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Die Tragweite nachrangiger Veräußerungs- und Belastungsverbote (§ 364c ABGB) im Exekutions- und im Konkursrecht

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Festschrift für Walter H. Rechberger zum 60. Geburtstag

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Literatur

  1. Spielbüchler in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I3 (2000) § 364c ABGB Rz 2.

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  2. König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung (2003) Rz 7/49 ff; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Kommentar I (2000) § 28 KO Rz 23.

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  3. OGH 14.3.1990, 2 Ob 518/90 ÖBA 1990/242 (841); OGH 26.7.1996, 1 Ob 2178/96t ZIK 1997, 104 = ÖBA 1997/602 (71); OGH 24.10.1996, 6 Ob 2176/96k; OGH 11.11.2003, 5 Ob 111/03i ZIK 2004/135 (106).

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  4. Der Ministerialentwurf betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Exekutionsordnung geändert wird (Exekutionsordnungs-Novelle 2000 — EO-Nov 2000) 59 ff schlug — möglicherweise unter dem Einfluss gelegentlicher literarischer Kritik (Hofmeister, Veräußerungs-und Belastungsverbote. Aktuelle Rechtsprechung und Entwicklungstendenzen, ÖJZ 1986, 752 [Vortragsbericht]; ders, Anm zu OGH 25.11.1986, 5 Ob 123/86 NZ 1987/88 (104), NZ 1987, 109 = Hofmeister, Anmerkungen zu Entscheidungen in Grundbuchssachen 1984–1994 [1995] 179) — eine Beschränkung der Wirkungen des VBV vor; schon die RV 93 BlgNR 21. GP hat sie nicht übernommen.

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  5. Die strafrechtliche Rechtsprechung ist entsprechend umfangreich; vgl OGH 25.5.1982, 10 Os 194/81 ÖJZ-LSK 1982/13; OGH 9.11.1983, 11 Os 98/83 ÖJZ-LSK 1984/30; OGH 15.9.1999, 13 Os 95/99 JBl 2002, 62 = EvBl 2000/28 [111] = RZ 2000/6 [42]; OGH 1.10.2002, 11 Os 184/01 JBl 2003, 952 und zahlreiche weitere unveröffentlichte E.

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  6. Klang, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch II2 (1950) 186; Spielbüchler in Rummel I3 § 364c Rz 8; Oberhammer in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB II3 (2005) § 364c Rz 19; Angst in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung (2000) § 97 Rz 9; Schreiber in Burgstaller/Deixler-Hübner, Kommentar zur Exekutionsordnung (1. Lfg, 1999) § 97 Rz 11; Aschauer, Das rechtsgeschäftliche Veräußerungs-und Belastungsverbot bei Liegenschaften (1998) 173 f; Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht (1999) Rz 133; OGH 14.10.1924, Ob II 669/24 SZ 6/326; OGH 10.7.1974, 5 Ob 132, 133/74 SZ 47/86 = EvBl 1975/66 (131); LGZ Wien 18.11.1985, 46 R 878/85 RPflSlgE 1986/106.

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  7. Koziol/ Welser, Bürgerliches Recht I12 (2002) 260; Oberhammer in Schwimann II3 § 364c Rz 22; Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht (1973) 239 FN 98; OGH 10.7.1974, 5 Ob 132, 133/74 SZ 47/86 = EvBl 1975/66, 131; OGH 25.11.1986, 5 Ob 123/86 NZ 1987/88 (104) (Hofmeister) = RdW 1987, 198; OGH 31.3.1987, 5 Ob 303/87 NZ 1987/101 (297) (Hofmeister) = MietSlg 39.027 = ÖBA 1987/51 (662).

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  8. Auch in den seltenen Fällen, in denen die Hypothek und das VBV gleichrangig (§ 103 Abs 2 GBG eingetragen sind, ergibt sich die im Text beschriebene Lage (OGH 27.1.1988, 3 Ob 151/87 SZ 61/18 = RPflSlgE 1989/26 = wbl 1988, 205; kritisch Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 178, der auch weitere einschlägige Varianten behandelt). Weitere Fallgruppen bilden gesetzliche Pfandrechte, wobei es bei diesen nach herrschender Auffassung nicht auf den Rang ankommt (Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 192; Spielbüchler in Rummel I3 § 364c Rz 8; Angst in Angst, EO § 133 Rz 19; ggt Oberhammer in Schwimann II3 § 364c Rz 18 mwN) und die solidarische Verpflichtung von Liegenschaftseigentümer und Verbotsberechtigtem (Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 188 f; Oberhammer in Schwimann II3 § 364c Rz 10; Spielbüchler in Rummel I3 § 364c Rz 11 jeweils mwN). Auf diese Fallgruppen ist hier aus Raumgründen nicht weiter einzugehen.

