nichthoheitlichen leistenden Verwaltung“. Vgl auch bereits Ermacora, JBl 1956, 144: „Aber in diesem Handeln, in diesem Auftreten sind nur die Form, nicht das Wesen seines Handelns und seines Auftretens die eines Privaten. Im Wesen ist dieses Handeln ausschließlich und unentrinnbar wie das sog hoheitliche Handeln des Staates. Es ist die Ausübung der staatlichen Gewalt.“ Zutreffend wurde von Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 146 mwN, formuliert: „Der Staat bleibt Staat, auch wenn er sich der Instrumente des Privatrechts bedient.“ Und jüngst Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 26: „Staat ist ein in jeder Hinsicht ungewöhnlicher Privater, der nicht nur eine besondere Marktmacht, sondern darüber hinaus auch die Fähigkeit hat, hoheitliche und nichthoheitliche Mittel zu seinem Vorteil zu kombinieren.“
Novak, Abgrenzung, 66 f mwN; ders, ÖJZ 1979, 5 mwN zur Entstehungsgeschichte der Bestimmung, die im Entwurf noch den Klammerausdruck „(Eigentümer, Unternehmer, Pächter usw)“ enthielt. Ausführlich zur Entstehungsgeschichte auch Ermacora, in FS Loebenstein, 25 ff. Eine wichtige und richtige Einschränkung macht allerdings Rill, Staatliche Privatwirtschaftsverwaltung, 82: „Da Bund und Ländern nicht um der privatnützigen Teilnahme am Privatrechtsverkehr willen Privatrechtssubjektivität zukommt, sondern der Erfüllung von Staatsaufgaben wegen,...“ Ähnlich Novak, in FS Klecatsky, 669: „Die sog Privatwirtschaftsverwaltung, die Erfüllung materiell-öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Form,...“ sowie Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 36 f. Merkl, Verwaltungsrecht, 294, spricht von den dem „außerstaatlichen Rechtsorgan“ zur Verfügung stehenden Rechtssatzformen. Kritisch zu Privatrechtsakten des Staates noch Kelsen, AöR 1913, 85 f: „Wenn der Staat einen Kaufvertrag schließt, ist dieser Tatbestand, wie die für den Staat daraus erwachsenden Pflichten und Rechte — nach herrschender Terminologie privater, nicht öffentlicher Natur. Legt man dem Gegensatz von privat und öffentlich das Interesse zu Grunde, dann muss man wohl oder übel beweisen, dass dieses Rechtsgeschäft, dass diese Pflichten und Rechte des Staates private Interessen realisieren. Wenn der Staat für seine Soldaten Uniformen, für seine Artillerie Pulver kauft, so muss dies in Verfolgung privater Interessen geschehen, wenn man Rechtsformen, die diesen Inhalt haben, als privater Natur begreifen soll. Das begreife aber wer kann! Wenn die Armee im öffentlichen Interesse steht, weil sie nur ein Organ des Staates ist, der an sich das öffentliche Interesse verkörpert, dann kann nichts, was diesem Zweck und daher letztlich dem obersten Zwecke: dem Staate dient, als ein privates Interesse gelten. Darum können Rechtsgeschäfte des Staates, darum können Pflichten und Rechte des Staates, weil sie und sofern sie des Staates sind, nur öffentlicher Natur sein. Für den einzelnen Untertanen aber, mit dem der Staat seine Geschäfte abschließt, sind diese sowie die für ihn erwachsenden Pflichten und Rechte privater Natur, weil sie seine privaten Interessen realisieren, und nur weil sie seine privaten Interessen realisieren, lässt er sich in sie ein, erfüllt er die Pflichten, erwirkt er die Rechte. Der Begriff eines privaten Rechtsgeschäftes des Staates ist ungefähr von der gleichen logischen Qualität wie die Vorstellung vom Nordpol aus nach Norden zu marschieren.“
Darunter fallen insb Verträge und sonstige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, aber auch „schlicht privatrechtliche Handlungen“ (wie zB bloße Instandhaltungsarbeiten an einem Bundesgebäude durch Bundesbedienstete). Vgl etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 735; Novak, Abgrenzung, 67; Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294. Für die Privatwirtschaftsverwaltung gelten daher grundsätzlich alle Rechtsregeln, denen der Rechtsverkehr von Privaten unterliegt: In formeller Hinsicht gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften der ZPO, der EO, etc, und auch in materieller Hinsicht werden die allgemeinen Normen des Zivilrechts, vor allem das ABGB angewendet; so etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 35. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 10 mwN, ist die Anwendung des Privatrechts somit Folge des Umstands, dass es sich bei dieser Form öffentlicher Verwaltung um nichthoheitliche Verwaltung handelt. Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.056 und 27.001, verweisen hingegen auf verfassungsrechtliche Bindungen, die für Private nicht gelten (Haushaltsrecht, Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, Grundrechtsbindung); ähnlich bereits Funk, JBl 1987, 152; sowie Barfuss, Auftraggeber, 307 ff mwN.
So etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 238. Vgl auch Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 144, bzw Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.001, denen zufolge die Bezeichnung „Privatwirtschaftsverwaltung“ „nicht angemessen erscheint“. Korinek/Holoubek, ÖZW 1995, 1, verwenden „privatrechtsförmig“. Ebenso VfSlg 16.107/2001: „Die Einhebung der Mautentgelte war stets als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates bzw einer privatrechtsförmigen Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers zu qualifizieren...“ Mayer, B-VG, 111, verweist darauf, dass Privatwirtschaftsverwaltung nicht nur die Ausübung „privater“, sondern die Ausübung subjektiver Rechte ist.
Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 24; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 11. Vgl auch Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 560: „Von Relevanz ist nicht, ob der Staat als Träger von ‚privaten’ Rechten auftritt, sondern ob er als Träger eigener subjektiver Rechte handelt.“ Vgl auch die Kontroverse zwischen Puck und Mayer: Während Puck, Nichthoheitliches Handeln, 293 ff, die Tätigkeit von „Amtsparteien“ nicht den Parteihandlungen der öffentlichen Hand als Privatrechtsträger zurechnet sondern „nicht-obrigkeitliche Hoheitsverwaltung“ annimmt, ordnet Mayer, JBl 1982, 118, diese Tätigkeit der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zu, weil ihm die Pucksche Lösung dogmatisch „in dieser allgemeinen Form nicht begründbar“ erscheint. Puck wiederholte später seine Ansicht, dass die Tätigkeit einer Amtspartei „in Vollziehung der Gesetze“ iSd § 1 Abs 1 AHG geschehe; vgl Puck, Haftung, 190 f.
So etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; Binder, Staat, 3; vgl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 753. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirt schaftsverwaltung, 13, wäre „nichthoheitliches Verwaltungshandeln“ prägnanter; in weiterer Folge verwenden sie jedoch den „traditionell verankerten“ Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“.
Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 238. Vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.054 und 27.001, denen zufolge die nichthoheitliche Verwaltung sowohl für Erwerbszwecke als auch für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben ohne Erwerbsabsicht und ohne ein eigenwirtschaftliches Interesse der öffentlichen Hand eingesetzt werden könne; die nichthoheitliche Verwaltung verfolge nicht nur wirtschaftliche Zwecke und sei daher nicht nur Privat“wirtschafts“verwaltung. AA wohl Winkler, JBl 1996, 613: „Privatwirtschaftsverwaltung dient hingegen erwerbswirtschaftlichen Zwecken und ist auf Gewinn gerichtet.“ sowie 617: „Die beiden Verwaltungsbereiche sind nämlich von verschiedenen Verwaltungsprinzipien beherrscht: die Privatwirtschaftsverwaltung vom Prinzip der Erwerbswirtschaft und die (schlichte) Hoheitsverwaltung vom Prinzip der Gemeinnützigkeit.“ Schon die ältere österreichische Rechtslehre hatte den öffentlichen Zweck privatrechtlicher Verwaltungstätigkeit hervorgehoben; vgl dazu Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 254 f mwN, dem zufolge die Rechtstheorie der Wiener Schule die alten Einsichten zum Teil wieder verdunkelt hat. Vgl auch Raschauer, ÖZW 1977, 9, dem zufolge die Epoche fruchtbarer Untersuchungen zu Fragen der Privatwirtschaftsverwaltung mit dem Vordringen der Wiener Schule unterbrochen wurde und der Kelsen ein „unbewältigtes Verhältnis“ zur Privatwirtschaftsverwaltung konstatiert.
Ähnlich Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 70. Zum Staat als Wirtschaftsakteur vgl jüngst Holoubek, Wirtschaftssubjekt, 513 ff; sowie Weber, Staat als Unternehmer, 1 ff.
Vgl etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.054 und 27.008: „kompetenzneutraler Bereich“; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 86: „transkompetenter Bereich“; Pernthaler, JBl 1965, 62: „inhaltlich unbeschränkter Superkompetenztatbestand beider Gebietskörperschaften“; Ermacora, in FS Loebenstein, 28 und 30: „schleichende Kompetenzverschiebungsregel in Formen des Privatrechts“; Klecatsky, JBl 1957, 338: „Festsetzung einer Ausnahme von den Kompetenzartikeln ohne irgendeinen materiellrechtlichen Gehalt“. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 33, begründet Art 17 B-VG die Privatrechtsfähigkeit: Denn wenn angeordnet wird, bestimmte Verfassungsvorschriften sollen für den Bund und die Länder „als Träger von Privatrechten“ nicht gelten, dann schließe diese Norm auch die Ermächtigung zum Handeln des Privatrechtssubjekts, genauer zum Handeln in den Formen des Privatrechts, mit ein.
Vgl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 747 ff mwN, der als klassischen Bereich der „Privatwirtschaftsverwaltung“ die „fiskalischen Hilfsgeschäfte“, wie sie für die „Verwaltung der Verwaltung“ typisch sind bezeichnet; als Bereiche, in denen privatrechtliches Verwaltungshandeln häufig anzutreffen ist, nennt er die Vergabe öffentlicher Aufträge, die Subventionsverwaltung und — stark eingeschränkt — die Führung öffentlicher Unternehmen. Näher dazu auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 42 ff mwN. Winkler, JBl 1996, 615, spricht von der „rechtlich selbständigen, erwerbswirtschaftlich orientierten ‚Privatwirtschaftsverwaltung’ iSd Art 17 B-VG“.
So etwa Antoniolli/KOJA, Allgemeines Verwaltungsrecht, 23. Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 144, verweisen auf die „Gleichstellung nur in rechtsformaler Hinsichtld. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 11 mwN, präzisieren dahin gehend, dass Abgrenzungskriterium die eingesetzte Rechtssatzform — dh die verwendete Rechtstechnik — insofern ist, als es darauf ankomme, ob — nur dem Staat offen stehende — hoheitliche Handlungsformen oder solche gewählt werden, die auch dem „außerstaatlichen Rechtsorgan“ zur Verfügung stehen. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 737; Merkl, Verwaltungsrecht, 300: „zwangsvermeidende“ Vollziehung.
Oberndorfer, in FS Eichler, 434: Die vielfach beliebige Austauschbarkeit der Rechtsgestaltungsformen führe zwingend dazu, für den Rechtsschutz nicht länger an formale Grundkategorien anzuknüpfen, sondern auf den Inhalt der jeweiligen Leistungsbeziehungen abzustellen.... Die ausschließlich formal orientierte Unterscheidung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung erweise die Notwendigkeit, für den Rechtsschutz gegenüber der staatlichen Leistungsverwaltung ausschließlich auf die materielle Eigenart der Leistungsbeziehungen, nicht hingegen auf die gewählter Rechtsform abzustellen.
