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Das Strafrecht des Corpus Iuris Civilis

  • Rudolf Hirschberg
Part of the Abhandlungen aus der Berliner Juristischen Fakultät book series (ABJF)

Zusammenfassung

Der Versuch, einen Begriff des Vermögens aus den Quellen des römischen Rechts zu entwickeln, wurde schon früher von Birkmeyer 1 unternommen. Auch Birkmeyer ging dabei von einer ganz ähnlichen Problematik aus, nämlich von der Frage, „ob der Diebstahl als rein formales Vermögensdelikt oder als Bereicherungsverbrechen zu construiren sei“ 2.

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Referenzen

  1. 1.
    Über das Vermögen im juristischen Sinne. Römisch-rechtliche Quellenstudien. Erlangen 1879.Google Scholar
  2. 2.
    A. a. O. Vorwort S. III.Google Scholar
  3. 3.
    A. a. O. S. 4–6.Google Scholar
  4. 4.
    A. a. O. S. 8.Google Scholar
  5. 5.
    A. a. O. S. 105, 294 ff.Google Scholar
  6. 6.
    A. a. O. S. 297 ff. Nr. 2 u. 3.Google Scholar
  7. 7.
    Die einzelnen Etappen vgl. bei Girard: Manuel (8. éd.) p. 421. Mit allem Vorbehalt, den jede Schematisierung historischer Abläufe erfordert, weil die einzelnen Strömungen einander stets kreuzen, möchte ich folgende Einteilung vorschlagen: I. Etappe: Sippenfehde. II. Etappe: Beschränkte Privatrache. III. Etappe: PrivatstrafrechtGoogle Scholar
  8. 1.
    mit ergänzendem öffentlichen Kriminalrecht (Koerzitionsgewalt des Magistrats, Provokationsprozeß);Google Scholar
  9. 2.
    mit ergänzendem und z. T. konkurrierendem öffentlichen Strafrecht (außer Provokationsprozeß Quaestionenverfahren (iudicia publica) und Extraordinär-verfahren). IV. Etappe: Reines Strafrecht (vom römischen Recht nicht erreicht). (Vgl. hierzu den Text S. 29–31, bes. Anm. 12 u. 15 und S. 72ff.) Dogmatisch spiegelt sich diese Entwicklung wider in dem Verhältnis von Tatbestand, Funktion und Rechtsfolge. Den Ausgangspunkt bildet der Zustand eines aus kriminellen und privatrechtlichen Elementen zusammengesetzten Mischsystems. Die historische Entwicklung drängt zur Entfaltung eines reinen Privatrechts und eines reinen Strafrechts. Nur der Wechsel in der Ausgestaltung des letzteren ist hier zu skizzieren (als Überblick, näheres im Text):Google Scholar
  10. 1.
    spezifische Rechtsfolgen, aber identische Funktionen; verschiedene, sich gegenseitig ausschließende Tatbestände (oben Etappe III 1).Google Scholar
  11. 2.
    spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen für actiones de re familiari, gleiche Funktion für actiones vindictam spirantes; gleiche Tatbestände, soweit Konkurrenz möglich (oben Etappe III 2).Google Scholar
  12. 3.
    spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen für actiones de re familiari und vindictam spirantes bei Identität der Tatbestände (für römisches Recht im Altertum und Mittelalter nicht erreicht; doch zeigen sich Spuren der beginnenden Auflösung des Gegenstandes in der Auslegung von C. 9, 35, 8 bei den Glossatoren (unten S. 93, 94–96), Albericus (u. S. 113/14), Bartolus (u. S. 120/21), Baldus (u. S. 128/9) und Salycetus (u. S. 136).Google Scholar
  13. 4.
    spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen, eigenartige Bildung der Tatbestände, soweit Funktionen nicht identisch sind (für römisches Recht im Altertum und Mittelalter nicht erreicht; Anfänge in der selbständigen Versuchsbestrafung bei Jacobus und Albericus (unten S. 105, noff.), die eine Trennung der Funktionen voraussetzt) .Google Scholar
  14. 8.
    Hinweise hierauf bei Ferrini: Esposizione p. 176; daraus folgt: „Il tentare un regruppamento di varii reati secondo un criterio ontologico non è facile, poichè le diverse vedute di Romani in punti fondamentali non permettono de adibire gli stessi principii, che prevalgono nella scienza e nelle legislazioni moderne.“Google Scholar
  15. Richtig: De Visscher: Les Origines de l’obligation „ex delicto“ in Etudes de Droit Romain p. 255 ff. Visscher erklärt auf diese Weise die rechtlichen Besonderheiten der römischen Deliktsobligation — u. a. auch die passive Unvererblichkeit (p. 261) — als Rudimente jener Entwicklung.Google Scholar
  16. 9.
    Mommsen: Römische Geschichte Bd. I S. 150: „Insofern beginnt die italienische Geschichte bei einem weit späteren Zivilisationsabschnitt als z. B. die griechische und deutsche und trägt von Haus aus einen relativ modernen Charakter.“ S. 159 älteste Zeit: „so erkennen wir darin das Recht einer weit vorgeschrittenen ebenso liberalen als konsequenten Acker- und Kaufstadt.“ S. 438 Anm. XXX: über die Gründe der bevorzugten Entwicklung des Zivilrechts.Google Scholar
  17. 10.
    Strachan-Davidson (Problems of Criminal Law Ip. 41) spricht von „The law of the Twelve Tables, which stereotypes procedure at the moment of transition from the role of private vengeance to that of state of adjudication“.Google Scholar
  18. 11.
    Vgl. die abschließende Beurteilung bei De Visscher: Les Origines de l’obligation „ex delicto“, Etudes de Droit Romain VI p. 310. „Nous n’avons pas à apprécier ici la valeur technique de la conception classique de l’obligation ex delicto. Mais il est pourtant permis d’observer qu’elle ne fut qu’une tentative assez peu heureuse d’adaptation du système primitif des délits privés tel qu’il était issu du droit de vengeance. Elle est demeurée impuissante à rénover ce système: elle n’a pas pu modifier les conditions d’exercice des actions délictuelles, ni leurs fonctions pénales. Par là même elle se présente comme défectueuse au point de vue de la technique juridique. La notion d’obligation, d’origine contractuelle et de nature essentiellement patrimoniale s’accorde mal avec l’idée de peine ou de composition; celle-ci est, avant tout, une compensation, une satisfaction offerte ou imposée en expiation d’une faute. L’idée d’obligation délictuelle n’atteindra sa perfection technique que le jour où, dépouillée de sa fonction pénale, elle aura été affectée exclusivement à la réparation du préjudice causé par le délit.“ (Vgl. auch Bonfante: Istituzioni, 9. Aufl., p. 501.)Google Scholar
  19. 12.
    Als der „offizielle“ Beginn dieser Entwicklung wird bisweilen die Gesetzgebung Sullas angesehen; so von Mommsen (Römische Geschichte, 5. Aufl., Bd. II S. 366), der die „Gesamtheit der Sullanischen Quästionenordnungen“ „zugleich als das erste römische Gesetzbuch nach den zwölf Tafeln und als das erste überhaupt je erlassene Criminalgesetzbuch’’ bezeichnet. Tatsächlich hat eine Kriminaljurisdiktion schon lange vorher existiert in der Sanktion auf Hochverrat, Gotteslästerung u. a. m. im sog. Provokationsprozeß (vgl. auch Mommsen: a. a. O. S. 377); und sind andererseits im Quästionenverfahren (z. B. bei der Verfolgung der Repetunden) Tatbestände zur Aburteilung gelangt, bei denen trotz des unbestreitbaren öffentlich-rechtlichen Einschlags die Herkunft aus dem Privatrecht (condictio) wahrscheinlich ist.Google Scholar
  20. Um so bemerkenswerter, daß dies von Sulla geschaffene materielle Straf recht seine übrige Reformgesetzgebung überlebt hat (Mommsen: Rom. Gesch., 5. Aufl., Bd. III S. 97; v. Hippel: Strafrecht I S. 6of.).Google Scholar
  21. 13.
