Rapport Canadien: Le déréférencement à l’ère numérique – une approche hybride pour faire le pont entre la vision européenne et américaine du « droit à l’oubli »

Résumé

Ce rapport analyse la notion « hybride’, du déréférencement en droit canadien. Un droit certes en émergence mais qui représente un réel potentiel de procurer les équilibres qui semblent nécessaires afin de garantir à la fois la libre circulation de l’information et la dignité des personnes. Il est bien établi au Canada que les tribunaux peuvent, après avoir constaté qu’un document se trouvant sur Internet contrevient aux lois, ordonner sa suppression. Les juges ordonnent aussi la suppression des liens hypertexte menant à des documents contraires aux lois. Il y a donc un équilibre entre le droit de rechercher librement des informations et le droit de protéger la vie privée et la réputation. Dès lors qu’il est démontré qu’un document viole la réputation d’une personne ou sa vie privée, un juge peut ordonner sa suppression de même que l’effacement des hyperliens qui y conduisent. Le « droit à l’oubli » tel que décrit ici-haut doit être distingué du droit de faire effacer les liens générés par un moteur de recherche crée par la décision de la Cour de justice européenne. En droit canadien, on ne peut postuler que le droit de la protection des renseignements personnels procure un droit au déréférencement des résultats de recherche. La garantie constitutionnelle de la liberté d’expression, entendue comme protégeant la liberté de rechercher des informations ne contrevenant pas à la loi, s’oppose à une application d’un « droit au déréférencement » qui prétendrait se réclamer du droit à la protection des renseignements personnels.

Abstract

This report analyses the “hybrid” notion of dereferencing in Canadian law. An emerging right representing a real potential to provide the balances that seem necessary to ensure both the free flow of information and the dignity of people. It is well established in Canada that courts may, after finding that a document on the Internet is in violation of the law, order its removal. Judges also order the removal of hypertext links to documents that are contrary to the law. There is therefore a balance between the right to freely seek information and the right to protect privacy and reputation. Once it is shown that a document violates a person’s reputation or privacy, a judge may order its removal as well as the deletion of the hyperlinks that lead to it. The “right to be forgotten” as described above must be distinguished from the right created by the decision of the European Court of Justice to erase links generated by a search engine. In Canadian law, it can not be assumed that privacy law provides a right to erase search results. The constitutional guarantee of freedom of expression, understood as protecting the freedom to search for information that does not contravene the law, precludes the application of a “right to dereference” which would be linked to the right to the protection of personal information.

“The one thing [the victorious plaintiff] Costeja did not want us to know about him is now the only thing the entire world knows about him” (Commentaires du comédien John Oliver au sujet des conséquences inattendues de la l‘arrêt Costeja de 2014, en ligne, You Tube, < https://www.youtube.com/watch?v=r-ERajkMXw0 > à la cinquième miniute de la séquence.)

« Dis-moi ce que tu oublies, je te dirai qui tu es » (Augé 2001 : 26).

ANNEXE - Réponses au questionnaire

1.1 The Right to Be Forgotten / Le droit à l’oubli – Questionnaire Franz Werro

Question 1

• Comment votre droit protège-t-il le droit à l’oubli ? Le droit à l’oubli est-il consacré demanière spécifique dans une loi ou découle-t-il de dispositions générales ?

How is the right to be forgotten protected under your law? Does your law specifically grant a right to be forgotten or does this right derive from a more general framework?

• En droit civil québécois les tribunaux appliquent les règles générales de la responsabilité civile. Dans ce cadre, ils ont considéré qu’en certaines circonstances, on peut commettre une faute de violation d’oubli. Certains auteurs en ont déduit l’existence d’un droit à l’oubli. Ainsi, le rappel d’évènements survenus dans le passé a été jugé fautif lorsqu’il y a absence de démonstration d’un intérêt public de la part de la personne qui a fait la divulgation. Les exemples suivants sont tirés de la jurisprudence québécoise.