Grundlegend Pernthaler, JBl 1965, 57, der dabei zwischen der „Ordnungsverwaltung“ (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung iwS), der „leistenden Verwaltung“ (Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge) und der „fiskalischen Verwaltung“ (administrative Hilfsgeschäfte sowie rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit) unterscheidet. Vgl auch Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 47: „Die pauschale Charakterisierung der Hoheitsverwaltung als ‚Befehls-und Zwangsgewalt ‘erweist sich im Hinblick auf Akte der leistenden Verwaltung jedenfalls als ungenügend.“
Vgl außerdem Raschauer, ÖZW 1977, 1, mit dem Bemühen, den traditionellen Dualismus zu überwinden. Nach Morscher, in FS Klecatsky, 652, muss der Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ „dynamisch-differenzierend“ gesehen werden.
Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 30; Novak, ÖJZ 1979, 4. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 12, betonen, dass die nach der Rechtssatzform erfolgende Unterscheidung eine abstrakt-dogmatische Begriffsbildung sei, die an bestimmte Anforderungen des positiven Verfassungsrechts anknüpfe; sie ziele nicht auf die inhaltlichen Kriterien des Handelns wie ein Privater sondern bloß auf das formelle Kriterium der verwendeten Rechtstechnik.
So die stRspr seit VfSlg 3262/1957; ähnlich aus jüngerer Zeit etwa VfSlg 11.492/1987, 12.049/1989, 13.162/1992, 13.968/1994, 15.430/1999 sowie 16.104/2001. Zustimmend Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 9; Stolzlechner, Einführung, Rz 414 ff; Mayer, B-VG, 112. Dagegen etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 67 ff; Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 174; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 739; ders, Staat, 59 ff. Oberndorfer, Handlungsformen, 49, hat zutreffend darauf hingewiesen, dass mit der Regel „im Zweifel Privatwirtschaftsverwaltung“ gleichzeitig eine Regel gegen die Kontrollzuständigkeit des VwGH aufgestellt werde, ohne dass eine Rechtsgrundlage für diese Regel angegeben werde; eine solche Rechtsgrundlage gebe es auch nicht. Insgesamt laufe diese Judikatur zur Abgrenzung von Hoheits-und „Privatwirtschafts“ verwaltung dem Verfassungsauftrag zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung zuwider; dieser Auftrag müsse als Interpretationsgrundsatz herangezogen werden und die Zweifelsregel geradezu umgekehrt werden, wenn eine behördliche Handlung formal nicht eindeutig zugeordnet werden könne. Ebenfalls kritisch Novak, in FS Schachner-Blazizek, 169, dem zufolge die Vermutung der Privatwirtschaftsverwaltung „keinen rechtsstaatlichen Glorienschein“ verdiene.
Raschauer, ÖZW 1980, 76.
Dazu Raschauer, ÖZW 1980, 76: Die Gesetzgebung sehe die rechtswidrige Schadenszufügung nie als „rechtstechnisches Mittel“ iS von VfSlg 3262/1957 vor. Es sei offenkundig, dass umso mehr materielle Gesichtspunkte in die Beurteilung einfließen, je weiter der Bereich gezogen wird, in dem die „rechtstechnischen Mittel“ gesucht werden, die das schädigende Ereignis als hoheitlich ausweisen sollen. Im Extremfall ließe sich der untersuchte Rechtsbereich solange ausweiten, bis endlich ein hoheitliches Element gefunden wird.
Anders hingegen der OGH; vgl etwa OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98 mwN: „Ist eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, so sind es nach stRspr auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen, seien sie auch bloß vorbereitender oder sonst hoheitlichen Zielsetzungen dienender Art, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen. Das ist insb dann der Fall, wenn die Tätigkeit zum überwiegenden Teil dem Schutz der Allgemeinheit und damit öffentlichen Interessen dient... Der Tätigkeitsbereich, der die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zum Gegenstand hat, ist einheitlich als hoheitlicher anzusehen, selbst wenn einzelne Aufgaben so erfüllt werden, wie sie für sich genommen nach diesem äußeren Erscheinungsbild von jedermann vorgenommen werden könnten.“ Ebenso jüngst OGH 16.4.2004, 1 Ob 38/04, zur Äußerung eines Volksanwalts in Ausübung seines Amts.
Winkler, JBl 1996, 615.
Ähnlich Novak, in FS Schachner-Blazizek, 174. Nach Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 159 unter Hinweis auf VfSlg 13.968/1994 und 16.104/2001, wurde aus Rechtsschutzgründen vereinzelt auch die VfSlg 3262/1957 entgegengesetzte Maxime vertreten.
So Novak, ÖJZ 1979, 3. Ders, in FS Schachner-Blazizek, 166: „Formelle Kategorien sind für gewöhnlich einfacher zu handhaben als materielle Zuordnungen. Sie haben jedoch gelegentlich ihre Tücken.“ Nach Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 159, erleichtert der Verzicht auf materielle Kriterien die „Flucht des Staates in die Privatrechtsnormld. Vgl allerdings den wichtigen Hinweis von Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 560, denen zufolge aus dem Mangel an gesetzlicher Determinierung des Verwaltungshandelns nicht auf dessen privatrechtliche Natur geschlossen werden kann; ihnen zustimmend etwa Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 81 mwN. Vgl hingegen VfSlg 13.162/1992, wo der VfGH die Qualifizierung einer „Mitteilung“ als Bescheid verneinte, weil im MaterienG keine Bestimmung vorhanden sei, die dahin gehend gedeutet werden könnte, dass die Maßnahme hoheitlich zu erledigen wäre. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 17, gehen wohl einen Mittelweg, wenn sie die Zuordnung durch Interpretation des konkreten Aktes im gesamten rechtlichen Kontext ermitteln: Es gelte sowohl zu fragen, welche Rechtswirkungen die Verwaltung mit dem in Rede stehenden Rechtsetzungsakt auslösen wollte, als auch in diesem Kontext zu berücksichtigen, welche Rechtssatzform etwaige gesetzliche Grundlagen vorsehen bzw schon verfassungsrechtlich geboten sind. Kurz darauf (18) schreiben sie: Ob ein Akt der Hoheitsverwaltung oder nichthoheitliches Verwaltungshandeln vorliegt, sei „dabei jedenfalls eine inhaltliche Frage“; es komme darauf an, ob dem im Einzelfall handelnden Organ zuzusinnen ist, dass es in concreto in Ausübung der spezifisch staatlichen Hoheitsgewalt — oder gleichbedeutend; unter potentiellem Rückgriff auf bzw iVm der Ausübung der spezifisch staatlichen Hoheitsgewalt — gestaltend oder feststellend in die Rechtssphäre des Einzelnen eingegriffen hat.
Ebenso Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 729; überwiegend bleiben administrative Überwachungstätigkeiten unterhalb der Schwelle der „Normativität“ (Rz 718).
Dazu kommt als weitere Aufgabe die „Gefahrenerforschung“ (§ 28a Abs 1 SPG). Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 256, zufolge passiert die Gefahrenerforschung im Wege der Informationssammlung (§ 53 Abs 1 SPG) sowie mit allen nichteingreifenden Mitteln (§ 28a Abs 2 SPG) und vereinzelten Befugnissen (wie etwa § 34 SPG).
Auf Grund der Systematik des SPG und wegen § 28a Abs 3 SPG dürfen allein aus den Aufgaben noch keine in die Rechte eines Menschen eingreifende Befugnisse abgeleitet werden. Nichteingreifendes Handeln ist nach § 28a Abs 2 SPG unbeschränkt zulässig. Der Einsatz nichteingreifender Mittel iSd § 28a Abs 2 SPG erfolgt in schlichthoheitlicher Hoheitsverwaltung; so Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 256.
Vgl auch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 238, denen zufolge hier schlichthoheitliche Verwaltung mit allen in Betracht kommenden nichteingreifenden Mitteln statt-finden kann, solange die Prinzipien der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit beachtet werden. Vgl dazu OGH 19.5.1998, 1 Ob 117/98: Zur gesetzlichen Aufgabe „kriminalpolizeiliche Beratung“ gehört auch Öffentlichkeitsarbeit, etwa in Form von Verfassen und Verbreiten von Presseaussendungen mit dem Bundeswappen und dem Briefkopf der Sicherheitsdirektion. Auch das rechtswidrige Parken eines Polizeiwagens anlässlich einer kriminalpolizeilichen Beratung erfolgt im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sodass dagegen keine Besitzstörungsklage zulässig ist; vgl LGZ Wien 19.6.1995, 42 R 495/94.
So etwa Rill, ZÖR 1961, 457; ihm folgend Novak, ÖJZ 1979, 10. Kritisch auch schon Kelsen, AöR 1913, 92: „Die Einteilung der Rechtsverhältnisse nach ihrem besonderen Inhalt in Herrschafts-und Nicht-Herrschaftsverhältnisse hat ungefähr den gleichen systematischen Wert, wie eine ästhetische Gruppierung von Gemälden nach der Qualität des Rahmens oder der Substanz der Farben.“
So Novak, ÖJZ 1979, 10 f mwN.
Vgl auch die Formulierung bei Pernthaler, JBl 1965, 57: „... die erstarrten Fronten zwischen ‚Hoheitsverwaltung ‘und ‚Privatwirtschaftsverwaltung ‘aufzubrechen und damit Problemstellungen zu überholen, die sich mit den Begriffen aus dem Staatsrecht des Absolutismus und der fürstlichen Privatschatullen in das Recht der sozialen Massenordnungen und hochdifferenzierten Leistungsmechanismen herüberschleppen“. Vgl auch Winkler, JBl 1996, 613, dem zufolge der trügerische Eindruck entstanden sei, dass alles Handeln außerhalb von Befehl und Zwang schlechthin zur Privatwirtschaftsverwaltung gehört. Ähnlich Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 155 („latente versteinernde Tendenz“).
Vgl etwa noch Öhlinger, ÖJZ 1969, 545, der die Öffentlichkeitsarbeit zur Privatwirtschaftsverwaltung rechnet, weil die Regierung nicht in Form von Bescheiden informiere, sondern mit Mitteln, die grundsätzlich auch dem Privaten zur Verfügung stehen und ihm sogar verfassungsgesetzlich verbürgt sind. Wenig später bezeichnete er diese strikte Trennung als „noch im Sinn der traditionellen Lehre“ und verwies auf die „beachtenswerte Kategorie“ der schlichten Hoheitsverwaltung; vgl ÖHLINGER, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 31.
Obwohl dies nach VfSlg 14.891/1997 möglich zu sein scheint. Kritisch dazu allerdings Thienel, ecolex 1998, 76 ff, dessen Arbeiten der VfGH in dieser Entscheidung nicht gefolgt war. Ihm zufolge müsste der VfGH auch jene bundesrechtlichen Bestimmungen als verfassungswidrig qualifizieren und aufheben, die den UVS die Kontrolle von Verwaltungshandlungen übertragen, die weder Bescheide nicht verfahrensfreie Verwaltungsakte sind (zB § 88 Abs 2 SPG). Diese und ähnliche Bestimmungen seien aber vom VfGH — obwohl er sie schon des öfteren anzuwenden hatte — bislang nicht problematisiert worden; die Stattgabe der Anfechtung hätte den VfGH gezwungen, jahrelang unbeanstandet angewendete Bestimmungen zu beseitigen. Der VfGH habe unter Hinwegsetzung über dogmatisch wohlbegründete Bedenken der Lehre eine von ihm als zweckmäßig empfundene Regelung gerettet.
So statt aller Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.056 und 27.007. Auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 196, sehen die Begründung für die vom VfGH aufgestellte Zweifelsregel vor allem im Umstand, dass hoheitliches Verwaltungshandeln jedenfalls einer dem Art 18 Abs 1 B-VG entsprechenden Determinierung bedürfte; wo eine solche nicht gegeben ist, spreche eine verfassungskonforme Interpretation dafür, eine Aufgabenzuweisung an die nichthoheitliche Verwaltung anzunehmen.
So Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 277. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1261, verweist auf den „begrenzten rechtlichen Gehalt solcher Vereinbarungen“. Vgl aber auch Thienel, Diskussionsbeitrag, 113: „Der verwaltungsrechtliche Vertrag fristet ein armseliges Dasein am Rande der zulässigen Rechtsquellen, das mit kunstvollen juristischen Konstruktionen am Leben erhalten wird.“
Grundlegend dazu Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, passim; umfassend jüngst Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, passim. Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296 f, qualifiziert den verwaltungsrechtlichen Vertrag als eine „Form nicht-obrigkeitlicher Hoheitsverwaltung.“ Kritisch zum verwaltungsrechtlichen Vertrag Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 589 mwN. Vgl auch jüngst VfSlg 17.101/2004 zur Leistungsvereinbarung gemäß § 13 UG 2002, BGBl I 2002/120, als öffentlich-rechtlichem Vertrag.
Robbers, DÖV 1987, 272: „ein Stiefkind der Dogmatik“. Innerhalb der letzten 30 Jahre wurde die von Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 230, gestellte Prognose jedenfalls noch nicht erfüllt: „Es ist zu erwarten, dass die österreichische Verwaltungsrechtslehre der Kategorie der schlichten Hoheitsverwaltung in Zukunft stärker als bisher ihre Aufmerksamkeit zuwenden wird und dass dieser Begriff uU einen festen Platz auch in der österreichischen Theorie gewinnen wird. Schon die Einsicht, dass es Akte ‚in Vollziehung der Gesetze ‘iSd Amtshaftungsrechts gibt, die weder Befehle noch Zwangsakte (also keine Hoheitsakte iSd Theorie) sind, wäre ein Anlass, mit der Kategorie der schlichthoheitlichen Akte zu operieren.“
Formulierung nach Klecatsky, JBl 1954, 474.
Vgl bereits W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 21: „Es ist misslich, einen Begriff verneinend umschreiben zu müssen. Daher sei die nicht-obrigkeitliche Verwaltung als ‚schlichte Hoheitsverwaltung ‘bezeichnet.“
Vgl etwa die von Vrba/Zechner, AHG, 57 und 59, für die Amtshaftung aufgestellte Formel, dass ein Realakt als Hoheitsakt zu qualifizieren ist, wenn die hoheitliche Haupttätigkeit nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der Realakt wegfällt, hat keine Gefolgschaft gefunden. Ihr wurde etwa von Puck, Haftung, 178, entgegen gehalten, dass sie zu mechanisch sei und der geforderte logische Zusammenhang durch einen privatrechtsförmigen Akt (zu dem der zu beurteilende Realakt in näherem Zusammenhang steht) bereits unterbrochen sein könnte; er empfiehlt, die Zuordnung zu einem der Verwaltungsbereiche nach den mit der Realhandlung verfolgten, in ihr zum Ausdruck kommenden Zwecken vorzunehmen und somit auf inhaltliche Wertungsgesichtspunkte abzustellen. Ähnliches schlägt Melichar, JBl 1956, 431 (und ihm zustimmend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 34) vor: Bei „Hoheitsakten ohne Befehls-oder Zwangscharakter“ müsse das Gesamtbild der äußeren Erscheinung betrachtet werden; aus diesem werde stets zu erkennen sein, ob die Verwaltungsorgane bei ihrem faktischen Vorgehen auf Grund angemaßter hoheitlicher Befugnisse oder auf Grund einer angemaßten Privatrechtsstellung gehandelt haben. Nach Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 131 (und ihm folgend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 34) sind folgende drei Fragen zu stellen: 1. Hat das handelnde Verwaltungsorgan Befugnisse, die ihm die Möglichkeit geben, irgendein Verhalten „in Vollziehung der Gesetze“ zu setzen? 2. Tritt es im Einzelfall so auf, dass man auf seine Absicht schließen kann, die ihm verliehene Rechtsmacht — wenn auch rechtswidrig — auszuüben? 3. Hat sich das Organ innerhalb jener Grenzen gehalten, die vom Gesetz für die Zurechnung seines Handelns als Verhalten „in Vollziehung der Gesetze“ gezogen sind? Der OGH hat es bisher im Rahmen seiner Amtshaftungsjudikatur jedenfalls unterlassen, einen abstrakten Lösungsansatz herauszuarbeiten. Kritisch zur kasuistischen Rspr insb Öhlinger, Anwendungsbereich, 129 ff.
Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 979: Es gebe zu wenig Gemeinsamkeiten zwischen dem Straßenbau, der Dienstfahrt, der Datenverarbeitung und der Auskunft. Öffentlichkeitsaufklärung sei im juristischen Sinne eben etwas anderes als Friedhofsbegrünung und daher müsse sie auch juristisch spezifischer erfasst werden. Heintzen, Handlungsform, 170, spricht von „Profillosigkeit“.
Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 26; Oberndorfer, ZAS 1973, 206; Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294; ders, Haftung, 176; Bussjäger, ZfV 2005, 327. Als „besonders nahrhafte Form der schlichten Hoheitsverwaltung“ bezeichnete jüngst Raschauer, Großverfahren, 84 f, die in den Bereichen des Wirtschaftsaufsichtsrechts ganz geläufige Praxis, dass bei einem gemeinsamen Essen von Sachbearbeiter und Projektwerber „vorläufig und abtastend besprochen wird, ob ein bestimmtes Vorhaben Aussicht auf positive Behandlung haben könnte“. Abstrakter Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 52: „ISd auch die Verwaltungspolizei beherrschenden Grundsatzes der Konstruktivität hat die Behörde im Wege von Gesprächen mit dem Antragsteller Wege zur Realisierung von Projekten zu finden, die von Gesetzes wegen nicht uneingeschränkt bewilligt werden können.“ AaO, 54, sprechen sie von der „sanften Leitung durch Beratung“.
Bereits zuvor war mit § 14 DSG 1978, BGBl 1978/565, die Möglichkeit einer Beschwerde an die Datenschutzkommission wegen einer egal in welcher Form erfolgenden Verletzung des DSG möglich gewesen.
Kritisch etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 145, denen zufolge die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung ausschließlicher Natur sei und sich auf alle Bereiche der Verwaltung beziehe, sodass jedes Verhalten eines Verwaltungsorgans einer der beiden Seiten zuzuordnen sei; die Unterteilung der Hoheitsverwaltung in obrigkeitliche und schlichthoheitliche Verwaltung sei den in Österreich herrschenden verwaltungsrechtlichen Systemvorstellungen fremd. Zustimmend Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 22. Ähnlich nunmehr auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.005: Die Begriffsbildung habe keine rechtliche Bedeutung, da nach österreichischem Systemverständnis ausschließlich zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung zu unterscheiden sei.
Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10 f mwN.
Melichar, JBl 1956, 430.
Melichar, JBl 1956, 430.
Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 26 f.
Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294; ders, Haftung, 176. Für ihn bedeutet „Hoheitsverwaltung“ daher den der privatrechtsförmigen Verwaltung gegenüberzustellenden Bereich öffentlich-rechtlicher Verwaltung iwS; obrigkeitliche Verwaltung iS einer befehlenden, anordnend iS von einseitig normerzeugenden Verwaltung ist ein Teilbereich dieser öffentlich-rechtlichen Verwaltung. Auch Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 16, spricht von „hoheitlicher, jedoch nicht-obrigkeitlicher Handlungsform“.
Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34, der als Beispiele Aufsichtsmaßnahmen, Auskünfte im Zuge eines Verwaltungsverfahrens oder die faktische Auszahlung bescheidmäßig zuerkannter Geldleistungen nennt. Damit dürfte klargestellt sein, dass nicht etwa auch die Errichtung und Erhaltung von Amtsgebäuden als mit der Hoheitsverwaltung in enger Verbindung stehende Realakte zu qualifizieren sind.
Adamovich/ Funk/ Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.004, die außerdem darauf hinweisen, dass Hilfstätigkeiten zur Beschaffung und Bewirtschaftung von Sachmitteln für die Hoheitsverwaltung, wie zB die Anschaffung eines Polizeicomputers, grundsätzlich nicht der hoheitlichen Sphäre zuzurechen seien. Ähnlich bereits Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 148: „funktioneller Zusammenhang mit hoheitlichen Tätigkeiten (typisierten Hoheitsakten) der Verwaltung“. Vgl auch bereits Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, 62: Schlichthoheitliches Handeln setzt die Möglichkeit des Einsatzes von hoheitlicher Zwangsgewalt zur Schaffung der selben (allgemeinen) Situation voraus (Ersatzfunktion) oder sichert die Wirksamkeit hoheitlichen Handelns (Vorbereitungs-und Unterstützungsfunktion). Robbers, DÖV 1987, 274 ff, nennt als regelungsvorbereitende Handlungen insb Auskünfte und Beratungen, als regelungsersetzende Handlungen Auskünfte und als regelungsvermeidende Handlungen Warnungen und Empfehlungen.
Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 731; ders, ÖZW 1980, 76; ders, JBl 1978, 356 f („Akte der Hoheitsverwaltung ohne normativen Inhalt“). Für Janko, Auskunftspflicht, 31, handelt es sich bei der Auskunft „um eine Erscheinungsform des sehr vielschichtigen und gerade im Informationsbereich sehr häufig anzutreffenden Begriffs der ‚schlichten Hoheitsverwaltung‘“. Offenlassend Wiederin, Landesbericht, 231.
A. Noll, Staatliche Warnungen, 33.
So treffend bereits Robbers, DÖV 1987, 273.
Darunter fallen zB bestimmte Hochwasserschutzmaßnahmen (vgl etwa Mayer, ecolex 2002, 796 ff ), die Eröffnung einer Messe (vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 83 mwN) oder die Tätigkeit eines Bewährungshelfers (vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 31; Mirecki, ÖJZ 1987, 616; VfSlg 8774/1980). Dazu zählt wohl auch das Betreiben einer allgemein zugänglichen Datenbank. Der Betrieb von Datenbanken erfolgt ohne Befehls-und Zwangsgewalt sowie ohne Bescheid oder Verordnung. Wenn etwa § 15 OGHG der/dem BM für Justiz dazu verpflichtet, eine allgemein zugängliche Datenbank über OGH-Entscheidungen („Entscheidungsdokumentation Justiz“) einzurichten, so erfolgt dies durch schlichthoheitliches Handeln. Die Datenbank ist unter dem Namen „Judikatur Justiz (OGH, OLG, LZ)“ Bestandteil des RIS; zuständig für die fachliche Planung, Koordinierung, etc ist das Bundeskanzleramt, inhaltlich verantwortlich sind die Daten einbringenden Behörden. Stolzlechner, Einführung, Rz 485, nennt folgende Beispiele: Eintragung in das Geburtenbuch durch den Standesbeamten, Vornahme einer Trauung durch den Standesbeamten, Führung des Gewerberegisters, Bewachung eines Botschaftsgebäudes durch Sicherheitsorgane.
Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 27 und 38 ff.
Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 27; vgl dens, aaO, 17 ff mwN zur Begriffsbildung und Begriffsabgrenzung. Ähnlich Gusy, NJW 2000, 797.
Begriffsprägend Schäffer, Rechtsquellen und Rechtsanwendung, 5 f.
So zutreffend etwa Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 29.