    Wegen des Verhältnisses zu der — von Mommsen sog. — Koerzitionsgewalt: siehe Mommsen: Strafrecht S. 40, 39 Anm. 4, 235, 475, 647 und — kritisch — Strachan-Davidson I, 97ff.; vgl. im übrigen S. 28 Anm. 7.Google Scholar
  22. 14.
    Strachan-Davidson I, 107.Google Scholar
  23. 15.
    Auch schon z. Z. der XII Tafeln (Strachan-Davidson I, 107), als Vorläufer — später — bisweilen actio popularis (Strachan-Davidson II, 21), gelegentlich auch in der Form des iudicium publicum: Tötungsdelikte, u. S. 43, Repetunden, o. Anm. 12.Google Scholar
  24. 16.
    Vgl. unten S. 33. — Allerdings scheint bei der iniuria bereits im letzten Jahrh. der Republik doch eine kriminelle Verfolgung zulässig gewesen zu sein. (D.47, 10, 5 pr. Strachan-Davidson I, 218ff.; 11,22. Dazu Mommsen: Strafrecht S. 800ff.; Hitzig: Geschichte der Injuria, 1899; Girard: Action d’Injures, in Mélanges Gérardin, 1907, S. 255ff.) Girard hält die (prozessuale) Trennung zwischen Körperverletzung und leichteren Iniuriafallen für ein Ergebnis der Reform Sullas. Gegen ihn: Lenel: Edict, perp. (3. Aufl.) S. 397A. 10. Hinweise auf griechische Einflüsse: Hitzig: Geschichte S. 61; Lenel: Edict. Perp. S. 398 Anm. 5; Partsch: Arch. f. Pap.-Forschung Bd. VI S. 54 ff.Google Scholar
  25. 17.
    Die Gottheit: Strachan-Davidson I, 183. Geldstrafen als Rechtsfolge des (öffentlichen) Kriminalverfahrens: Strachan-Davidson I, 40 n. 2 u. p. 17011. Wegen Freiheitsstrafen: ebenda I, 164–166, auch 168 n. 4. — Einziehung des Vermögens: Strachan-Davidson I,183. Deportatio, aquae et ignis interdictio, exilium: Strachan-Davidson II, Cap. XVI. Zur cognitio extraordinaria ebenda II, 160/61. Ulpian, D.48, 19, 1, Paulus: Sententiae V, 3, 1.Google Scholar
  26. 18.
    Also Akkusations-, nicht Inquisitionsprozeß. Vgl. Mommsen: Strafrecht S. 193 (auch ebenda S. 3–15, 56–64); Girard: Manuel (8. éd.) p. 419.Google Scholar
  27. 19.
    Vgl. S. 28 Anm. 7.Google Scholar
  28. 20.
    Über ihren Beginn vgl. U. v. Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ (1932) S. 232/33, sowie die Zitate bei Levy: Privatstrafe S. 15 Anm. 6.Google Scholar
  29. 21.
    actiones furti — condictio furtiva.Google Scholar
  30. 22.
    Das läßt sich in zweierlei Hinsicht begründet denken: 1. weil der Betrag der actio poenalis nur die Aufgabe hat, den Verletzten für das Verbot der Rachbefriedigung zu entschädigen (Schmerzensgeld), oder aber 2. weil gerade in diesem Falle das Delikt gleichzeitig öffentliche und private Interessen verletzt und nur die letzteren im Poenal-betrage gesühnt werden: Satisfaktionsfunktion, nicht Straffunktion.Google Scholar
  31. 23.
    C.9, 31; D.48, 1, 4.Google Scholar
  32. 24.
    D. 47, 10, 7, 1.Google Scholar
  33. 25.
    „Vindicta“ ist nicht „Rache“, sondern eher „Vergeltung“, „Ersatz immaterieller Interessen“.Google Scholar
  34. 26.
    Vgl. oben S. 28 Anm. 7.Google Scholar
  35. 27.
    Fast als Vision erscheint eine Unterscheidung der Voraussetzungen für straf- und zivilrechtliche Reaktion bei Jacobus (u. S. iio).Google Scholar
  36. 28.
    Ein Hinweis auf diese Tatsache findet sich schon bei Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’ art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici torn. II p. 571.Google Scholar
  37. 29.
    Auch Strachan-Davidson (Prob, of Crim. L. I, 40 n. 3) sieht in dieser „Options“befugnis ein Anzeichen dafür, daß die Grenzen zwischen beiden Rechtsgebieten sich allmählich zu verwischen begannen. Vgl. auch ebenda 182 n. 2, ursprünglich beschränkt auf den fur nocturnus (Ulpian: Collatio VII, 4, 1). Im übrigen besteht Interpolationsverdacht. Dazu Paulus: Sententiae V, 4, 15.Google Scholar
  38. 30.
    Vgl. oben S. 29 Anm. 12.Google Scholar
  39. 31.
    Die „poenale“ Natur der actio legis Aquilae gilt heute als unstreitig. Vgl. Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 493; Levy: Privatstrafe S. 148.Google Scholar
  40. Über die Unterscheidung des Odofredus zwischen „actiones pénales“ (actio furti) und „actiones penabiles“ (actio legis Aquilae) Rotondi: a. a. O. p. 507, 517.Google Scholar
  41. Die Strafnatur verschwindet allmählich im gemeinen Recht (Rotondi, p. 517). Kanonischen Einfluß vermutet: Rotondi: a. a. O. p. 519.Google Scholar
  42. 32.
    Mommsen: Römisches Strafrecht S. 527, 784.Google Scholar
  43. 33.
    Vgl. hierzu Dollmann: Entwendung § 3 (S. 13/4), sowie den Gegensatz: furtum-iniuria (D. 47, 2, 54 (3), pr) — furtum-damnum (D. 47, 2, 50, 4); ferner: D. 4, 3, 7, 7.Google Scholar
  44. Das Erfordernis des animus lucri faciendi ist allerdings wohl späteren Ursprungs (Huvelin: furtum p. 535/7). Ursprünglich wurde demnach die Unterscheidung rein objektiv verstanden. Die besondere Ausgestaltung des subjektiven Tatbestandes diente den Klassikern vermutlich zur Lösung von Grenzfällen, bei denen man mit rein objektiven Kriterien nicht zum Ziele gelangte.Google Scholar
  45. Ferrini (a. a. O. p. 198) meint: „Piu corretto era in proposito, corne si avvertiva, la giurisprudenza classica. Questa operava coll’animus furandi, che qui si incontrava e s’identificava coll’animus possidendi [o almeno la presupponova]. “ (Vgl. ferner: Momm-sen: Strafrecht S. 741 u. Rein: Criminalrecht der Römer S. 305.)Google Scholar
  46. Auch Falchi (Diritto Penale Romano — 1932 — II p. 20) betont den Gegensatz zwischen den beiden in Frage kommenden Deutungen des animus lucrandi: „profitto materiale“ und „fine spodestativo“, zu übersetzen etwa als „Bereicherungsabsicht“ und „Zueignungsabsicht“. Wer eine fremde Sache fortnimmt aus Feindschaft gegen den Eigentümer oder um fremden Vorteiles willen, begeht einen Diebstahl (D. 47, 2, 50, 1; D. 47, 2, 52, 13; D. 47, 2, 36, 2). Auch die Absicht, die gestohlene Sache sogleich zu verschenken, schließt die Bestrafung wegen Diebstahls nicht aus (D. 47, 2, 55, 1). Wer aber „iniuriae causa“ oder „per lasciviam“ Schaden verursacht, und mag er auch in der Entwendung beweglicher Sachen durch Dritte bestehen, kann nicht mit der actio furti belangt werden (D. 47, 2, 54, pr; Inst. IV, 1, 11).Google Scholar
  47. 34.