• Dès 1889, la Cour supérieure du Québec a estimé qu’un journal Le Violon avait eu tort de faire revivre certaines «accusations depuis longtemps oubliées» concernant le demandeur. Cette décision fut confirmée par la Cour de révision⁴⁶. Plus récemment, dans l’affaire Lévesque ⁴⁷, la Cour Supérieure a dû trancher sur une revendication du droit à l’oubli. Le requérant, Lévesque, poursuivait le Journal de Québec pour avoir rappelé le crime qu’il avait commis deux ans auparavant dans une «piquerie» de la ville de Montréal. Lévesque avait alors été impliqué dans une bagarre entre groupes criminels. La juge a conclu que le Journal n’avait pas commis de faute étant donné que l’information dévoilée était accessible au public. De plus, puisque l’objet de l’article portait sur l’incendie de la «piquerie» où Levesque avait jadis commis son crime, l’information divulguée demeurait d’intérêt public.

• Par contre, dans une affaire semblable⁴⁸, Gilbert Ouellet a poursuivi le journal Photo-Police pour avoir publié un article relatant le crime commis par sa défunte épouse dix ans auparavant. Cette dernière avait tué leurs quatre enfants pour ensuite s’enlever la vie. Le juge de la Cour du Québec a conclu que l’article publié était «sensationnaliste» et qu’il ne pouvait être justifié par l’intérêt du public à l’information. Dans une autre affaire de la Cour du Québec⁴⁹, le juge Barbe rappelle qu’il est difficile pour celui qui participe à des «activités publiques de nature politique» d’invoquer un droit à l’oubli. Se référant aux propos de la juge Piché dans Szabo c. Morissette ⁵⁰, le juge de la Cour du Québec mentionne que « celui qui est à l’origine de l’histoire ne peut blâmer d’autres que lui-même s’il n’a pas aimé qu’on parle de lui ».

• La faute de violation de l’oubli telle que reconnue en droit québécois découle de la diffusion d’une information autrefois connue mais en conférant à celle-ci une portée temporelle et spatiale différente de celle découlant de la diffusion initiale. Ce qui est jugé fautif et sanctionné est la redivulgation considérée injustifiable dans le contexte où elle se produit. À ce titre, la légitimité juridique de la prétention à l’oubli se structure par l’appréciation du contexte de la diffusion de l’information. L’oubli est donc un droit pour la personne concernée lorsqu’il est jugé déraisonnable de diffuser l’information. Alors, la diffusion est jugée fautive, c’est à dire qui n’aurait pas été faite par une personne raisonnable oeuvrant dans des circonstances analogues. Le contexte dans lequel s’effectue la diffusion est un facteur très important dans ce processus de détermination de son caractère fautif

Question 2

• Quelles sont les limites au droit à l’oubli selon votre droit ?

What are the limits to the right to be forgotten under your law?

• Le « droit à l’oubli » doit être distingué du droit de faire effacer les liens générés par un moteur de recherche crée par la décision de la Cour de justice européenne. En droit canadien, on ne peut postuler que le droit de la protection des renseignements personnels procure un droit au déréférencement des résultats de recherche⁵¹.

• La garantie constitutionnelle de la liberté d’expression, entendue comme protégeant la liberté de rechercher des informations ne contrevenant pas à la loi, s’oppose à une application d’un « droit au déréférencement » qui prétendrait se réclamer du droit à la protection des renseignements personnels. Dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401 ⁵², la Cour suprême du Canada a invalidé la loi albertaine sur la protection des renseignements personnels en ce qu’elle prohibait la prise d’images dans un lieu public.