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  9. Dazu und zu den Einzelheiten: Oberhammer in Schwimann II3 § 364c Rz 19 mwN; Angst in Angst, EO § 133 Rz 19; Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 174 f; Spielbüchler in Rummel I3 § 364c Rz 12; OGH 14.9.1962, 3 Ob 130/62 EvBl 1962/506 (658); OGH 19.3.1976, 3 Ob 30/76 RPflSlgE 1976/117; OGH 22.6.1988, 3 Ob 21/88 JBl 1989, 121 = RPflSlgE 1989/153; OGH 14.12.1994, 3 Ob 67/93 ÖBA 1995/494 (480); OGH 26.2.1997, 3 Ob 2290/96b NZ 1998, 274; OGH 7.8.2001, 1 Ob 58/01p MietSlg 53.699.

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  10. Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 176; Hofmeister, Anmerkung zu OGH 22.9.1992, 5 Ob 103/92 NZ 1993/265 (132), NZ 1993, 135.

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  11. Einzelheiten Reischauer in Rummel II/33 (2002) § 1422 Rz 16 ff.

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  12. Zur Rechtsentwicklung Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 34 ff mwN.

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  13. Klang in Klang II2, 490; Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 1; Hinteregger in Schwimann II3 § 462 Rz 1.

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  14. Klang in Klang II2, 491; Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 3; Hinteregger in Schwimann II3 § 462 Rz 2; OGH 10.1.1989, 4 Ob 627/88 SZ 62/2 = JBl 1989, 440 = ÖBA 1989/170 (825) = RdW 1989, 126.

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  15. OGH 10.1.1989, 4 Ob 627/88 SZ 62/2 = JBl 1989, 440 = ÖBA 1989/170 (825) = RdW 1989, 126 mit ausführlicher Begründung, im Anschluss an die insoweit begründungslose E OGH 20.10.1987, 5 Ob 318/87; ebenso nun Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 3; Hinteregger in Schwimann II3 § 462 Rz 2; Angst in Angst, EO § 200 Rz 4; s auch Aschauer, Veräußerungs-und Belastungsverbot 176.

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  16. So vor allem Klang in Klang II2, 491; vgl auch Heller/Berger/Stix, Kommentar zur Exekutionsordnung II (1972) 1411.

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  17. OGH 10.1.1989, 4 Ob 627/88 SZ 62/2 = JBl 1989, 440 = ÖBA 1989/170 (825) = RdW 1989, 126 im Anschluss an Hoyer, Zwei Fragen der Höchstbetragshypothek, in FS Demelius (1973) 349 (362); in diesem Sinn schon Exner, Das österreichische Hypothekenrecht II (1881) 548; die neuere Lehre folgt dieser Auffassung: Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 2.

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  18. Heller/ Berger/ Stix, Komm II 1411; Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 4.

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  19. Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 4; Hoyer in FS Demelius 359 ff; Hinteregger in Schwimann II3 § 462 Rz 1.

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  20. Überzeugend Angst in Angst, EO § 200 Rz 5 im Anschluss an Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher, Österreichisches Sachenrecht2 (1985) 220 und Klang in Klang II2, 491; so nun auch Hinteregger in Schwimann II3 § 462 Rz 3 unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen gegenteiligen Meinung, die sich auch bei Heller/Berger/Stix, Komm II 1412 und Hofmann in Rummel I3 § 462 Rz 2 findet.

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  21. Allgemeines zur Verwertung im Konkurs siehe bei Rechberger/ Thurner, Insolvenzrecht2 (2004) Rz 244 ff; Dellinger/Oberhammer, Insolvenzrecht2 (2004) Rz 502 ff; ausführlich Riel in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (2001) §§ 116 bis 120 KO. Siehe auch FN 31.