    Andere „kriminologische“ Rudimente in der Lehre vom furtum in den XII Tafeln bei Dollmann: Entwendung S. 30–38.Google Scholar
  48. 35.
    Dies zeigt sich auch darin, daß z.B. die Rückgabe einer entwendeten Sache mit der condictio furtiva verlangt, aller sonstige durch die Entwendung herbeigeführte „Schaden“ durch die actio furti ausgeglichen, andererseits bei der Sachbeschädigung sowohl der direkte wie auch der indirekte Schaden von der actio legis Aquiliae erfaßt wurde (vgl. D. 13, 1, 7 u. D. 47, 2, 46, pr einer-, D. 9, 2, 21, 2, D. 9, 2, 7, pr u. C. 3, 35, 2 andererseits). Übrigens ist die condictio furtiva späteren Ursprungs (Girard: Manuel p. 439). Ähnlich das Verhältnis zwischen Besitzinterdikten und Strafklagen (D. 47, 7, 11 — Levy: Konk. II, 1 S. 216–221 [§ 118]). Aus dieser Verschiedenheit der Funktion ergeben sich Abweichungen in der rechtlichen Ausgestaltung. Hierüber Näheres bei Ferrini: a. a. O. p. 299 – 301. Doch ist mir die Begründung z. T. nicht verständlich.Google Scholar
  49. 36.
    Vgl. dazu RG JW 1916 S. 1483 Nr. 1 und die Angaben ZStrW Bd. 53 S. 49 Anm. 37.Google Scholar
  50. 37.
    D. 47, 2, 27, 3; (47, 2, 31, 1); D. 11, 3, 11, 2; D. 47, 8, 2, 26; eine Ausnahme die nachfolgende Zerstörung einer Urkunde: D. 47, 2,28 (Levy: Konkurr. I S. 463/65 [§ 57]). — Levy: Konkurrenz I S. 462 [§ 56] sagt: „Zu den unbestrittensten Rechtssätzen gehört es, daß jede selbständige Straftat auch ihre besondere Sühne findet, und da im Rahmen der Geldstrafe Erwägungen, wie sie heute zu den §§ 74ff. StGB geführt haben, nicht Platz greifen, so ist die Kumulation auf diesem Gebiete unangetastet geblieben.“Google Scholar
  51. 38.
    Über Ehre und Injurien nach Römischem Recht, Neues Archiv des Criminal-rechts Bd. IV (1821) S. 108–140, 241–308.Google Scholar
  52. 39.
    Zum Begriff der „existimatio“ vgl. D.47, 10, 1, 4; C. 9, 46, 3. Leonhard, R.: Der Schutz der Ehre im alten Rom (1902) S. 25–27. Kritisch dazu: Thiel: Injuria und Beleidigung [Strafrechtl. Abhandl. H. 62] S. 27–37. Eine gewisse Einschränkung ist in der Tat notwendig [vgl. unten S. 42].Google Scholar
  53. 40.
    Injurien in Weiskes Rechtslexikon Vol. V S. 864.Google Scholar
  54. 41.
    Dazu Mommsen: Römische Geschichte (5. Aufl.) Bd. I S. 160: „Der letzte Rechtsgrund ist überall der Staat: die Freiheit ist nur ein anderer Ausdruck für das Bürgerrecht im weitesten Sinne“. — Vgl. auch Hälschner: GerSaal Bd. 64 S. 356–358 über den Gegensatz zwischen römischer und altgermanischer Auffassung.Google Scholar
  55. 42.
    Die folgenden Darlegungen beruhen zum Teil auf der Schrift von E. Landsberg: Iniuria und Beleidigung (Bonn 1886) S. 1–29.Google Scholar
  56. 43.
    Burchardi: Grundzüge des Rechtssystems der Römer (1822) S. 275ff. (Landsberg: a. a. O. S. 6, 9).Google Scholar
  57. 44.
    Landsberg: a.a.O. S. 10 u.a.; Jhering: Jahrb. f. Dogmatik Bd. XXIII S. 214ff., auch 278.Google Scholar
  58. 45.
    Landsberg: a.a.O. S. 10.Google Scholar
  59. 46.
    Jhering: a.a.O. S. 155–338. 47 Jhering: a. a. O. S. 183, 189ff.Google Scholar
  60. 48.
    Landsberg: a. a. O. S. 27.Google Scholar
  61. 49.
    Landsberg: a. a. O. S. 29–37, s- 38~52-Google Scholar
  62. 50.
    Vgl. hierzu auch Günther: Über die Hauptstadien der geschichtlichen Entwicklung des Verbrechens der Körperverletzung und seiner Bestrafung S. 21ff.Google Scholar
  63. 51.
    Strafrecht S. 784ff., bes. S. 786/87; ihm folgen: R. Leonhard: a.a.O. S. 9–11 und Mainzer: Die aestimatorische Klage in ihrer geschichtlichen Entwicklung (1908) S. 2. Maschke: Die Persönlichkeitsrechte des römischen Injuriensystems [1903] §§ 1, 3- Vgl. ferner: Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 23ftGoogle Scholar
  64. 52.
    Landsberg: a. a. O. S. 19. Mainzer: a. a. O. S. 6. Auch eine gewisse Scheu vor richterlichen Eingriffen überhaupt mag dabei eine Rolle gespielt haben. (So Leonhard: a. a. O. S. 14.)Google Scholar
  65. 53.
    Landsberg: a. a. O. S. 31.Google Scholar
  66. 54.
    Landsberg: a. a. O. S. 31.Google Scholar
  67. 55.
    Landsberg: a. a. O. S. 32.Google Scholar
  68. 56.
    So Mommsen: Römisches Strafrecht S. 785, 796; vgl. auch Thiel: Injuria und Beleidigung (Strafrechtl. Abhandlungen H. 62) S. 249–256.Google Scholar
  69. 57.
    Landsberg: a. a. O. S. 42.Google Scholar
  70. 58.
    D. 19, 1, 25, pr; D. 47, 10, 15, 31; D. 47, 10, 24.Google Scholar
  71. 59.
    D. 43, 8, 2, 9; D. 47, 10, 13, 7.Google Scholar
  72. 60.
    D. 47, 10, 5, 2+5; D. 47, 10, 23; D.47, 2, 21, 7; D.47, 10, 44 (Mommsen: Strafrecht S. 793 Anm. 1–3).Google Scholar
  73. 61.
    D. 9, 2, 41, pr; D. 16, 3, 1, 38.Google Scholar
  74. 62.
    Näheres Mommsen: Strafrecht S. 791 Nr. 5ff. (D. 47, 10, 9, 4; 47, 10, 25).Google Scholar
  75. 63.
    Dabei handelt es sich um ein eigenes Recht des Gewalthabers. Vgl. D.47, 10, 1, 5; D.47, 10, 5, 6; D.47, 10, 26; D-.47, 10, 41; D.47, 10, 11, 7. Andere Fälle von iniuria (vgl. Kasimir Thiel: Injuria und Beleidigung. Strafrechtl. Abhandl. H. 62 S. 87–233): D.47, 10, I2 (de libertate aliquem in servitutem petere); D.47, 10, 13, 3 (ad tribunal interpellare aliquem eius vexandi causa) (vgl. auch D.47, 10, 13, 4),’ D.47, 10m 19+20 (Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ohne amtliche Befugnis); D.47, 10, 22 (liberum pro fugitivo adprehendere); D.47, 10, 26 (servum vel filium ludibrio habere); D.47, 10, 9, Pr (iniuria durch Zerreißen der Kleider); dazu Mommsen: Römische Geschichte (5. Aufl.) Bd. III S. 509: „Der Redner Hortensius soll einen Kollegen wegen Injurien belangt haben, weil er ihm im Gedränge den Rock zerknittert hatte“, als Beispiel für das übertriebene Feingefühl der Zeit.Google Scholar
  76. Als Ersatz für den Versuchstatbestand: D.47, 2, 21, 7 (eine allgemeine Versuchsstrafe gab es nicht; ausnahmsweise Strafe wegen Vollendung beim agent provocateur Inst. IV, 1, 8 — dazu D. n, 3, 1, 3 und Gaius III, 198). „Schadens“ersatz bei der Iniuria ist nicht = Schmerzensgeld (D.47, 10, 5, 1). Iniuria ist unabhängig von den Eigentumsverhältnissen (D.47, 10, 5, 2+5; D.47, 10, 29).Google Scholar
  77. Gleiche Auffassung bei Rein: Criminalrecht der Römer S. 363. Anders Mitter-maier: Weiskes Rechtslexikon Vol. V S. 865; Schulte: Strafrechtl. Abhandl. H. 173 S. 4; Ferrini, p. 236, 288 („la penalità pecuniaria sta per compenso di lesi interessi morali solo nell’actio iniuriarum e simili“).Google Scholar
  78. 64.