Vgl bereits Robbers, DÖV 1987, 274 mwN: „Die klassischen Handlungsformen stellen Regelungen dar, schlichtes Verwaltungshandeln dagegen nicht. Regelung bedeutet die prinzipiell eigenständige, verbindliche Festlegung einer Rechtspflicht oder Feststellung eines Rechtszustandes.“ Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 230, umschreibt die schlichten Hoheitsakte als Handlungen, die „in Vollziehung der Gesetze“ ergehen, aber weder als einseitige Rechtserzeugungsakte noch als Sanktionen noch als Implikationen solcher aufzufassen sind.
So bereits Berchtold, ÖJZ 1976, 591. Zur „Unmittelbarkeit“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 154 mwN, der darauf abstellt, ob der Akt nicht durch einen vorangegangenen förmlichen normativen individuellen Akt rechtlich bedingt ist oder seiner Durchsetzung dient.
Zur „Indivualität“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 151 ff mwN.
Vgl dazu statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 722.
Vgl etwa BVerfGE 12, 205 (252): Die Selbstdarstellung der Nation vor der Bevölkerung ist eine staatliche Aufgabe.
So zutreffend Winkler, JBl 1996, 615.
Gramm, Der Staat 1991, 52.
Vgl statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 132: Unter Behörden sind jene Organe zu verstehen, denen hoheitliche Aufgaben übertragen sind, inb wenn sie zur Erlassung von Bescheiden oder Verordnungen oder zur Setzung von Akten unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt berufen sind.
Ersatzfähiger Schaden kann auch in der Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Rufs eines Unternehmens bestehen, wenn damit Vermögenseinbußen verbunden sind; vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 37/00; zustimmend Wagner, ÖZW 2001, 54 mwN; Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 167.
Anders nur Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 21, auf Grund eines streng rechtstechnischen Verständnisses der Begriffe Hoheitsverwaltung und „Privatwirtschaftsverwaltung“: Auch wenn die Erfüllung staatlicher bzw öffentlicher Aufgaben ausschließlicher oder überwiegender Grund des Handelns ist, erfolge das (Verwaltungs)Handeln xdennoch ohne Einsatz hoheitlicher Vollzugsmittel. Diese Tätigkeiten seien daher, soweit sie überhaupt als Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren sind, der nichthoheitlichen, eben der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zuzuzählen. Korinek/Holoubek (aaO, 52 ff ) zählen die sonst als typische Beispiele für schlichthoheitliches Handeln genannten Tätigkeiten — Fotografieren von Verdächtigen durch die Polizei, Bewährungshilfe, Informationen (im Zusammenhang mit Gefahren) verbreiten — zu der innerhalb der „Privatwirtschaftsverwaltung“ von ihnen eigens eingeführten Kategorie „nichthoheitliche Eingriffsverwaltung“. Diese Kategorisierung hat — soweit ersichtlich — keine Gefolgschaft gefunden.
Jüngst hat es Schoch, HbStR, § 37, Rz 119 ff, unternommen, das informale Staatshandeln zu systematisieren und rechtsstaatliche Grunderfordernisse aufzulisten.
So bereits Rill, Gliedstaatsverträge, 288; ders, in FS Wenger, 58 f; ihm folgend etwa auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 59 f. Vgl auch bereits Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 103 f, sowie Oberndorfer, Bürger und Verwaltung, 16: „Demokratische Verwaltung ist nach unserer Verfassung gesetzesgebundene Verwaltung.“ Vgl weiters Öhlinger, ZfV 1999, 678 („Gesetz als Instrument zur Demokratisierung der Verwaltung“), und Raschauer, in FS Rill, 520, dem zufolge sich aus dem demokratischen Prinzip ergebe, dass die Vollziehung im Allgemeinen nicht selbst zur zentralen Staatswillensbildung berufen ist und mithin nicht ohne gesetzliche Grundlage tätig werden soll („Das Gesetz als Voraussetzung“) und zum anderen, dass die Vollziehung im Rahmen der weiteren rechtlichen Konkretisierungsschritte auch tatsächlich dem Gesetz entsprechen soll („Das Gesetz als Befehl“). Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 51, sprechen von einer „idealistisch-positivistischen Sicht des Legalitätsprinzips“.
Vgl etwa Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12; Klecatsky, JBl 1954, 475; ders, JBl 1957, 334; Melichar, JBl 1956, 432 f; Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 173 („Wir können nicht umhin, im Namen des Rechtes, der Logik und der großen Tradition der österreichischen Rechtswissenschaft die These von der Zulässigkeit einer außergesetzlichen Privatwirtschaftsverwaltung ausdrücklich abzulehnen.“). Die strikte Gesetzesbindung der nichthoheitlichen Verwaltung wird heute wohl nur mehr von Walter/Mayer und Binder vertreten; vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 565 und 570; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 722 ff; ders, Staat, 254 ff.
Vgl Novak, ÖVA 1970, 1; ähnlich bereits zuvor Melichar, JBl 1956, 467. Vgl außerdem Rill, ÖZW 1975, 99.
Vgl etwa Rill, Gliedstaatsverträge, 291 ff, ders, in FS Wenger, passim; ders, Art 18 Abs 1 B-VG, Rz 34 ff. Er hat sich aber auch für ein „verdünntes Legalitätsprinzip“ stark gemacht; vgl Rill, ÖZW 1975, 98 f.
So hielt er etwa Binder entgegen: „So einfach liegen die Dinge indes nur für jemanden, der methodologisch kaum oder gar nicht reflektiert“; vgl Rill, in FS Wenger, 64.
So ausdrücklich Rill, in FS Wenger, 65; ähnlich ders, Art 18 B-VG, Rz 27 f.
So etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 246 f; Hengstschläger, Budgetrecht, 258 ff; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 68 ff; Ringhofer, Bundesverfassung, 78; Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 262 ff.
Vgl die Nachweise bei Rill, in FS Wenger, 60; Stolzlechner, Legalitätsprinzip, 49 ff; sowie bei Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 111. Raschauer, in FS Rill, 532: „gegenstandsadäquate Gesetzmäßigkeit“. Öhlinger, ZfV 1999, 680 f, weist darauf hin, dass die Verwaltung von Verfassung wegen nicht zu einem „scheuklappenmäßigen Gesetzesvollzug verpflichtet“ sei, sondern auch auf die besonderen Umstände des Einzelfalls Bedacht zu nehmen hat; Legalität und „Billigkeit“ sei kein sich wechselseitig ausschließender Gegensatz. Die Verwaltung sei zu einer „problemorientierten“ (statt lediglich „vollzugsorientierten“) Gesetzesanwendung verpflichtet.
Klecatsky, JBl 1957, 340.
Vgl etwa VfSlg 15.177/1998 mwN, 11.938/1988, 9277/1981. Vgl zur VfGH-Rspr auch Novak, in FS Adamovich, passim.
Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 594 mwN. Ähnlich Raschauer, in FS Rill, 528 f und 534 f.
So etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.025.
Vgl oben FN 98.
So etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 35. Nach der in seinem Lehrbuch wenige Absätze zuvor vorgenommenen Begriffsbildung ist davon auszugehen, dass Thienel für obrigkeitliche und schlichthoheitliche Handlungen eine Ermächtigungsnorm für erforderlich erachtet, nicht jedoch für die nichthoheitliche Verwaltung durch Inanspruchnahme von Handlungsformen, die allen Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen. Vgl auch Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.038 („außenwirksames Handeln bedarf einer gesetzlichen Determination“) sowie bereits Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 173, denen zufolge „der Staat in allen seinen rechtlichen Erscheinungsformen grundsätzlich unfähig zum hoheitlichen Handeln ist, soweit ihm dies Gesetze nicht ausdrücklich gestatten“. Nur in wenigen gesetzlich normierten Einzelfällen sind auch Private zu Rechtseingriffen befugt; vgl etwa § 3 StGB (Notwehr), § 19 ABGB (Selbsthilfe), § 344 (Besitzwehr), § 146b ABGB (Aufenthaltsortbestimmungsrecht der Eltern über ihre minderjährigen Kinder), § 422 ABGB („Wurzel-und Ast-Abwehr“), § 1321 ABGB (fremdes Vieh auf eigenem Grund), etc.
Adamovich/ Funk/ Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.006. Umfassend zur Wahlfreiheit zwischen den Handlungsformen der Verwaltung Raschauer, ÖZW 1977, 1.
Davy/ Davy, Polizeigewalt, 224 f. Sie nennen vier bedeutsame Typen: Allgemeine Informationssammlung ohne Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Auswertung von Zeitungen), allgemeine Informationssammlung mit Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Überwachung des Brief-und Fernmeldeverkehrs nach dem Zufallsprinzip), personen-oder gruppenbezogene Informationssammlung ohne Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Evidenthaltung von personenbezogenen Daten, die der Staatspolizei von „Konfidenten“ mitgeteilt werden), gruppenbezogene Informationssammlung mit Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Evidenthaltung von personenbezogenen Daten, die durch spezifische Ermittlungen oder durch eine „Registerprüfung“ gewonnen wurden).
So Schmidt-Assmann, Reformbedarf, 63.
Vgl jüngst Schoch, HbStR, § 37, Rz 115, dem zufolge das Gesetzmäßigkeitsprinzip für jede Tätigkeit der Verwaltung gilt und auch staatliche Informationstätigkeit erfasst; die Forderung nach Einhaltung des Gesetzmäßigkeitsgebots sei die Forderung nach Beachtung der rechtsstaatlichen Normalität.
Vgl bereits Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 159 f: „Nur ein Rechtssatz, der dem Staat ein bestimmtes Handeln ermöglicht oder zur Pflicht macht, erlaubt es uns, bestimmte, mit der Intention der Erfüllung jenes Rechtssatzes gesetzte menschliche Taten vom handelnden Menschen auf den Staat zu beziehen. Insoferne, als ein Rechtssatz erlaubt, menschliches als staatliches Handeln zu deuten, stellt er sich — mit dem überaus bezeichnenden Ausdruck Kelsens — als eine rechtliche Zurechnungsregel dar. Hier zeigt sich der prinzipielle Unterschied in der Rechtsstellung des Menschen einerseits, des Organs und aller Organkomplexe, letztlich des Staates, diese, Zurechnungsendpunkt, andererseits: Der Mensch darf von Rechts wegen alles, was ihm nicht ausdrücklich verboten ist; das Organ, letztlich der Staat, kann nur das, was ihm rechtlich ausdrücklich ermöglicht, was in seine Kompetenz gestellt ist.“
Nach Wiederin, Landesbericht, 232, blieb das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für grundrechtseingreifendes informales Verwaltungshandeln „— was zB bei staatlichen Warnungen und Empfehlungen regelmäßig der Fall ist —, in der bisherigen Diskussion weitgehend ausgeblendet.“ Bethge, Grundrechtseingriff, 46 mwN, konstatiert für Deutschland, dass für die überwiegend als verhaltenssteuernde Eingriffe anerkannten Informationsakte vielfach eine ausdrückliche einfachgesetzliche Rechtsgrundlage fehlt.
Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ unterscheidet nach Sachgebieten (zB Wirtschaftsrecht, Steuerrecht, Strafrecht); vgl statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 586. Innerhalb dieser Bereiche ist — abhängig von der Eingriffsnähe und-intensität — weiter zu differenzieren. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, die „trivialen Einsicht, dass die moderne Verwaltung in vielen Bereichen gesetzlich unterbelichtet ist“ — so WImmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 56 — zu widerlegen.
Vgl statt aller Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 173, unter Hinweis auf VfSlg 2038/1950.
Walter/ Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 268 mwN zur VwGH-Rspr; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 173.
Vgl statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 250.