• La Loi attaquée interdisait de recueillir des renseignements, ici des images de personnes franchissant une ligne de piquetage et ne comportant aucune information intime, sans le consentement de celles-ci. Dans la situation présentée à la Cour, aucun détail concernant le mode de vie ou les choix personnels des intéressés n'avait été dévoilé. Or, la loi, à l’instar des autres lois sur la protection des renseignements personnels en vigueur au Canada ne fait aucune distinction : tout renseignement personnel y est traité de la même façon, même ceux qui ne relèvent pas de la vie privée. Il est interdit de le collecter et de le diffuser sans consentement sauf pour des motifs définis de manière très étroite. C’est cette absence de possibilité de laisser un espace à l’exercice des autres droits fondamentaux qui rend excessive la loi sur la protection des renseignements personnels. En somme, la Cour fait échos à une évidence : il existe des renseignements portant sur les personnes qui ne relèvent pas de la vie privée de celles-ci. La Cour rappelle la nécessité de baliser les interdictions se trouvant dans les lois sur la protection des renseignements personnels. Telles que rédigées, ces lois interdisent de capter, conserver et diffuser toute information relative à une personne identifiable sans sa permission et cela même lorsqu’elle se trouve dans des lieux publics. La Cour juge que de tels interdits limitent la liberté d’expression de façon déraisonnable.

• La Cour explique que ces lois doivent comporter des balises afin de permettre l’exercice des activités expressives ne portant pas sur des matières relevant de l’intimité des personnes. La Cour a jugé que la loi albertaine sur la protection des renseignements personnels empêchait de recueillir des renseignements personnels, telles que des prises d’images ou des vidéos lors d’une manifestation au cours de laquelle le public pouvait facilement observer les personnes qui y prennent part.

• Cette décision de la Cour suprême invalide l’approche qui a prévalu au Canada depuis plus de trois décennies en matière de protection des renseignements personnels. Portées par un mouvement qui semble postuler que la vie privée est le seul droit fondamental à devoir être protégé, ces lois ignorent pratiquement les impératifs de la libre circulation de l’information dans les espaces publics. En invalidant la loi albertaine, la Cour met fin à ce déséquilibre.

• Bien sûr la Cour reconnaît la légitimité de protéger le droit à la vie privée et d’assurer que la collecte et la communication de renseignements personnels soient encadrées. Mais elle vient rappeler que tout renseignement personnel n’est pas automatiquement un renseignement sur la vie privée d’une personne, surtout s’il s’agit d’un renseignement se trouvant légitimement dans l’espace public. Il est donc excessif de considérer tout renseignement personnel comme étant assujetti au bon vouloir du sujet. Les libertés expressives imposent de baliser la faculté de l’individu à l’égard des informations le concernant en tenant compte des droits des autres et du public en général.

• Pour l’heure, bien qu’il porte sur un phénomène passablement distinct de ceux qui sont concernés par les moteurs de recherche, ce prononcé de la Cour suprême laisse planer d’importants doutes sur la possibilité, en droit canadien, d’un droit au déréférencement qui se fonderait sur les principes issus des lois sur la protection des renseignements personnels.

Question 3

• Quels sont, dans votre droit, les moyens de droit pour mettre en oeuvre son droit à l’oubli ?

What are, in your law, the legal remedies available to enforce the right to be forgotten?

• Les recours en responsabilité civile sont les voies privilégiées pour sanctionner les diffusions intempestives et fautives de faits passés qui ne correspondent pas à un intérêt public démontrable. Quant au droit au déréférencement, il est possible en vertu des principes du droit commun dès lors qu’il est démontré que le document vers lequel pointe un hyperlien est contraire à la loi.

Question 4

• Dans le prolongement de la question précédente, est-ce que votre droit permet à une personne qui s’estime lésée par une information sur internet d’obtenir une réparation de son dommage ou de son tort moral ? Si oui, est-ce que la mise en oeuvre d’une telle action en responsabilité est réalisable en pratique ?

As a follow-up to the previous question, does your law allow the plaintiff to receive material or immaterial damages? If yes, is such remedy realistic in practice?

• Dès lors qu’il est judiciairement établi qu’un document fautif est en ligne, les tribunaux peuvent rendre les décisions et ordonnances nécessaires afin de protéger les droits des personnes.