    Hierher gehören meines Erachtens: D. 47, 10, 1, 3+5; D. 47, 10, 9, 4; D. 47, 10, 18, 5; D. 47, 10, 25; D. 47, 10, 26; D. 47, 12, 3, pr; D. 47, 10, 1, 3 (affectui sub-iecti); Gaius III, 221; Paulus: Sent. V, 4, 1 („Iniuriam patimur aut in corpus, aut extra corpus: in corpus verberibus et illatione stupri, extra corpus conviciis et famosis libellis, quod ex adfectu uniuscuiusque patientis et facientis aestimatur“) und V, 4, 3. Vgl. unten S. 46I und Thiel: a. a. O. S. 243–247.Google Scholar
  79. 65.
    So R. Leonhard: a. a. O. S. 31; Pernice: Lab: eo (2. Aufl.) II S. 30 Anm. 5; ablehnend: Mainzer: a. a. O. S. 12 („Personenverletzung ϰατ’ ἐξοχήν“), 19/20. Verwandt: JHerings „ideale Interessen“ a. a. O. S. 213.Google Scholar
  80. 66.
    Leonhard: a.a.O. S. 19–22; Mainzer: a.a.O. S. 11–13.Google Scholar
  81. 67.
    Ähnlich Dernburg: Pandekten II (1866) S. 350. Dagegen Mainzer: a. a. O. S. 22; Kasimir Thiel: a.a.O. Dieses Prinzip hat allgemeine Bedeutung; jedes vernünftige Gesetz vermeidet Konkurrenzen.Google Scholar
  82. 68.
    Vgl. dazu Mommsen: Römisches Strafrecht S. 788/90; Siber: Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung II (1928) S. 233, bes. Anm. 1; Leonhard: a. a. O. S. 13, 27–29 (z. T. weitergehend). — „Subsidiarität“ im technischen Sinne ist das natürlich nicht (so richtig: Mainzer: a.a.O. S. 13, der Sache nach wohl auch Thiel: a. a. O. S. 233ff.). — Vgl. auch unten S. 72 Anm. 170.Google Scholar
  83. 69.
    von Hippel: a. a. O. S. 60/61. 70 In der Form der Privatstraf klage.Google Scholar
  84. 70a.
    Die aquilische Haftung bei Tötung des Haussohnes führt zu ähnlichen Ergebnissen, beruht aber auf der Eigenart des römischen Familienrechts.Google Scholar
  85. 71.
    Der Gegensatz zwischen contumelia und damnum kommt zum Ausdruck in D.47, 10, 1, pr. + 1. Vgl. auch D.47, 10, 7, 1; D.g, 2, 5, 1. Für actio de sepulcro violator D.47, 12, 6.Google Scholar
  86. In der neueren romanistischen Literatur findet sich eine Andeutung dieses Gegensatzes bei Pietro Bonfante: Corso di Diritto Romano tom.VI (1930) p. 122 n. 17 (vgl. Zitate unten Anm. 72).Google Scholar
  87. 72.
    Übereinstimmend: Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 479 und 482/3 („danno patrimoniale“). Auch p. 504 Abs. 1 a.E., 518, 520/1. Ebenso Ferrini, p. 269: „il damnum non consiste nellalesione materiale della cosa, ma si nella diminuzione patrimoniale, que per essa derive il homino“ „la legge Aquilia colpisce non ogni lesione della cosa altrui, ma solo quelle che arrecano un danno“. Dies sei der Sinn der I.26 § 15 D. 9, 2; „Aquilia eas ruptiones, quae damnum dant, persequitur“ und deshalb heiße es in den Quellen auch stets „damnum dare alicui, und nicht damnum dare alicui rei“. Pernice: Sachbeschädigung S. 93–99.Google Scholar
  88. Auch Pampaloni (Archiv. Giur. vol. 33 p. 389) spricht von „una distruzione (o limitatione) del valore di cambio di un oggettomateriaJe ...“ (zit. nach Ferrini).Google Scholar
  89. Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 233: „The requirement of damnum (Pernice 93–101): damnum, i.e. some loss to the property of the person who had been injured arising from the injurious act. It is in this sense that the expression„damnum“ is used in Roman law, and not in the sense of damage to the the thing itself.“ (Ähnlich Mommsen: Strafrecht S. 828, 831, 832, A. 7.) Ferrini, p. 269: „Donde dériva che l’azione aquiliana compete anchorè la lesione sia affatto scom-parsa senza lasciare traccia („sanato vulnerato servo“), purchè abbia recato spese e altri detrimenti economici al domino; cfr. fr. 45, § 1 h.t. Viceversa una percissa, rottura, etc., che non diminuisca il prezzo della cosa e non arrechi altri nocu-menti ecomomici al proprietario, non cade nel concetto della lex Aquilia; sarà una ruptio, ma non di quelle che „damna dant“. (Vgl. auch p. 270 und 288 mit den Hinweisen auf die Meinungsänderung von Pernice [Sachbeschädigung S. 244 — M. A. Labeo III S. i8off.]).Google Scholar
  90. 73.
    Vgl. auch die scharfe Gegenüberstellung von damnum und iniuria in D.9, 2,5,1.Google Scholar
  91. 74.
    D.9, 2, 45, 1.Google Scholar
  92. 75.
    D.9, 2, 27, 28; D.47, 2, 46, pr. Vgl. Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 234.Google Scholar
  93. 76.
    Vgl. dazu D. 9, 2, 30, 2: Si quis alienum vinum vel frumentum consumpserit, non videtur damnum iniuria dare ideoque util is danda est actio.Google Scholar
  94. 77.
    Nach Ulpian: D.9, 2, 27, 28.Google Scholar
  95. 78.
    Vgl. dazu noch folgende Stellen: D.9, 1, 3; D.9, 2, 27, 27; D. 11, 3, 9, 3. Vor allem: D.47, 10, 7, 1. Vgl. auch D.7, 7, 6, 2; D.35, 2, 63, pr.Google Scholar
  96. 79.
    Jedenfalls in klassischer Zeit. Wenn das ursprünglich anders gewesen ist (so Levy: Privatstrafe S. 148 Anm. 8, 149), so zeigt sich eben auch darin die Entwicklung vom Privatstraf- zum Schadensersatzrecht (vgl. auch unten S. 49 Anm. 91).Google Scholar
  97. 80.
    Merkwürdigerweise soll eine compensatio lucri cum damno aber nicht zulässig gewesen sein, also auch für den zivilen „Schadensersatz“ansprach als solchen nicht. (Ferrini, p. 270, dessen Begründung aber wenig befriedigt.)Google Scholar
  98. 81.
    Wegen D.47, 2, 72, 1 unten S. 49 Anm. 91.Google Scholar
  99. 82.
    Insoweit stellt gerade die actio servi corrupti eine Ergänzung zur lex Aquilia dar, indem sie auf das Erfordernis eines körperlichen Schadens verzichtet. Auch sie setzt aber die Existenz eines Vermögensschadens voraus; das betont mit Recht Ferrini: a. a. O. p. 330 („sempre agli effetti patrimoniali“).Google Scholar
  100. 82a.