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  22. Darin, dass hier und anderen Stellen der Arbeit vom Masseverwalter (und nicht von der Konkursmasse) die Rede ist, ist keine Stellungnahme zum Theorienstreit über die zivilprozessuale Stellung der Konkursmasse bzw des Masseverwalters zu erblicken; vielmehr wird hier der bei der Darstellung konkreter Rechtsfragen in Österreich übliche sprachliche Duktus gewählt; im gleichen Sinn etwa Rechberger/ Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6 (2003) Rz 212.

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  23. Jelinek/ Nunner-Krautgasser in Konecny/ Schubert, Komm §§ 60, 61 KO Rz 62. Insoweit unzutreffend die im vorliegenden Zusammenhang wichtige E OGH 10.1.1989, 4 Ob 627/88 SZ 62/2 = JBl 1989, 440 = ÖBA 1989/170 (825) = RdW 1989, 126.

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  24. Grundlegend dazu und zum Folgenden Riel in Konecny/ Schubert, Komm § 120 KO Rz 5 bis 9; zur Entstehungsgeschichte instruktiv Burgstaller, Pfandrecht 152 mwN. Speziell zu dem Fall, in dem die Hypothek einem VBV vorgeht, Riel in Konecny/Schubert, Komm § 120 KO Rz 9; OGH 31.3.1987, 5 Ob 303/87 NZ 1987/101 (297) (Hofmeister) = MietSlg 39.027 = ÖBA 1987/51 (662).

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  25. Riel in Konecny/ Schubert, Komm § 120 KO Rz 8 mwN.

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  26. Klang in Klang II2, 492; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 552; Riel in Konecny/Schubert, Komm § 120 KO Rz 8. Sollte ein nachrangiger oder gleichrangiger Vertragspfandgläubiger vorhanden sein, kann dies allerdings an § 469a ABGB idF Grundbuchsnovelle 1997 BGBl I 1997/30 scheitern.

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  27. Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung (1914) 105; Lehmann, Kommentar zur österreichischen Konkurs-, Ausgleichs-und Anfechtungsordnung I (1916) 645 f; Riel in Konecny/Schubert, Komm § 120 KO Rz 7.

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  28. Pollak in Bartsch/ Pollak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung und deren Einführungsverordnung I3 (1937) 553.

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  29. § 364c ABGB wurde durch die III. TN RGBl 1916/69 eingefügt. Dass die Vorentwürfe zur Änderung des ABGB bei den Vorarbeiten zur Schaffung eines neuen Insolvenzrechts insoweit berücksichtigt wurden, ist aus den veröffentlichten Materialien nicht abzuleiten.

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  30. Nach der Urfassung des § 119 Abs 1 KO war gerichtlich zu verwerten, es sei denn, eine vorteilhaftere Verwertungsart wurde beschlossen. Diese Regelung wurde schon durch die Umformulierung des § 119 Abs 1 KO durch das IRÄG 1982 in ihr Gegenteil verkehrt. Seit der Neufassung des § 119 Abs 1 KO durch die Insolvenzrechts-Novelle 2002 BGBl I 2002/75 ist eine gerichtliche Verwertung nur noch dann zulässig, wenn sie das Gericht auf Antrag des Masseverwalters beschließt. Vgl dazu auch Riel in Konecny/Schubert, Komm § 119 KO Rz 2.

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  31. Zutreffend OGH 20.10.1987, 5 Ob 318/87.

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  1. Graz

    Wolfgang Jelinek

Authors
  1. Wolfgang Jelinek
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Editors and Affiliations

  1. Öffentlicher Notar, Hollabrunn, Österreich

    Ludwig Bittner

  2. Westfälische Wilhelms-Universität, Münster, Deutschland

    Thomas Klicka

  3. Oberlandesgericht Wien, Österreich

    Georg E. Kodek (Richter) (Richter)

  4. Universität Zürich, Schweiz

    Paul Oberhammer

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Jelinek, W. (2005). Die Tragweite nachrangiger Veräußerungs- und Belastungsverbote (§ 364c ABGB) im Exekutions- und im Konkursrecht. In: Bittner, L., Klicka, T., Kodek, G.E., Oberhammer, P. (eds) Festschrift für Walter H. Rechberger zum 60. Geburtstag. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/3-211-37832-4_16

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