Question 5

• De manière générale, comment évaluez-vous la mise en oeuvre du droit à l’oubli dans votre droit ? Est-elle efficace ? Le droit à l’oubli est-il souvent utilisé en pratique ? Existe-t-il des obstacles particuliers à sa mise en oeuvre ?

In general, how do you assess the implementation of the right to be forgotten in your law? Is it effective? Is it used in practice? Are there particular obstacles in the implementation of this right?

• Au Canada, le droit à l’oubli s’entend du droit de faire supprimer l’information fautive ramenant dans le présent des faits passés. Il est rarement invoqué sauf dans les situations ou les rappels de faits passés ne sont pas d’intérêt public.

Question 6

• Comment les tribunaux et les auteurs de doctrine ont-ils accueilli la décision Google c. González de la CJUE dans votre État ?

How did courts and commentators in your country welcome the ECJ ruling on Google v González?

• Un grand nombre d’auteurs ont souligné le caractère déséquilibré du prononcé européen qui d’ailleurs ne dit rien du droit des internautes d’accéder à l’information licite qui se trouve en ligne.

Question 7

• Pour les ressortissants d’un État qui ne fait pas partie de l’Union européenne, est-ce que les tribunaux de votre État ont suivi la décision de la CJUE ? Pensez-vous qu’ils vont le faire ?

For those who are from a country that is not part of the European Union, did your courts follow the ECJ ruling on the right to be forgotten? Is it likely Do that they will follow it?

• Il faut souhaiter que les tribunaux canadiens se tiendront loin de l’approche représentée par la décision de la CJUE.

Question 8

• Est-ce que votre droit accordait déjà un droit à l’oubli sur internet similaire à celui consacré par la CJUE ?

Did your law already grant a similar right to be forgotten than the one stated in the ECJ ruling?

• En droit canadien, on ne peut postuler que le droit de la protection des renseignements personnels procure un droit au déréférencement des résultats de recherche⁵³. Un droit au déréférencement qui se fonderait sur les principes issus des lois sur la protection des renseignements personnels apparaît poser d’importants problèmes de compatibilité avec la liberté d’expression.

Question 9

• Pour mettre en oeuvre la décision de la CJUE, Google a mis en place un formulaire permettant à toute personne intéressée de déposer une requête pour déréférencer une information qui la concerne. Sur la base de cette demande, Google doit faire une pesée des intérêts entre l’intérêt privé de la personne à déréférencer son information et l’intérêt public à ce que l’information soit publique. Google ne rend toutefois pas publique la manière dont il traite les requêtes de déréférencement. En particulier, Google n’informe pas le public du nombre de demandes qu’il reçoit, du type de demande, du cercle des personnes concernées, du nombre d’acceptation et de refus et des raisons des refus. Pensez-vous que Google doive améliorer la transparence dans la mise en oeuvre du droit à l’oubli ?

To implement the ECJ ruling, Google has created a form in which anyone interested can submit a request to have information about him-or herself be delisted. Based on this request, Google will weigh between the private interest of the petitioner and the public interest to be informed. Google does not disclose the ways in which it deals with requests. In particular, Google does fully not disclose, the category of requests that are excluded or accepted, the proportion of requests and successful de-listings and, among others, the reason for the denial of delisting. Do you think that Google should be more transparent about the ways it uses to implement the right to be forgotten?

• Dans beaucoup de pays démocratiques, on commencerait par s’étonner qu’un tribunal supposément attaché au respect de l’État de droit ne trouve aucun problème à confier à une entreprise, le soin de décider des conflits entre le droit du public d’accéder à des documents licitement en ligne et les revendications de ceux qui aimeraient mieux que leurs faits publics passés soient rendus introuvables. À cet égard, la question de transparence ne serait pertinente que dans la mesure ou l’on trouve conforme à l’État de droit, le fait de confier à une société privée le soin d’arbitrer entre les droits fondamentaux.