    Vgl. oben S. 38 Anm. 51.Google Scholar
  101. 83.
    D. 9, 2, 44, pr.Google Scholar
  102. 84.
    Bzgl. actio de his qui ef fuderunt et deiecerunt: D. 9, 3, 1, 7. Vgl. auch Pernice: Sachbeschädigung S. 97. Andererseits bleiben auch insoweit Verletzungen von Affektionsinteressen (Entstellende Narben D.9, 1, 3; Schmerzensgeld) außer Betracht. (Ferrini: a. a. O. p. 298/9.)Google Scholar
  103. 85.
    D.9, 2, 13. Dazu: Pernice: Labeo II, 2 (2. Aufl.) S. 39ff.; Günther: a. a. O. S. 38.Google Scholar
  104. 86.
    Wie Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’Art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 571 annimmt.Google Scholar
  105. 87.
    A.A. wohl Rabel: Grundzüge S. 455/6: „Der Zug geht dann dahin, das öffentliche Strafrecht zu erweitern und dafür aus den Deliktsklagen eine Anzahl in das Vertragsrecht hinüberzuspielen. ... um schließlich hei den verbleibenden und neu hinzukommenden Deliktsklagen in der privaten Genugtuung den Schadensersatz zu betonen“. „Die ganze Entwicklung ist in der modernen Romanistik folgerichtig, aber mit beklagenswerter Konsequenz soweit getrieben worden, daß die zivilrechtliche Folge der unerlaubten Handlung völlig zu einem Ersatz des Vermögensschadens zusammenschrumpfte“.Google Scholar
  106. 88.
    Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 465–578, bes. p. 523 (vgl. Rotondi selbst a. a. O. p. 561: Hinweis auf die aktive Unvererblichkeit des Anspruchs aus § 847 BGB. Dort auch Stellungnahme zum Interpolationenproblem).Google Scholar
  107. Besonders bedeutsam erscheinen mir die wiederholten Hinweise Rotondis auf die Art, wie jene Zeit die alten Formen mit modernem Geist zu erfüllen wußte (a. a. O. p. 470ff., 479).Google Scholar
  108. Das „Begräbnis“ der actio iniuriarum im Privatrecht — das kulturgeschichtliche Pendant jener Entwicklung — schildert Dohna: Die Stellung der Buße im reichsrechtlichen System des Immaterialgüterschutzes, S. 12. Bereits 1811 war die Privatgenugtuung bei Injurien in Preußen beseitigt worden (v. Hippel: Deutsch. Str. R. I S. 282 A. 4 a. E. unter Berufung auf Hälschner: Geschichte des Brandenburg-Preußischen Strafrechts S. 253–5 Anm. 2 u. 5).Google Scholar
  109. 89.
    Die Unterscheidung klingt an bei Rotondi: a.a.O. (Anm. 5 8) p. 510. Sehr deutlich Walter: Arch. d. Crim. R. Bd. 4 S. 249.Google Scholar
  110. 90.
    So ausdrücklich Mommsen, S. 734 und vor allem S. 742 N. 4 u. Anm. 3. Daß jedenfalls auch der indirekte (wirtschaftliche) Schaden von ihr umfaßt wird, ergibt mit Sicherheit D.47, 2, 52, 28.Google Scholar
  111. 91.
    Diese Auslegung von D.47, 2, 50, pr. rechtfertigt sich durch Vergleich mit der Anm. 90 zitierten I.52 § 28 und mit D.47, 2, 68 (67), 1l deshalb ist auch D.47, 2, 72, 1 nicht so zu verstehen, als sei jeder indirekte Schaden von der Berücksichtigung ausgeschlossen; das Gegenteil ergibt sich gerade für die Ersitzung aus D.47, 2, 52, 10; die abweichende Entscheidung der 1.72 muß wohl aus der Eigenart der Erbschaftsersitzung erklärt werden.Google Scholar
  112. Für Einschluß des indirekten Schadens beim furtum die herrschende Lehre, abweichend Levy: Privatstrafe S. 138 Anm. 4. — Bei der rapina ist außer Levy auch Pernice (Sachbeschädigung S. 125) gegen Berücksichtigung des indirekten Schadens (wegen D.47, 8, 2, 13 u. 47, 8, 4, 11). Das ließe sich übrigens sowohl aus der Eigenart der Klage wie auch entwicklungsgeschichtlich (vgl. S. 47 Anm. 79) leicht erklären.Google Scholar
  113. 92.
    Mommsen: Strafrecht S. 742 Anm. 3.Google Scholar
  114. 93.
    Hierher gehört auch die Teilung der actio furti zwischen Eigentümer und Nießbraucher nach dem Wertverhältnis bei der Entwendung eines im Nießbrauch stehenden Sklaven. (D. 47, 2, 46, 1.) — Charakteristisch auch die Entscheidung D.47, 2, 88: der Pfandgläubiger klagt in Höhe des vollen Sachwertes, weil er seinerseits dem Pfandleih er haftet. Ist aber der Eigentümer der entwendeten Sache selbst der Dieb, so beschränkt sich sein Interesse und damit seine Aktivlegitimation auf den Betrag der Schuld; vgl. endlich D. 47, 2, 13 und generell D. 47, 3, 12, pr.Google Scholar
  115. 94.
    Näheres bei Ferrini: a. a. O. p. 299ff.; Huvelin: a. a. O. p. 348. Vorausgesetzt ist stets, daß das Interesse auf einer„causa honesta“ beruht. Damit wird aber nicht gesagt, daß es sonst an einem Vermögensschaden fehle; vielmehr versagt das Recht einem von ihm mißbilligten Erwerb nur die Anerkennung und den Rechtsschutz (ähnlich wie heute §817 BGB). Vgl. z.B. D.47, 2, 11; D.47, 2, 12, 1; D.47, 2, 14, 3.Google Scholar
  116. Wegen der Parallele im Recht der actio legis Aquiliae vgl. auch Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 207, 235–8 (D.7, 1, 17, 3; D.9, 2, 11, 8–10; D.9, 2, 12; D.9, 2, 27, 14; D.9, 2, 27, 32; D.43, 24,13, pr). Zusammenfassung: p. 243. Pernice: Sachbeschädigung S. 183–206. Durch Vergleich mit Paulus: Sent. 2, 31, 29–31: Ferrini, p. 187.Google Scholar
  117. 95.
    Straf recht S. 741.Google Scholar
  118. 96.
    Vgl. auch die Konkurrenzentscheidung D.47, 10, 25 und D.47, 2, 52, 20. Mit der Lösung Ferrinis kann ich mich nicht befreunden.Google Scholar
  119. 97.
    Mit Sicherheit läßt sich der Sinn dieser beiden Stellen nicht ermitteln. Am meisten leuchtet mir die Begründung Falchis (a. a. O. p. 20 n. 1) ein, wonach die Versagung der actio furti in D.47, 2, 39 nicht dogmatisch, sondern rein rechtspolitisch zu erklären sei. Wer ein schimpfliches Gewerbe ausübt, kann vom Staate keinen Schutz erwarten, ebenso wie dem Diebe, der seinerseits bestohlen wird, die actio furti versagt wird. Damit paßt gut zusammen der Gedanke, daß es sich beim Mißbrauch einer fremden Sklavin um eine Art furtum usus handelt, dessen eigentlicher Gegenstand das an den Eigentümer für den Gebrauch zu zahlende Entgelt bildet.Google Scholar
  120. 98.
    Diritto Penale Romano — 1932 — II p. 17–19.Google Scholar
  121. 99.
    Vgl. ferner: D.47, 8, 2, 18; D.48, 7, 7; 4, 2, 13; D.48, 7, 8. Parallelen beim crimen expilatae hereditatis: D.47, 2, 84, pr.; beim abigeatus: D.47, 14, 1, 4; beim plagium: C.9, 20, 8 + 14.Google Scholar
  122. 100.