So beispielsweise: Das „fair-trail-Prinzip“ des Art 6 EMRK inkludiert das Recht auf Gehör und gilt auch für die Verwaltung; vgl statt aller Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 616 ff. Der VfGH anerkennt als gravierende Verfahrensrechtsverletzung und damit als Willkür iSd Gleichheitssatzes die Verweigerung des Parteiengehörs oder das Ignorieren des Parteivorbringens; vgl etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 987 mwN; sowie Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 175 mwN. Festgenommene Personen haben Anspruch auf ein Haftprüfungsverfahren (Art 6 PersFrG), in dem die grundlegenden Garantien eines Gerichtsverfahrens zum Tragen kommen. Die Verwendung personenbezogener Daten bedarf idR der Zustimmung der/des Betroffenen (§§ 1 iVm 7 und 8 DSG 2000). Art 1 7.ZPEMRK gewährt rechtmäßig aufhältigen Ausländerinnen und Ausländern das Recht, Gründe gegen ihre/seine Ausweisung vorzubringen. Staatliche Schutzpflichten im Bereich des Art 8 EMRK verpflichten den Staat, dafür zu sorgen, dass in das Grundrecht möglichst nicht bzw möglichst gering eingegriffen wird. Daher hat er beispielsweise dafür zu sorgen, dass die Fehlerquote bei der Datenveröffentlichung möglichst gering ist. Falsche Anschuldigungen sind Ehrverletzungen, sie können für die davon Betroffenen aber wesentlich intensivere Folgen haben: So sind sie zB in ihren Handlungsmöglichkeiten beschränkt oder psychischem Druck ausgesetzt. Beispielsweise hat sich etwa der zu Unrecht tagelang als Kinderschänder von Saalfelden mit Namen und Foto in den Medien Gesuchten versteckt gehalten, weil er Lynchjustiz befürchtete. Soweit tunlich, verpflichten die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip den Gesetzgeber, vor der Datenveröffentlichung der/dem Betroffenen Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen.
Für Deutschland ebenso etwa Hochhut, NVwZ 2003, 30 ff; Bumke, Die Verwaltung 2004, 29 mwN; Leidinger, DÖV 1993, 934; Schoch, HbStR, § 37, Rz 135. Vgl bereits Schmidt-Assmann, Reformbedarf, 63: „Eine eigenständige Anforderung an informierendes Verwaltungshandeln stellt auch die Pflicht der Verwaltung dar, negativ Betroffene vorab zu informieren und ihnen zur Selbstkorrektur Gelegenheit zu geben.“ Holoubek, Untersuchungsgrundsatz, 200, treffend: „Sobald es auch um Rechte von Beteiligten geht, resultieren daraus üblicher Weise auch Mitwirkungs-und Aufklärungspflichten.“
So statt aller etwa Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 55. Vgl auch Holoubek, Untersuchungsgrundsatz, 195: Ausgleich allfälliger Interessen von Beteiligten und bestimmten öffentlichen Interessen.
So etwa Hochhut, NVwZ 2003, 33, unter Hinweis auf Jestaedt, Der Staat 1993, 39.
So Robbers, AfP 1990, 88.
Eine durchaus vergleichbare Situation besteht mE bei der Rechnungshofkontrolle: Gegenüber der vom Rechnungshof kontrollierten Verwaltungseinheit oder Unternehmung ist es ein Gebot der Fairness, dass sie nicht ohne ausreichende Gelegenheit zur Gegenäußerung in das Kreuzfeuer der Öffentlichkeit gerät; eine gesicherte Möglichkeit zur Stellungnahme kann auch als Teil der Pflicht zur sorgfältigen Prüfung rechtlich geboten sein. So bereits Berka, Rechnungshofkontrolle, 428, der allerdings einen Rechtsanspruch auf Gehör ablehnt. Und im Medienrecht besteht eine Regelung, die bei Anhörung der/des Betroffenen Straffreiheit gewährt: die Wahrnehmung journalistischer Sorgfalt (§ 29 MedienG). Ihre Geltendmachung erfordert, dass zweifelhafte Behauptungen nur nach vorhergegangener Rückfrage veröffentlicht werden. Zur journalistischen Sorgfalt vgl insb Berka/Höhne/Noll/Polley, MedienG, 324 ff.
So treffend Kloepfer, Lenkungsmittel, 22.
Holoubek, Verbraucherschutz, 97.
So statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 580.
Dass die Kompetenz zur Gesetzgebung vorliegen muss, versteht sich von selbst. Dass die Folgen der Informationstätigkeit nur schwer vorhersehbar sind und sie nur mittels allgemein gehaltener Formeln und Generalklauseln geregelt werden könne, bedeutet aber nicht, dass die Informationstätigkeit daher keiner gesetzlichen Grundlage bedarf (so aber BVerfGE 105, 279 (304 f )), sondern dass die Regelungsdichte entsprechend abgesenkt werden muss. Faktische Unsicherheit über die Wirkungen eines Steuerungsmittels können mE nicht die fehlende Notwendigkeit einer gesetzlichen Normierung begründen; ähnlich jüngst Murswiek, NVwZ 2003, 6; Bumke, Die Verwaltung 2004, 20; aA BVerfGE 105, 279.
Ebenso für Deutschland zB Di Fabio, JuS 1997, 5; Vosskuhle, Wandel, 389.
Solche stellt Robbers, AfP 1990, 87, für Deutschland fest.
Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine faktische Beeinträchtigung der Erwerbsfreiheit nach der hA zu Art 6 StGG kaum in Betracht kommt; vgl etwa Mayer, B-VG, 542 mwN; sowie unten XI.C.3.d.
Dass es für die hoheitliche und nichthoheitliche Verwaltung einschlägig ist, ist unbestritten; vgl statt aller Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 173 ff mwN. Die „gebarungsrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips“ (dies, aaO, 178) gilt für alle hoheitlichen und nichthoheitlichen Vollzugsmittel, daher auch für die schlichthoheitlichen als Handlungsform der Hoheitsverwaltung.
Ähnlich Gröschner, DVBl 1990, 622 (Tatsachenbewertung unter Ausschluss konkreter Empfehlungen).
So wird es oftmals wenig Sinn machen, den Angesprochenen bloß die chemische Zusammensetzung und aquatischen Eigenschaften eines Wasch-oder Reinigungsmittels zu übermitteln; erst die behördliche Bewertung der chemisch-biologischen Tatsachen ver hilft den meisten Verbraucherinnen und Verbrauchern dazu, aus der Mitteilung einzelner Fakten Nutzen zu ziehen. Vgl bereits treffend Gröschner, DVBl 1990, 621, dem zufolge Hilfe zur und Förderung der individuellen Selbstverantwortung eine „aufgabengemäße Bewertung des vorliegenden Tatsachenmaterials voraussetzen“.
So etwa Gramm, NJW 1989, 2921; Brandt, Umweltaufklärung, 107 mwN.
Durch die staatlichen Informationsmaßnahmen darf es daher nicht zur „psychologischen Zwangseinwirkung“ (so Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen) kommen.
So zutreffend bereits Gramm, NJW 1989, 2924.
Zu weit gehend wohl Gröschner, DVBl 1990, 621, wenn er bei konkreten Produktempfehlungen „der Sache nach immer auch eine Warnung vor den nicht empfohlenen Erzeugnissen“ sieht. Die Nichtnennung muss nicht in der Gefährlichkeit des verschwiegenen Produkts begründet sein, sondern kann auch auf einem Versehen beruhen oder auf Grund einer unsachlichen Produktgruppenabgrenzung erfolgt sein.
Ebenso etwa Heintzen, Handlungsformen, 183.
Dies ist etwa in § 11 PSG vorgesehen. Für einen Vorrang der geeigneten privaten Warnung etwa auch Heintzen, Handlungsform, 178 f.
So etwa Heintzen, Handlungsform, 178.
Vgl dazu etwa Di Fabio, JuS 1997, 6 f.
Vgl etwa Art 8 Abs 3 RL 92/59/EWG über allgemeine Produktsicherheit, ABl 1992 L 228/1 idgF.
Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 985 f; Leidinger, DÖV 1993, 934; Tremml/Nolte, NJW 1997, 2270.
So Rossnagel, Möglichkeiten, 288 mwN.
Vgl Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 200, f mwN. Zutreffend kritisch ders, aaO, gegen Versuche von Heintzen, Handlungsform, 174 und 181 f, weitere Binnendifferenzierungen des Warnbegriffs einzuführen; denn Hauptaufgabe der Verwaltungsrechtsdogmatik sei die Reduktion von Komplexität, nicht weitere Komplizierung.
Daher ist bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Information das Neutralitätsgebot zu berücksichtigen. Es lässt sich zwar kaum überzeugend begründen, dass der Staat sich in der konkreten Gestaltung der Mitteilung nicht auch als „animal emotionale“ an die Bevölkerung wenden darf, doch darf er dabei nicht gegen das Gebot zur Wahrheit und die Neutralitätspflicht verstoßen; so zutreffend Gramm, Der Staat 1991, 75 mwN. Vgl insb Schoch, HbStR, § 37, Rz 142 ff, dem zufolge die staatliche Information der Öffentlichkeit den Geboten der Sachlichkeit, Richtigkeit, Objektivität, Vollständigkeit und Klarheit unterliegt.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 725; vgl auch ders, Art 8 EMRK, Rz 14 mwN, sowie Thienel, Diskussionsbeitrag, 113 („Rechtsschutz gegen die eingreifende Verwaltung des späten 19. Jhdt“).
Vgl etwa Art 19 Abs 4 GG: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.“ Für die Schweiz, wo der Rechtsschutz wie in Österreich ebenfalls an formellem Verwaltungshandeln anknüpft, wurde ebenfalls eine Rechtsschutzlücke konstatiert: vgl Breitenmoser/Uebersax, Landesbericht, 326 und 353.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 725. „Rechtschutzlos“ meint in dem Zusammenhang aber bloß, dass kein öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz gewährt wird; insb über das Amtshaftungsrecht werden Rechtsverletzungen aufgreifbar (vgl unten VI.B.3.d. und VI.B.3.e.). Präventiver Rechtsschutz gegen drohende Gefahren wegen verwaltungsbehördlicher (Un) Tätigkeit besteht in der österreichischen Rechtsordnung (noch) nicht.
Wiederin, Diskussionsbeitrag, 193; ähnlich A. Noll, Diskussionsbeitrag, 202: Typenzwang als Rechtsschutzhindernis.
Vgl etwa Oberndorfer, Handlungsformen, 45 („anders könnten etwa verschiedene erkennungsdienstliche Maßnahmen, wie Fotografieren, bei denen Befehl und Zwang in den Hintergrund treten, im Hinblick auf Art 8 EMRK nicht kontrolliert werden“); Merli, ZfV 1993, 254 f; Grof, JBl 1984, 384 ff; Funk, EuGRZ 1989, 520 f („extensive teleologische konventionskonforme Interpretation“). Nach Merli, Rechtsschutz, 185, erfolgten die Versuche der Einordnung unter den Bescheid-oder Maßnahmenbegriff „unter großen Anstrengungen juristischer Turnkunst“. Mayer, Warnung, 21, hielt die Konstruktion mit dem „impliziten Duldungsbefehl für unbefriedigend und nebulos“; vgl auch bereits ders, in FS Walter, 463 ff.
Der VfGH hat in VfSlg 11.935/1988 gemeint, dass es nicht an ihm liege, wenn Informationseingriffe nicht auf ihre Vereinbarkeit mit Art 8 EMRK geprüft werden könnten, sondern an den formenstrengen Voraussetzungen seiner Zuständigkeit. Davy/Davy, Polizeigewalt, 232, deuten diese Aussage als Appell an den Gesetzgeber, das innerstaatliche Rechtsschutzsystem den Anforderungen des Art 13 EMRK anzupassen und etwa ein Feststellungsverfahren über die Rechtmäßigkeit von Informationseingriffen vorzusehen. Dies, JBl 1985, 663, vermerken zutreffend, dass das Spannungsverhältnis zu Art 13 EMRK weniger den VfGH als dem Verfassungsgesetzgeber anzulasten ist. Hingegen hielt Berka, Kriminalberichterstattung, 39, die VfGH-Rspr im Hinblick auf Art 13 EMRK für „prüfungsbedürftig“.