Question 10

• Est-ce que les citoyens de votre État font usage du formulaire de Google pour mettre en oeuvre le droit à l’oubli sur internet ?

Is the procedure prepared by Google used in your country?

• Le droit au déréférencement n’est possible en droit canadien qu’une fois constaté par une instance judiciaire que le document vers lequel pointe l’hyperlien est contraire aux lois.

Question 11

• Des réformes sont-elles prévues au niveau législatif pour renforcer ou modifier la protection du droit à l’oubli dans votre droit ?

Is there any upcoming legal reform in your country whose purpose is to reinforce or modify the right to be forgotten?

• On considère généralement qu’il y a des priorités plus urgentes au plan de la protection des renseignements personnels que celles qui consiste à censurer l’information du domaine public.

Question 12

• Quelle devrait être à votre avis la prochaine étape dans la protection du droit à l’oubli ? Pensez-vous que les États devraient protéger davantage la personnalité des utilisateurs sur internet ? Pensez-vous que l’Union européenne devrait modifier ou adapter ses normes qui protègent le droit à l’oubli ?

In your opinion, what should be the next step in the protection of the right to be forgotten? Do you think that one must go further and strengthen the right to be forgotten? Do you think that the European Union should modify or adapt its legislation on the right to be forgotten?

• Les lois actuelles de protection des données personnelles fondées sur la fiction du « consentement » ne procurent plus les cadres appropriés pour garantir que l’utilisation des données générées par la collectivité se fera dans le respect des droits fondamentaux et des valeurs démocratiques. En Europe, là où la réflexion est parfois plus avancée sur ces questions, on continue d’envisager la régulation des données associées aux personnes comme on le faisant dans le dernier quart du 20^e siècle. Une pareille approche donne une régulation d’autrefois pour encadrer les pratiques du futur.

• Faute d’innover sur les mécanismes de régulation, on s’épuise à tenter d’appliquer des lois persistant à postuler que les données relatives à une personne ne peuvent être utilisées que moyennant son consentement et uniquement pour des finalités précises. Cette vision individualiste s’accroche à la fiction d’un « consentement » que les internautes et tous les usagers d’objets connectés donneraient en pleine connaissance de cause. Cette approche produit un résultat déficient: pratiquement la plupart des utilisations des données par les géants du web, même celles qui soulèvent beaucoup d’inquiétudes, sont autorisées. Nous avons tous cliqué le rituel « J’accepte » dès lors que nous avons décidé d’utiliser une application, un site ou un objet de ce monde connecté !

• Les lois actuelles sur les données personnelles ne font que gérer l’abandon de nos libertés aux conditions définies par les géants du web. À cet égard, le droit au déréférencement est un mécanisme qui confère à ceux ui en ont les moyens, les capacités de compliquer la vie de ceux qui recherchent une certaine transparence à l’égard des gens de pouvoir comme les professionnels ou les personnalités publiques.

• Désormais, les données massives sont essentielles à la création de valeur dans les environnements connectés. Pour l’heure, les lois persistent à imposer que ces masses d’information ne soient utilisées que pour des « finalités » définies. Avec le droit au déréférencement tel que créé en Europe, on s’enfonce plus profondément dans une vision formaliste fondée sur le »consentement » et l’hypothèses selon laquelle il est encore possible de déterminer les finalités d’une information qui circule dans le cyberespace.

• Or, les traitements de données massives procèdent de logiques qui font fi des finalités au nom desquelles elles ont été initialement collectées. Devenues « Big Data », ce ne sont plus des données « appartenant » aux individus. Massivement utilisées, les données sont une ressource commune à tous, comme l’air et l’eau que nous utilisons. Comme l’eau, l’air ou les fréquences radioélectriques, les données sont au cœur de la création de valeur fondée sur l’IA. Leur utilisation doit se concevoir comme un privilège régi par des balises que les États doivent avoir le courage d’imposer et de faire respecter.