    Falchi: a. a. O. p. 19 n. 1.Google Scholar
  123. 101.
    Falchi: a. a. O. p. 19 n. 1.Google Scholar
  124. 102.
    Falchi: a. a. O. p. 19.Google Scholar
  125. 103.
    A. a. O. p. 23. Auch Ferrini: a. a. O. p. 198 (zitiert S. 34 Anm. 33). Vgl. auch p. 182/3: Die Absicht sei nicht nur subjektives Tatbestandselement, sondern „tendenza specifica a carratteristica die questo reato“. Dafür spricht: l.21 §1 D. 25, 2. Darnach scheint nichts darauf anzukommen, ob der Sklave für seine Tat eine Belohnung empfängt.Google Scholar
  126. 104.
    Falchi: a. a. O.: „la conscienza e la volontà di sottrarre a suo vantaggio, al padrone dell’asino, l’utilità o il profitto economico consistente nell’uso generativo dell’asino“.Google Scholar
  127. 105.
    „Volontà di compiere una lesione patrimoniale al domino“, „volontà sottrativa e antipatrimoniale“, p. 23. Vgl. auch die Definition p. 21: „il furto è la dolosa appren-sione antipatrimoniale (diretta a lesione patrimoniale) di una cosa mobile ...“.Google Scholar
  128. 106.
    Für das Erfordernis eines Vermögensschadens bei der actio furti lassen sich vielleicht noch heranziehen:Google Scholar
  129. D.47, 2, 27, 2 u. 47, 2, 28, als Ausnahme nicht der Konkurrenz als solcher, sondern der Tatbestandsmäßigkeit der actio legis Aquiliae, weil für den dominus der Besitz als solcher keinen Vermögenswert hat (?).Google Scholar
  130. D.47, 2, 14, 1: Der Käufer begeht Diebstahl an der gekauften Sache nur bei Wegnahme vor Zahlung.Google Scholar
  131. D.47, 2, 32. — D.47, 8, 2, 13.Google Scholar
  132. D.47, 8, 2, 10 (Parallele zwischen actio legis Aquiliae und actio furti — vgl. auch D. 19, 5, 14, 2 und 9, 2, 41, 1).Google Scholar
  133. Paulus: Sent. 2, 31, 36: „Qui rem suam furatur, ita demum furti actione non tenetur, si alteri ex hoc non noceatur“ (vgl. auch Sent. 2, 31, 39).Google Scholar
  134. 107.
    Ebenso: R. Maschke: Das Eigenthum im Civil- und Strafrechte. Untersuchungen zur organischen Struktur der Sachenrechte (1895) S. 184–186 (unter Berufung auf Landsberg: Furtum des bösgläubigen Besitzers (1888) S. 50ff.)Google Scholar
  135. Vgl. auch D. 47, 8, 2, 22 (= Inst. IV, 2, 2) und dazu Birkmever: Über das Vermögen im juristischen Sinne (Erlangen 1879) S. 306/7 u. Anm. 686.Google Scholar
  136. 108.
    Birkmeyer: a. a. O. S. 13 Anm. 44 erklärt es gerade umgekehrt als ein Überbleibsel der früheren Auffassung, welche in dem furtum ein Delikt gegen das „Universum ius“ die persönliche und wirtschaftliche Befugnisse umfassende einheitliche Rechtsmacht, erblickte. Vgl. auch die folgende Anmerkung.Google Scholar
  137. 109.
    Zustimmend: Falchi: a.a.O. p. 45 — D.47, 2, 14, 13; D.47, 2, 38. Inst. IV, 1, 9; GAIUS4, 5, 1.Google Scholar
  138. Gelegentlich wird auch der Verkaufswert für maßgebend erklärt (Falchi: a. a. (X p. 46; C.4, 43, 2; C. Th. 3, 3, 2), jedoch in anderem Zusammenhange.Google Scholar
  139. 110.
    Vgl. auch Gaius III § 199. Daraus ergibt sich, daß die Entführung im klassischen Recht in noch erheblich weiterem Umfange dem furtum subsumiert wurde. Huvelin: furtum p. 789 meint, die Gleichstellung gehe auf eine Zeit zurück, in der manus bzw. potestas und proprietas nicht scharf getrennt wurden. Ferrini: a. a. O. p. 330 n. 3 scheint zu übersehen, daß neben Gaius III, 199 die Feststellung, daß jene Stelle interpoliert sei, das Problem nicht löst. Gegen die Lösung der Glosse: Mommsen: Strafrecht S. 838 Anm. 3, obwohl er grundsätzlich an dem Erfordernis eines wirtschaftlichen Schadens festhält. Es handelt sich um eine „analogische“ Gestaltung.Google Scholar
  140. Vielleicht bietet gerade diese Auffassung die Möglichkeit einer Lösung des bisher streitig gebliebenen Konkurrenzverhältnisses zwischen furtum und plagium (vgl. Huvelin: furtum p. 105/6 gegen Mommsen: Strafrecht S. 781 A. 6). Doch steht wohl auch da C.9, 31, 1, pr. entgegen? Jedenfalls kann darnach nicht zweifelhaft sein, daß mit der actio furti „de re familiari“ geklagt wurde. (Vgl. D.48, 15, 6.)Google Scholar
  141. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, so beweist die grundsätzliche Versagung der condictio furtiva in D.47, 2, 38, 1, daß die reipersecutorische Funktion der condictio furtiva sachlich beschränkt war und daneben auch die actio furti vermögensrechtliche Bedeutung besaß. (Vgl. unten S. 59.)Google Scholar
  142. 111.
    Aber diese auch im weitesten Umfange, mit Einschluß der Entwendung, der Pfandentziehung, des Gebrauchsdiebstahls. Darüber, daß die terminologische Unterscheidung zwischen furtum rei, usus und possessionis nicht quellenmäßig ist, vgl. schon Dollmann: Entwendung S. 7–9.Google Scholar
  143. Wegen der Selbständigkeit des Raubes vgl. die Ausführungen bei Dollmann: a. a. O. S. 14/5 und 26f.Google Scholar
  144. 113.
    und dies, obwohl die Trennung selbst jüngeren Datums ist. Oben S. 33ff.Google Scholar
  145. 114.
    Vgl. oben S. 52 Anm. 99 und ferner D.47, 8, 4, 11 und D.47, 8, 2, 13.Google Scholar
  146. Eine Unstimmigkeit in der Konstruktion dieser Klage ergibt sich allerdings daraus, daß Justinian in Inst. IV, 2, pr. ihr im Gegensatz zur actio furti auch reipersecu-torische Funktionen zuerkennt, in D.47, 8, 2, 26 aber gleichwohl ein Nebeneinanderbestehen von actio vi bonorum raptorum und condictio furtiva vorausgesetzt wird; denn die Existenz der condictio furtiva war ja gerade die Ursache, die Aufgaben der actio furti auf das poenale Element zu beschränken. Die Erklärung wird in der dogmengeschichtlichen Entwicklung liegen. Die Konkurrenz zwischen actio vi bonorum raptorum und condictio furtiva war ja bis in die klassische Zeit hinein streitig geblieben und ihre Anerkennung hat sich erst ziemlich spät durchgesetzt. (Vgl. dazu Lew: Privatstrafe S. 101 und Konkurrenz I S. 429–433 [§51]).Google Scholar
  147. 114a.
    Nach Lenel: Ed. Perp. (3. Aufl.) S. 394.Google Scholar
  148. 115.
    Levy: Konkurrenz I S. 42911.; vgl. auch Max Cohn: Zum Römischen Vereinsrecht S. 188ff.; Niedermeyer: Studi Bonfante II p. 405 und neuestens Georg H- Maier: Prätorische Bereicherungsklagen (1932) S. 152 Anm. 4.Google Scholar
  149. 116.
    Aus dem Lukullischen Edikt.Google Scholar
  150. 117.