Vgl statt aller Grof, Verwaltungssenate, 308 f.
Vgl Grof, Verwaltungssenate, 311; zustimmend VfSlg 14.891/1997. Vgl auch Rebhahn, Staatshaftung, 19, dem zufolge diese Bestimmung es dem Gesetzgeber ermöglicht, Rechtsschutz (auch) gegen behördliches Unterlassen in größerem Umfang vorzusehen.
Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 338, mit dem zutreffenden Hinweis darauf, dass dem System des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes materielle Aspekte nicht gänzlich fremd sind.
Vgl statt aller Köhler, Art 129a B-VG, Rz 68 mwN; Grof, Verwaltungssenate, 310; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 728 mwN.
Mayer, Warnung, 27 f.
„Normativität“ erfordert, dass die Rechtssphäre vor und nach dem Befehls-und Zwangsakt nicht gleich ist; so zutreffend Kneihs, ZfV 2004, 154.
Mayer, Warnung, 22 f; ders, in FS Walter, 465 ff.
So etwa auch Merli, Rechtsschutz, 184. Vgl auch Köhler, Art 129a B-VG, Rz 54, dem zufolge Voraussetzung für das Vorliegen eines Befehls-oder Zwangsaktes ein Rechtseingriff, dh die Auferlegung einer Verpflichtung, ist. Hauer, Lebensmittelrecht, 178, unter Hinweis auf VfSlg 8965/1980: „Öffentlichkeitsinformation ist kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-oder Zwangsgewalt iSd Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG, rechtswidrige Öffentlichkeitsinformation kann allerdings im Wege der Amtshaftung zu Schadenersatz verpflichten.“
So jüngst Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 10. Vgl auch jüngst VwGH 6.7.2004, 2003/11/0175: „Die Bekanntgabe einer Rechtsauffassung kann nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein. Werden keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese nicht zwangsläufig erwartet werden, so liegt keine vor dem UVS bekämpfbare ‚faktische Amtshandlung ‘vor.“
Zur „Indivualität“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 151 ff mwN.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 722. Nach Szymanski, Rechtsschutz, 129, bewirkt ein fehlendes subjektives Recht auf Einhaltung der Gesetze gerade im Bereich der Sicherheitspolizei im besonderen Maße das Gefühl des Ausgeliefertseins, weshalb eine Lösung unerlässlich war.
§ 88 Abs 2 SPG erfasst den gesamten Bereich der Sicherheitsverwaltung iSd § 2 A SPG und nicht bloß das Sicherheitspolizeirecht; inkludiert sind damit auch Sicherheitsverwaltungsagenden, die nicht von Polizeibehörden vollzogen werden. Vgl auch Szymanski, Rechtsschutz, 133: „jegliches polizeiliche Agieren im sachlichen Wirkungsbereich der Sicherheitsbehörden“.
Funk, in FS Adamovich, 95.
So Szymanski, Rechtsschutz, 142, dem zufolge die Bürgerin oder der Bürger die Möglichkeit hat, auf die Frage, ob sie/er sich eine bestimmte polizeiliche Amtshandlung habe gefallen lassen müssen, eine auf diese Amtshandlung bezogene Antwort zu erhalten.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 727; ebenso bereits Davy/Davy, Polizeigewalt, 232.
Vgl Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, 385 f; Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 678. Nach VwGH 6.8.1998, 96/07/0053 sind nur solche Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, welche der Behörde bzw dem Exekutivorgan zum Zeitpunkt des Einschreitens bei Anwendung der im Hinblick auf den Zeitfaktor zumutbaren Sorgfalt bekannt sein mussten; ähnlich bereits VwGH 20.10.1997, 94/06/0119, 25.1.1990, 89/16/0163.
So etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 469; Wiederin, Überwachungsstaat, 17 f mwN.
Andererseits wurde die Durchführung militärischer Übungen auf Privatgrund ohne Zustimmung des Verfügungsberechtigten als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt gewertet; vgl VfSlg 10.409/1985.
Nicht existentes, aber angedrohtes Verwaltungshandeln ist ebenso wenig ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt wie folgenlose „Einladungen“ zu einem bestimmten („freiwilligen“) Verhalten; vgl etwa VfSlg 12.791/1991, 11.878/1988, 11.801/1988.
In diesem Fall käme auch § 114 StGB (Straflosigkeit wegen Erfüllung einer Rechtspflicht oder Ausübung eines Rechts) nicht in Betracht: Wer einer/einen anderen fälschlich ein unehrenhaftes Verhalten vorwirft (§ 111 StGB: Üble Nachrede) bleibt nur straflos, wenn sie/er mit hinreichender Sorgfalt recherchiert hat, da diese Bestimmung nicht leichtfertig angenommene oder gar wissentlich unwahre Behauptungen straffrei stellen soll; vgl statt aller Bertel/Schwaighofer, BT I, § 114 StGB, Rz 6.
So Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 729; ähnlich Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 668.
Faber, JBl 1999, 751, weist darauf hin, dass § 88 Abs 2 SPG nur von der formellen Beschwerdevoraussetzung (Rechtsform der behaupteten Rechtsverletzung), nicht aber von der materiellen Beschwerdevoraussetzung (Möglichkeit der Rechtsverletzung) dispensiert.
So VwGH 29.7.1998, 97/01/0448. Ausführlich zu diesem Erkenntnis J. Noll, JAP 1998/99, 244 ff.
VwGH 29.7.1998, 97/01/0448; aA Faber, JBl 1999, 751, dem zufolge nichteingreifendes Polizeihandeln nicht auf Grund einer Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG einer meritorischen Überprüfung unterzogen werden könne.
Ebenso Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 676, die darauf hinweisen, dass die Verletzung in subjektiven Rechten behauptet werden können muss; ob mangels Rechtseingriff tatsächlich zu Recht auf § 28a Abs 2 SPG zurückgegriffen wurde, sei Ergebnis des Verfahrens nach § 88 Abs 2 SPG, nicht hingegen dessen Prozesshindernis.
VwGH 25.6.1997, 95/01/0600.
Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 739. Ähnlich Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 673: „Soweit subjektive Rechte an ‚behördeninternen ‘Vorgängen gesetzlich begründet werden, sind diese auch außenwirksam; die These des VwGH verlagert bloß die Frage der inhaltlichen Begründetheit der Beschwerde bereits in die Zulässigkeitsebene.“
Zur alten Rechtslage vgl etwa Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 742 mwN; VfSlg 14.887/1997.
So auch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 674; ihnen folgend VwGH 9.7.2002, 2000/01/0423; 7.10.2003, 2002/01/0278.
So die unstrittige hA. Vgl etwa VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018; 16.6.1999, 98/01/0172; 29.7.1998, 97/01/0448; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 729; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 674.
Vgl etwa VwGH 16.6.1999, 98/01/0172; 28.5.1997, 96/13/0032; 20.12.1996, 96/02/0284.
Vgl etwa VwGH 17.2.1999, 98/01/0297.
VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018.
Vgl etwa VwGH 15.11.2000, 98/01/0452; 15.11.2000, 99/01/0427; 24.11.1999, 99/01/0213; 13.1.1999, 98/01/0169; 24.6.1998, 97/01/1173 (jeweils StVO-Vollzug).
Vgl dazu etwa Dohr/Pollirer/Weiss, DSG, § 31, Anm 6.
Funk, JBl 1994, 151.
Zu einer Festnahme einer Radfahrerin anlässlich einer straßenpolizeilichen Kontrolle vgl etwa VfSlg 16.384/2001; zu einer Körperverletzung in Folge einer polizeilichen Verkehrskontrolle vgl VfSlg 15.372/1998; zu einer tödlichen Amtshandlung gegenüber einem Autofahrer vgl VfSlg 16.179/2001.
Hauer/ Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 675. Vgl auch Merli, Rechtsschutz, 185 f: „Warum wir in einem Fall Rechtsschutz zulassen und im anderen nicht oder nur über Hilfskonstruktionen und Umwege, lässt sich nur historisch erklären, aber kaum mehr rechtfertigen.“
So noch VfSlg 8654/1979.
VfSlg 15.372/1998. Faber, JBl 1995, 751, bezweifelt allerdings, ob Beschimpfungen im Zuge einer Amtshandlung überhaupt ein eigenständiger Rechtseingriff sind.
VwGH 13.1.1999, 98/01/0169. Vgl bereits VwGH 28.6.1995, 94/01/0741, wonach durch die Verfolgung des Beschwerdeführers noch kein unmittelbarer Zwang gegen ihn ausgeübt wird, sondern allenfalls erst durch verschiedene konkrete, bis zu ihrer Beendigung bzw danach gesetzte und nicht zwangsläufig damit verbundene Maßnahmen.
In VwGH 13.1.1999, 98/01/0169 wurde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass die grundlose Verfolgung mit Folgetonhorn und Blaulicht geeignet sei, ihn in seiner Ehre zu beeinträchtigen.
VwGH 29.7.1998, 97/01/0448.
A. Noll, Diskussionsbeitrag, 202.
Vgl dazu etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 914 mwN; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1007.
Vgl VfSlg 16.327/2001: Aufhebung einer Verfassungsbestimmung des Bundesvergabegesetzes wegen Widerspruchs zum rechtsstaatlichen und demokratischen Prinzip.
Vgl VfSlg 13.477/1993, wo der VfGH „eine an sich taugliche Regelung“ (Vorschreibung einer Mindesteigenkapitalausstattung für die Berechtigung zum Devisenhandel) aufgehoben hat, weil sie auf „neue“ Berechtigungen beschränkt war.
So bereits Holoubek, JBl 1992, 146.
Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 866; ähnlich bereits Funk, EuGRZ 1989, 518.
Nach Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 870, sind Amtshaftungsansprüche wirksame Beschwerdemittel. Denn es genügt dem Art 13 EMRK, wenn Schadenersatz geleistet oder in anderer Form Genugtuung gewährt wird; vgl Frowein/Peukert, Art 13 EMRK, Rz 6; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 869.
So bereits Oberndorfer, in FS Eichler, 440; anders aber noch Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 272 f.
Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322.