    Vgl. hierzu Mommsen: Strafrecht S. 652–666. S. 656 heißt es: „Was von allen römischen Delictskategorien gilt, daß in Folge der exemplificatorischen Fassung der Gesetze der Grundbegriff nicht selten verschoben und denaturiert wird, tritt bei diesen julianischen Gesetzen, ihrem eigentlichen allgemeinen Charakter entsprechend, in einer den Grundbegriff fast aufhebenden Ausdehnung ein. Außerdem aber reicht, wenigstens in dem älteren Rechtssystem, der delictische Begriff der Vergewaltigung weiter als die julischen Gesetze und wird bei zweifellos unter jenen fallenden Handlungen die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausgeschlossen und nur civile Rechtshülfe gewährt. Allerdings zeigt sich im Laufe der Rechtsentwicklung die entgegengesetzte Tendenz, die julischen Criminalklagen auf jede civilrechtlicher Verantwortung unterliegende Vergewaltigung zu erstrecken. ...“Google Scholar
  151. 118.
    Privatstrafe bes. S. 14011. Dazu D.4, 2, 14, 2 a.E; D.4, 2, 16, 2; D.42, 5, 11; endlich auch D.4, 7, 4, 6. Levy (a. a. O. S. 139) legt außerdem (für das klassische Recht) auf den Gegensatz von „Funktion“ und „Natur“ der actio entscheidendes Gewicht. Die Berechtigung dieser Antithese ist bestritten (Beseler: Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV S. 258ff.; v. Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ [1932] S. 238/9). Die Frage ist jedoch für die folgenden Darlegungen ohne Bedeutung.Google Scholar
  152. 119.
    Gaius IV, 6–9; Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 43ftGoogle Scholar
  153. 120.
    Auch bei der actio vi bonorum raptorum (Inst. IV, 6, 19), vielleicht sogar auch bei der actio f urti, soweit es sich um einen Ersatz des durch die Gebrauchsentziehung verursachten und sonstigen indirekten Schadens handelt. Er war dann im duplum oder quadruplum mitenthalten. Vgl. D. 47, 2, 68(7) 1, aber auch D. 47, 2, 50, pr. und das „novissime“ in D 13, 1, 8,2, mit bezug auf „fructus“.Google Scholar
  154. 121.
    Dazu Gaius IV, 8 und Levy: Konkurrenz I S. 428–436. Dennoch gehört sie im justinianischen Recht zu den actiones mixtae (Inst. IV, 6, 19).Google Scholar
  155. 122.
    Es gibt— abgesehen von dem„ odium furum“ (GaiusIV, 4) — zwei weitere Erklärungsversuche: entweder ist jene These der historische Ausgangspunkt, da die condictio furtiva ja späteren Ursprungs ist (Girard: Manuel, 8. éd. p. 429). Dann ist die Beibehaltung jener Regeln einfach historisch zu erklären; oder: die Beschränkungen der actio furti als einer Deliktsklage, insbesondere die passive Unvererblichkeit, erschienen gerade bei der Sachentwendung untragbar und führten deshalb hier schon sehr früh (vgl. Girard: a. a. O. p. 429, p. 437, 4;Google Scholar
  156. Rabel: Grundzüge S. 443; Sohm-Mitteis-Wenger: Institutionen S. 443 Anm. 7) zur Abhilfe, die erst das Justinianische Recht ganz allgemein gewährte.Google Scholar
  157. 123.
    D.47, 2, 55,3; C. 6, 2, 12,1; Inst.IV, 6, 18 (D. 13, 1, 7, 1 fin. bestimmt passive Vererblichkeit). — Vgl. auch D.44, 7, 34, 2; D.47, 2, 48, pr.Google Scholar
  158. 124.
    Manuel de droit romain (8.éd.) p. 438 n. 2. Die Aufzählung bei Arangio-Ruiz: Istitutioni di Diritto Romano (2. ed.) p.336 trägt dieser Tatsache keine Rechnung.Google Scholar
  159. 125.
    Vgl. oben S. 58 Anm. 118 a. E. 125a = personalis iniuriae reparatio.Google Scholar
  160. 126.
    Der Ausdruck ist dem gemeinen Recht geläufig, z.B. Harpprecht: Tractatus criminalis S.413 n. 18, findet sich aber auch schon D.47, 2, 55, 3.Google Scholar
  161. 127.
    A. a. O. S. 2.Google Scholar
  162. 128.
    A. a. O. S. 2if., auch für das klassische Recht.Google Scholar
  163. 129.
    Gaius IV, 112; D.50, 17, 111, 1; D.47, 1, 1, pr. — Nicht ohne Einschränkung zustimmend: Beseler: Beiträge IV S. 264; von Lübtow: a.a.O. S. 240 Anm. 63; Sav. Z. Bd. 52 S. 334. Das gilt (erst recht) für das öffentliche Strafrecht. (Ausnahme z.B. D.48, 11, 2.) Es ist dies ein Argument, welches Hitzig in der Besprechung von Mommsens Strafrecht (Revue Pénale Suisse, 1900, p. 189) dazu verwandt hat, um Mommsens These von der inneren Einheit beider Strafrechtskategorien zu fundieren. — Ihm folgt Strachan-Davidson I p. 40.Google Scholar
  164. Über die Gründe: Rabel: Grundzüge S. 455/6; Girard: Manuel (8. éd.) p. 432 n. 1 (Nachwirkungen der Privatrache). Doch haftet der Erbe, „si quid ex ea re ad eum pervenisset“ (D.50, 17, 38 u. 44; actio quod metus causa: D.4, 2, 16, 2; actio de dolo: D.4, 3, 26; actio legis Aquiliae: D.9, 2, 23, 8).Google Scholar
  165. Dagegen: D.47, 8, 2, 27; warum fällt hier die Haftung auf id quod pervenit fort ? weil dem Verletzten gegen den Erben die condictio furtiva zustand.Google Scholar
  166. Wenn aber die condictio furtiva überhaupt neben der actio vi bonorum raptorum existierte, wie erklärt sich dann ihre Kennzeichnung als actio mixta gegenüber der „rein poenalen“ actio furti bei Justinian: Inst. IV, 2, pr. ? Vgl. dazu bereits S. 56 Anm. 114. — Anders im öffentlichen Strafrecht: D.48, 1, 6; D.48, 4, 11; C.9, 6.Google Scholar
  167. Zum ganzen, insbesondere der Frage, inwieweit der Interpolationsverdacht gerechtfertigt ist: M. Wlassak: Anklage und Streitbefestigung im Kriminalrecht der Römer (1917) S. 126 Anm. 5 und Georg H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen (1932) passim.Google Scholar
  168. 130.
    Z. T. a. A. von Lübtow: a. a. O. S. 240 Anm. 65 (vgl. unten S. 68 Anm. 155).Google Scholar
  169. 131.
    Die Frage der Annalität bleibt hier außer Betracht.Google Scholar
  170. 132.
    Lew: a.a.O. S. 3. — Übereinstimmend Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 493 n. 2 (ebenso Litiscxescenz und Art der Schadensberechnung) und p. 497; von Lübtow: Sav. Z. Bd. 52 S. 336 Anm. 4.Google Scholar
  171. 133.
    Vgl. Segrè: Studi Bonfante III p. 565 n. 183.Google Scholar
  172. 134.
    Die folgerichtige Formulierung: „poenae persecutio“ bei Azo: Lectura IV tit. 8 (S. 404) nr. 1, aber auch schon D. 47, 2, 55, 3 (oben S. 59 Anm. 126).Google Scholar
  173. 135.
    A. A. für die actio quod metus causa: von Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ (1932) S. 238, generell: S. 298/9 — aber gerade Gaius IV, 112 spricht m. E. gegen seine These. Vgl. auch Sav. Z. Bd. 52 S. 337, wenigstens für das klassische Recht.Google Scholar
  174. 136.
    vgl. D.35, 2, 32, pr.: sed ne in actoris quidem bonis defuncto eo iniuriarum actio potest computari, quia et ipse simul cum eo intercidit ut ususfructus ...Google Scholar
  175. 137.