Diese Beurteilung wird allerdings unproblematisch sein, soweit es um die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides geht (§ 11 AHG: Unterbrechung des Amtshaftungsverfahrens bei Bescheidbeschwerde vor dem VfGH oder VwGH). Bei nichtförmlichen Verwaltungshandlungen mögen die Zivilgerichte aber uU überfordert sein. So ist aus öffentlich-rechtlicher Sicht nicht nachvollziehbar, dass das Amtshaftungsgericht LG Linz in der sog „Peilsender-Affäre“ um einen Feuerwehrmann im Mühlviertel entschied, dass das Anbringen eine Peilsenders am Auto eines verdächtigen Bürgers zwar gesetzwidrig aber doch jedenfalls vertretbar gewesen sei, weil die ständige Praxis der Ermittlungsbehörden seit jeher von der gesetzlich normierten Theorie abweicht. Vgl dazu 27. Bericht der Volksanwaltschaft 2003 (2004) 304 ff; Der Standard vom 19.1.2003; Salzburger Nachrichten vom 17.1.2003. Dass von einem Zivilrichter akzeptiert wird, dass eine Verwaltungspraxis sich über die im SPG festgeschriebene Aufgaben-Befugnis-Akzessorietät und die Grundrechte hinweg setzen kann, nährt die Zweifel an der Effektivität des Zivilrechtsschutzes (-wobei es sich von selbst versteht, dass auch in der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit durchaus diskussionswürdige Entscheidungen zustande kommen). Dieses Urteil zeigt aber die von Balthasar, ÖJZ 1998, 322, angesprochene Problematik, nämlich dass die objektive Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Verwaltungsorgans jedenfalls insoweit, als keine formelle Bindung an verwaltungsbehördliche bzw verwaltungsgerichtliche Entscheidungen besteht, von dem Verwaltungsrecht jedenfalls ferner stehenden Zivilgerichten autonom zu beurteilen ist. Ausführlich zu den Grundlagen des Rechtswidrigkeitsurteils Rebhahn, Staatshaftung, 97 ff. Vgl weiters ders, Staatshaftung, 414 f: „Die Schwierigkeit besteht darin, die beiden Beurteilungsebenen — die öffentlichrechtliche und die privatrechtliche — miteinander friktionsfrei zu verbinden. Das sachliche Problem liegt darin, das Kriterium der objektiven Sorgfaltswidrigkeit mit den öffentlichrechtlichen Rechtswidrigkeitsüberlegungen zu koordinieren.“
Vgl statt aller Weber/Pöschl, Haftung, 4 mwN.
Vgl etwa Schragel, Amtshaftungsgesetz, 2; Weber/Pöschl, Haftung, 5.
So statt aller Rebhahn, Staatshaftung, 39 f mwN. Vgl auch VfSlg 13.476/1993.
So Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 1 mwN. Vgl bereits Novak, ÖJZ 1979, 6: „Amtshaftungsbegründende Hoheitsverwaltung ist Verwaltungshandeln in öffentlich-rechtlicher Form.“ Vgl auch Wagner, ÖZW 2001, 55, der zufolge sich aus der Gesamtverweisung in § 1 AHG ergebe, dass sich das Rechtswidrigkeitsurteil aus der (objektiv sorgfaltswidrigen) Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter, aus der (objektiv sorgfaltswidrigen) Übertretung eines Schutzgesetzes oder aus sittenwidriger Handlung ergeben könne. Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322: „Wenn es daher zur Begründung der Amtshaftung für hoheitliches Handeln eines eigenen Kompetenztatbestands bedurfte, so doch wegen der überkommenen, positiv-rechtlich vorgesehenen Trennung der Gesamtrechtsordnung in öffentliches und privates Recht, wobei die Amtshaftung ihrem Wesen nach ersterem zugehört und dort eine spezielle, andere ‚Rechtsmittel ‘ergänzende, Form des subjektiven Rechtsschutzes gegen die bzw der subjektiven Kontrolle der (hoheitlichen) Vollziehung — und damit insb der Verwaltung — darstellt.“
Pointiert Klecatsky, JBl 1954, 507: „Vor dem VwGH kann man sich idR ohne Angst vor der Aufbürdung der gegnerischen Kostenlast sein Recht verfechten. Im Zivilprozess gegen die Privatwirtschaftsverwaltung trägt der Einzelne ein Kostenrisiko, dem angesichts der ungeheueren finanziellen Überlegenheit des Prozessgegners praktisch kein Gegenrisiko entspricht. Im Boxsport verbieten es die Regeln der Fairness, ein Fliegengewicht gegen ein Schwergewicht kämpfen zu lassen, obwohl beide Gewichtsklassen dieselbe Boxtechnik und dieselben Kampfesregeln haben. Soll ich sagen, die Rechtswissenschaft möge zu den Boxern in die Schule gehen?“ Dem Kostenargument hielt etwa Melichar, JBl 1956, 467 f, entgegen, dass es von Klecatsky zT überschätzt würde, weil auch die Verwaltungsorgane nicht leichtfertig ein Prozessrisiko eingingen; allerdings werde ein verlorener Prozess für den Einzelnen uU den wirtschaftlichen Ruin bedeuten, kaum aber für den Verwaltungsträger. Melichar konstatierte allerdings, dass nicht bestritten werden könne, dass der Rechtsschutz durch die Gerichte nicht immer zu befriedigenden Ergebnissen führt; dies sei regelmäßig darauf zurückzuführen, dass es an einer rechtlichen Determinierung fehle, der Fehler also nicht im mangelnden Funktionieren der Rechtsschutzeinrichtungen, sondern im zu weiten Ermessensspielraum liege, so dass ein grundsätzlicher Einwand gegen die Gerichtskompetenz in der Privatwirtschaftsverwaltung daher wohl nicht erhoben werden könne. Zur Rechtsschutzdebatte vgl auch jüngst Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 181 ff mwN.
Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 39: „Die entscheidende Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung liegt im Bereich des Rechtsschutzes.“ Ähnlich Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 739. Zum Anhörungsrecht vor schlichthoheitlichem Verwaltungseingriff vgl oben VI.B.2.b.
So etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 20. Vgl auch Raschauer, ÖZW 1977, 3, dem zufolge „angesichts der zwingenden Koppelung von hoheitlicher Kompetenzvollziehung und Verwaltungsrechtsschutz“ es keiner weiteren Erwägung bedürfe, ob ein anderes, neben dem öffentlich-rechtlichen eingerichtetes Rechtsschutzsystem einen gleichwertigen Schutz liefert.
So auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322.
Walter/ Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1284. Ähnlich Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 12: alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts, denen ein bestimmtes hoheitliches Verhalten funktionell zuzurechnen ist. Deutlich auch Krejci, Amtshaftung, 100: Anspruch des Geschädigten gegenüber Rechtsträgern „im Bereich hoheitlichen Agierens“. Weiters noch Öhlinger, Anwendungsbereich, 125: „Unterscheidung zwischen hoheitlichem und nichthoheitlichem Verwaltungshandeln im Rahmen des Amtshaftungsrechts“. Umfassend zu den Rechtsträgern auch Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 19 ff.
So Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.078. Vgl auch RV 515 Blg 5. GP NR 5, wonach ein Organ in Vollziehung der Gesetze handelt, wenn es hoheitliche Aufgaben des Rechtsträgers besorgt, nicht aber wenn es den Rechtsträger als Träger von Privatrechten vertritt.
Vgl zB OGH 26.11.1975, 1 Ob 171/75, zur Äußerung eines Bürgermeisters im Zusammenhang mit einer baurechtlichen Vollzugstätigkeit.
Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 741.
Vgl insb Rebhahn, Staatshaftung, 88 ff; Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 19 f; Holoubek, Haftung, 249 ff. Nach Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 736, werde in der amtshaftungsrechtlichen Judikatur „die Pathologie der Hoheitsverwaltung in einzigartiger Weise sichtbar“, weil typisches schadensverursachendes Ereignis kein formaler Hoheitsakt sondern idR irgendein „sonstiges“ Verhalten im Bereich der Hoheitsverwaltung sei.
Organ iSd AHG ist dabei, wem die Aufgabe übertragen wurde, hoheitliche Handlungen zu setzen bzw mit zu vollziehen, nicht aber der, dem eine Aufgabe der Vollziehung übertragen wurde, ohne dass er die Möglichkeit hat, selbst Hoheitsakte zu setzen; so zutreffend Mader, § 1 AHG, Rz 5 mwN.
Zutreffend Holoubek, Haftung, 243: „Nicht alles, was als schlichte Hoheitsverwaltung iSd AHG eingestuft wird, ist auch ein verfahrensfreier Verwaltungsakt im Lichte des verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzsystems und unterliegt damit der Zuständigkeit der UVS.“ In diese Richtung aber Mayer, Warnung, 28, dem zufolge die ministerielle Warnung vor einer Sekte als „Grundrechtsverletzung als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt durch Beschwerde an die UVS gemäß Art 129a B-VG bekämpfbar“ ist.
Die Divergenz ergibt sich aus den unterschiedlichen Zwecken von Art 18 Abs 1 B-VG und Art 23 B-VG; vgl dazu bereits Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294.
Puck, Haftung, 177, der dafür den Begriff „Dunstkreismethode“ geprägt hat.
So Holoubek, Haftung, 251.
Kritisch zu dieser Rspr etwa Öhlinger, Anwendungsbereich, 129 ff. Ähnlich Rebhahn, Staatshaftung, 89: „zuweilen recht kasuistisch und schwer nachzuvollziehen“; Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 20: „keine einheitliche Linie“.
Holoubek, Haftung, 250, unter Hinweis auf Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 741 mwN.
Holoubek, Haftung, 258: „Bei einem Fernsehinterview kommt es eben darauf an, ob das Verwaltungsorgan bloß eine Stellungnahme unter vielen abgibt, also seine Meinung etwa zur wirtschaftlichen Lage eines Unternehmens äußert, oder ob mit der Intention der Information breiter Bevölkerungskreise im Zusammenhang mit einem gesetzlich festgelegten Schutzauftrag vor bestimmten Gefahren gewarnt werden soll. Es macht einen Unterschied, ob der Polizeibeamte in einem Ermittlungsverfahren bei einem Wirtschaftsdelikt Mutmaßungen über strafbare Handlungen äußert oder ob der Polizeibeamte im Zuge einer Fahndungsaktion im Fernsehen vor einem gefährlichen flüchtigen Verbrecher warnt.“
Holoubek, Haftung, 252: „Schon die Fallkonstellation, dass ein Schaden dadurch eintritt, dass ein an sich zu erlassender Bescheid nicht erlassen wird, zeigt, dass es auf das Vorliegen eines Hoheitsaktes ieS nicht ankommen kann.“
Vgl dazu etwa Vrba/Zechner, Amtshaftungsgesetz, 57 ff.
So nach Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739, zB die Schadenszufügung bei einem Lokalaugenschein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens.
Vgl Holoubek, Haftung, 252 mwN; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739.
Formulierung nach Holoubek, Haftung, 253 mwN.
OGH 21.2.1990, 1 Ob 47/89.
OGH 30.5.2000, 1 Ob 48/00.
Vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 14/00; ausführlich dazu Konecny/Augenhofer, JAP 2000/01, 165 ff. Zum Bedürfnis nach Dispositionsschutz vgl bereits Puck, Haftung, 173 f.
OGH 30.1.1996, 1 Ob 8/96.
OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97.
OGH 14.7.1992, 1 Ob 2/92.
OGH 27.8.1997, 1 Ob 117/97.
OGH 22.2.2000, 1 Ob 37/00.
OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98.
Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 744.
Vgl dazu insb Triffterer, ÖJZ 1986, 446 ff.
Vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, 160 mwN. Zu unrichtigen Auskünften über den Anspruch auf Arbeitslosengeld vgl etwa OGH 25.10.1994, 1 Ob 32/94, sowie VwGH 20.12.2001, 97/08/0428. Zur Auskunftserteilung gemäß Art 20 Abs 4 B-VG als einem Akt „in Vollziehung der Gesetze“ vgl OGH 25.5.2000, 1 Ob 46/00; zu einer unrichtigen Baulandbestätigung durch die Gemeinde vgl etwa OGH 30.5.2000, 1 Ob 48/00; zur Auskunft über die Lage eines Hauses in der gelben oder roten Zone eines Wildbachverbauungsgefahrenplans vgl etwa OGH 22.2.2000, 1 Ob 14/00; zur Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Auskunftspflichten vgl OGH 11.2.2001, 10 ObS 382/01.
OGH 19.1.1999, 1 Ob 306/98.
So Winkler, JBl 1996, 617.
A. Noll, Staatliche Warnungen, 33. Als drastisches Beispiel bringt er die (fiktive) Warnung des Wirtschaftsministers „Kaufen Sie nicht bei Juden! Von Juden werden Sie betrogen.“ und der Gesundheitsministerin „Vermeiden Sie den Geschlechtsverkehr mit Afrikanern! Alle Afrikaner haben Aids!“, die nach der Argumentation des OGH dem Kompetenzbereich der/des jeweiligen BM zugewiesen werden können und als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren sei, weil sie überwiegend dem Schutz der Allgemeinheit im öffentlichen Interesse diene. Vgl auch Winkler, JBl 1996, 616, dem zufolge die Zuständigkeit der Bundesministerien ohne klare Unterscheidung und Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der sog „Privatwirtschaftsverwaltung“ iSd Art 17 B-VG geregelt sei und die schlichte Hoheitsverwaltung nicht erwähnt sei.
Ähnlich Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999 387 f; dies, Religionsrecht, 149.
OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97.
OGH 30.1.1996, 1 Ob 8/96.
Vgl Holoubek, Verbraucherschutz, 89.
Vgl Profil 34/1998 vom 17.8.1998, S. 22. Zum Sachverhalt vgl OGH 30.9.2002, 1 Ob 155/02: Die österreichischen Behörden nahmen eine Mitteilung der italienischen Veterinärverwaltung vom 14.7.1998, in aus Österreich importierten Rinder-Vordervierteln seien stark krebserregende Hormone (insb Stilbene) festgestellt worden, sowie eine darauf gestützte „Einladung“, die Rindfleischexporte nach Italien vorübergehend einzustellen, zum Anlass, nach einer Besprechung zwischen Vertretern der österreichischen Veterinärbehörde, des Landwirtschaftsministeriums, der Wirtschaftskammer Österreichs sowie der Marktordnungsstelle Agrarmarkt Austria (AMA) am 30.7.1998 das italienische Gesundheitsministerium davon in Kenntnis zu setzen, dass bis zum Vorliegen weiterer Ergebnisse eine temporäre Einstellung der Lieferungen von Rindfleisch aus Österreich nach Italien erfolge. Am nächsten Tag (31.7.1998) gab BM Prammer in einer Pressekonferenz die Ergebnisse der italienischen Untersuchungsbefunde bekannt und riet in ihrer Eigenschaft als Konsumentenschutzministerin bis zur Klärung der Frage, ob sich auch auf dem österreichischen Markt hormonbelastetes Fleisch befinde, vom Verzehr von Rindfleischprodukten ab. Am 1.8.1998 verfügte Italien eine generelle Einfuhrsperre für österreichisches Rindfleisch. Weitere Untersuchungen des aus Italien zurückgelangten Fleischs sowohl in Österreich als auch in einem EU-Referenzlabor ergaben, dass die italienischen Befunde falsch und das Rindfleisch in Wahrheit nicht hormonbelastet gewesen war. Der OGH hat die Revision in einem daraufhin angestrengten Amtshaftungsprozess zurückgewiesen: „Voraussetzung für eine Haftung nach dem AHG wäre es insb, dass bei einer solchen (schadensverursachenden) Veröffentlichung aus einer unvertretbaren Rechtsansicht das überwiegende Interesse der potentiell betroffenen Personen an der Geheimhaltung missachtet worden wäre. Hat das Berufungsgericht nun angesichts der konkreten Umstände die Information der Öffentlichkeit bei einer dazu anberaumten Pressekonferenz als ‚zumindest vertretbar ‘angesehen, so liegt darin zweifellos keine erhebliche Fehlbeurteilung, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.“
OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98 mwN.
So Holoubek, Haftung, 255.
So Weber/Pöschl, Haftung, 22 f mwN. Nach Krejci, Amtshaftung, 114, ist es „im Ergebnis unerfindlich“ und „überdies eine vom Aspekt des Gleichheitsgebots aus schwer verständliche Differenzierung“, wenn unter „Schaden“ iSd AHG etwas anderes zu verstehen sei als unter „Nachteil“ iSd § 1293 ABGB und Schäden in der persönlichen Freiheit und Ehre nicht umfasst wären. Nach Posch, Rechtswidrigkeit, 168 f, seien sich die der Zivilrechtslehre zuzurechnenden Autoren darüber einig, dass eine Eingrenzung der ersatzfähigen Schadenspositionen mit der Formulierung des § 1 Abs 1 AHG, mag sie auch vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein, nicht mehr aufrecht zu erhalten sei; der Schadensbegriff des Amtshaftungsrechts sei weitestgehend dem des allgemeinen Haftungsrechts angeglichen und schließe auch den Ersatz von ideellen Schäden ein. Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1291, halten die in § 1 Abs 1 AHG vorgesehene Haftung nur für den Schaden am Vermögen (§§ 1331 ff ABGB) und an der Person (§§ 1325 ff ABGB) für verfassungswidrig, da Art 23 Abs 1 B-VG schlechthin vom „Ersatz des Schadens“ spricht und daher auch Verletzungen an der persönlichen Freiheit (§ 1329 ABGB) und an der Ehre (§ 1330 ABGB) erfassen müsse. Früher äußerten auch schon Hellbling, ÖJZ 1949, 366, und Klecatsky, JBl 1981, 120, verfassungsrechtliche Bedenken. Vgl schließlich auch Duschanek, ZfV 2000, 536; ders, Datenschutzrecht, 268: Da für Amtshaftungsfälle wegen einer Datenverwendung im öffentlichen Bereich auch Sonderprivatrecht maßgeblich ist, sind auch die Bestimmungen des § 33 Abs 1 DSG 2000 (Haftung für Bloßstellungen) und § 33 Abs 3 DSG 2000 (Beweislastumkehr) heranzuziehen.
Amtshaftung für wirkliche Vermögensschäden aus kreditschädigenden Tatsachenbehauptungen (§ 1330 Abs 2 ABGB) und für die Folgen einer Ehrenbeleidigung wurden vom OGH anerkannt. Vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 169 mwN; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 735a; Rebhahn, Staatshaftung, 85.
A. Noll, Staatliche Warnungen, 32.
Vgl etwa OGH 19.1.1999, 1 Ob 306/98; 14.10.1997, 1 Ob 303/97; vgl dazu Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 171 mwN. Erst jüngst bestätigte der OGH (16.4. 2004, 1 Ob 38/04) im Zusammenhang mit Äußerungen eines Volksanwalts, dass gegen ein hoheitlich handelndes Organ auch bei falschen Tatsachenbehauptungen kein privatrechtlicher Anspruch auf Unterlassung oder Widerruf bestünde und entsprechende Klagen wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen sind.
So statt vieler Rebhahn, Staatshaftung, 46 mwN. Mit dem Verve eines Betroffenen bzw Rechtsanwaltes formuliert A. Noll, Staatliche Warnungen, 32: „Übersetzt in die derzeitige Wirklichkeit des Rechtsschutzes gegen Beleidigungen und Lügen öffentlicher Rechtsträger und deren Organe können diese besonderen Subjekte der Rechtsordnung nicht auf Unterlassung, Widerruf und Veröffentlichung des Widerrufs geklagt werden; sie stehen über dem Recht und dürfen ohne das Risiko einer Unterlassungsklage beleidigen und lügen, beschimpfen und beschmutzen.“ Insoweit möglicherweise zu blauäugig Posch, Rechtswidrigkeit, 170, der zur Beschränkung der Ersatzart auf Geldleistungen meint: „Dadurch hat eine in theoretischer Hinsicht bemerkenswerte Abweichung vom allgemeinen Schadenersatzrecht normativen Niederschlag gefunden. Von großer praktischer Relevanz ist dieser Unterschied jedoch nicht.“ Die Problematik verschärft sich freilich noch, wenn Abgeordnete jemanden als „Gesetzesbrecher“ (vgl OGH 11.12.1987, 2 Ob 668/87) oder „Preistreiber“ (vgl OGH 28.1.1988, 6 Ob 508/88) bezeichnen: Die Abgeordneten-mmunität nach Art 57 Abs 1 B-VG schützt diesfalls vor § 1330 Abs 2 ABGB-Klagen. Schmoller, JBl 1989, 249 f, fordert — weil Beleidigungen, Drohungen und Kreditschädigungen „zur Qualität der Gesetzgebung in keiner Weise beitragen“— de lege ferenda eine Einschränkung des Art 57 Abs 1 B-VG dahin gehend, dass politisch neutrale Zivil-und Straftatbestände von der beruflichen Immunität ausgenommen sein sollten.
So Holoubek, Haftung, 255.
A. Noll, Staatliche Warnungen, 34 f. Dass der OGH eine Rechtsschutzlücke zwar konstatierte, aber nicht schloss, begründe seiner Ansicht nach den „Verdacht, dass ein mangelndes Können nur als Vorwand dient, um ein mangelndes Wollen zu kaschieren“; außer in § 1330 ABGB habe der OGH ja auch im Wettbewerbsrecht trotz eindeutigem Wortlaut Unterlassungsansprüche gewährt.
Dies fordern im Zusammenhang mit dem SektenfragenG etwa Schinkele, öarr 1999, 285; Kalb, JBl 2000, 184 f; Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 399; dies, Religionsrecht, 155 f; J. Noll, Jehovas Zeugen, 70. Dagegen etwa Holoubek, Haftung, 257, der Bedenken gegen eine „Verpflichtungsklage“ gegen die Verwaltung äußert.
Eine solche Lückenschließung ist nicht zu erwarten, da der OGH in seinem Sri Chinmoy-Urteil (19.1.1999, 1 Ob 306/98) den Gesetzgeber aufforderte, „Überlegungen zur Beseitigung einer Rechtsschutzlücke, die sich einer Schließung durch die Rspr entzieht, anzustellen“. Auch in früheren Judikaten hatte der OGH das Rechtsschutzdefizit bereits moniert; trotz mehrfacher kritischer Entscheidungsbesprechungen hat der OGH die Lückenschließung verweigert; vgl die Nachweise bei Kalb, JBl 2000, 184. Umso mehr erstaunt es, dass der Gesetzgeber bei Erlassung des SektenfragenG offenbar davon ausging, dass der OGH die Rechtsschutzlücke schließen werde; oder hat der Gesetzgeber den Regelungsbedarf schlichtweg nicht gesehen? Oder ist er — wie Holoubek, Haftung, 256 f mwN — davon ausgegangen, dass diese im Grundsatz der Gewaltenteilung wurzelnde Lücke nur der Verfassungsgesetzgeber schließen kann? Für Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 171, ergibt sich die Rechtschutzlücke zwingend aus dem Wesen hoheitlichen Verhaltens, das jedem privatrechtlichen Eingriff entzogen bleiben muss.
Eingefügt durch das Zivilrechts-AnderungsG 2004, BGBl I 2003/91. Vgl dazu etwa Helmich, ecolex 2003, 888 f.
Das Unterlassen gebotener (schlichthoheitlicher) Akte, wie zB der Beaufsichtigung und Kontrolle, ist AHG-relevant; vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739 mwN; Rebhahn, Staatshaftung, 7 ff, 90 ff und 105 ff; zustimmend Holoubek, Haftung, 250 und 252. Zur Haftung für unzureichende Aufsicht im Bankensektor vgl etwa Rebhahn, Staatshaftung, 363 ff; Schragel, ÖBA 1997, 510; Krejci, ÖBA 1998, 16; Herbst, ÖBA 1998, 278; Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 31 und 150; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 735b; sowie jüngst OGH 25.3.2003. 1 Ob 188/02, RdW 2003, 436; zur Versicherungsaufsicht etwa S. Korinek, ÖJZ 2000, 741; allgemeiner etwa Apathy, Haftungsfolgen, 207.
Wnkler, JBl 1996, 617.
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(2007). Die Informationstätigkeit im System des Verwaltungshandelns. In: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Forschungen aus Staat und Recht, vol 148. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-69387-2_6
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