    Andererseits: D.47, 10, 29.Google Scholar
  176. 138.
    Vgl. GAIUS IV, 112.Google Scholar
  177. 139.
    Ygl. hierzu auch D.48, 1, 4, die allerdings den Gegensatz dieser Kategorien nicht unmittelbar betrifft.Google Scholar
  178. 139.
    a Die Begründung wirft die hierher gehörige Klage mit der D. n, 7, 7 erwähnten rein vermögensrechtlichen und auf Schadensersatz gerichteten actio in factum zusammen (interpoliert?).Google Scholar
  179. 140.
    Die actio de effusis et deiectis ist Popularklage (D. 9, 3, 5, 5); deshalb besteht hinsichtlich der aktiven Unvererblichkeit Interpolationsverdacht. Doch könnte das Klagevorrecht des Verletzten vererblich sein (D.9, 3, 5, 5). Gleiches gilt für die actio sepulcri violati (D.47, 12, 3, 12).Google Scholar
  180. 141.
    D.3, 6, 3, pr.; D.48, 16, 1, 1. Doch wird die Zulässigkeit der Parallelisierung mit der öffentlichrechtlichen Klage von Mommsen (Römisches Strafrecht S. 677 Anm. 9) geleugnet. Vgl. auch E. Levy: Von den römischen Anklägervergehen, Sav. Zeitschr. Rom. Abt. Bd. 53 (1933) S. 189, 192.Google Scholar
  181. 142.
    D.3, 6, 3, 1.Google Scholar
  182. 143.
    Deshalb nennt Mommsen (a. a. O. S. 677) das Institut ganz allgemein „Prozeßbestechung“; dagegen: G. H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen S. 56 Anm. 1.Google Scholar
  183. 144.
    So die herrschende Lehre: vor allem Wlassak: Anklage und Streitbefestigung usw. S. i3off. und neuestens G. H. Maier a.a.O. S. 55 ff. — Auf einen weiteren Fall deutet die Parallele zu C.7, 49, 1 in D.3, 6, 1, 3 und vielleicht auch D.3, 6, 7, 2 (so Windscheid, §471 Anm. 2, gegen ihn Maier a. a. O. S. 55 Anm. 8). Doch ist diese Frage für uns ohne entscheidende Bedeutung.Google Scholar
  184. 145.
    Wlassak: a. a. O. S. 13011.; Maier, G. H.: a. a. O. S. 56 Anm. 1. Eine andere Auffassung bei Mommsen: a.a.O. S. 677f.; sie wird gestützt durch D.3, 6, 1, 3; C.7, 49, 1, welche beide Ernst Levy (Sav. Zeitschr. Bd. 53 S. 202/3) für interpoliert erklärt, und durch den „et qui — etsi fecit“ Satz in D.3, 6, 3, 1 (dazu G. H. Maier: a. a. O. S. 56 Anm. 1).Google Scholar
  185. 146.
    Darin unterscheidet sich dieses Verhältnis von dem zwischen actio furti und condictio furtiva (vgl. oben S. 58 Anm. 122). Mit dieser Auffassung steht allerdings die Konkurrenzentscheidung D.3, 6, 5, 1 nicht in Einklang; wegen evtl. Interpolationen vgl. Levy: Konkurrenz II, 1 S. 152 und Sav. Z. Bd. 53: Von den römischen Anklägervergehen S. 187 Anm. 4, S. 189 Anm. 2 u. 5, wo allerdings D.3, 6, 5, 1 nicht beanstandet ist.Google Scholar
  186. 147.
    Systematisch gehört hierher auch die actio de posito et suspenso, obwohl die Möglichkeit eines Schadenseintrittes genügt (D.9, 3, 5, 6ff., bes. 11). Sie ist Popularklage, soll aber dennoch aktiv vererblich sein (D. 9, 3, 5, 13 — dazu oben S. 62 Anm. 140).Google Scholar
  187. Außerdem ist hierher zu rechnen der Fall: si quadrupes pauperiem fecisse dicatur Inst. IV, 9 und D.9, 1 in Verbindung mit D.21, 1, 40–42.Google Scholar
  188. 148.
    Collatio XIV, 3, 4 und Lenel: Edictum Perpetuum S. 173 (3. Aufl.).Google Scholar
  189. 149.
    Lenel: Ed. Perp. S. 173.Google Scholar
  190. 150.
    Oder es handelt sich umgekehrt um eine immaterielle Klage, bei der ausnahmsweise der reine Vermögensschaden die Grundlage der Strafbemessung bildet, weil kein dolus erforderlich ist. Vgl. oben S. 48 (damnum iniuria datum).Google Scholar
  191. 151.
    D. 9, 3, 7.Google Scholar
  192. 152.
    Vgl. etwa Rabel: Grundzüge S. 455/6; Arangio-Ruiz: Istituzioni di diritto Romano (1927) p. 335; Bonfante: Corso di Diritto Romano tom. VI (1930) p. 122 n. 17 („come lenimento del dolore subito; cio che ci emerge è la vendetta, non l’au-mento patrimoniale che si consegue per esse“); Girard: Manuel (8. éd.) p. 423 n. 1. Vor allem aber Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 43ff., bes. S. 46.Google Scholar
  193. 153.
    Etudes de droit Romain p. 109–133.Google Scholar
  194. 154.
    Ygl. Betti: La litis aestimatio in rapporto al tempo nel varies pecie di azioni e di giudizi (1919) p. 40 n. 64.Google Scholar
  195. 155.
    L’action noxale d’injures droit hellenique et droit romain, Etudes de Droit Romain VIII p. 327–349. Die Einführung der Noxalhaftung bei der actio iniuri-arum bedeutet nach de Visscher eine Verwischung des Gegensatzes beider Klagetypen, welche die Spätzeit der römischen Jurisprudenz charakterisiert. Das wird a. a. O. p. 343 mit folgenden Sätzen begründet: „Pareille réforme devait être d’autant plus naturelle et logique qu’à cette époque — au plus tôt à l’extrême fin de la République — la distinction entre la vindicta et la noxa s’était largement oblitérée. Ces différences purement qualitatives dans le droit de vengeance ne pouvaient être perçues que sous un régime encore imprégné de l’idée de justice privée“.Google Scholar
  196. 156.
    Sav. Zeitschrift Bd. 52 (1932) S. 466 ff.Google Scholar
  197. 157.
    Nur mit bezug auf das „alte Recht“ sagt Rabel a. a. O.: „Eine ganze große Gruppe: Vermögensschaden mit reiner Vermögensersatzpflicht als Gegensatz zur Injuria gab es keinesfalls.“ Vgl. ferner oben S. 28ff.Google Scholar
  198. 158.
    Vgl. vor allem: C. 9, 31; D.48, 1, 4 einer-, D.47, 10, 7, 1 andererseits.Google Scholar
  199. 159.
    Ebenso wie iniuria und stellionatus, was später nachzuweisen sein wird. Vgl. unten S. 76.Google Scholar
  200. 160.
    Vielleicht endlich liegt hier der Keim zur Umwandlung jenes Gegensatzes in eine Unterscheidung nach Begehungsweisen und — damit im Zusammenhang stehend — die Beschränkung des Stellionats auf die Begehungsform der Täuschung.Google Scholar
  201. 161.
    Vererblichkeit: D.47, 1, 1. 1; D.47, 10, 13, pr.; D.47, 10, 15, 14; D.2, 11, 10, 2; D.9, 3, 5, 5; D. 11, 7, 9; D. 11, 3, 8+13+14, pr. Wenn de Visscher sie nicht erwähnt, so hängt das wohl damit zusammen, daß ursprünglich alle Poenalklagen aktiv unvererblich gewesen sind. Vgl. aber S. 61 Anm. 135. — Schadensberechnung: D. 47, 10, 17, 2; D. 9, 3, 1, pr.; D. 47, 12, 3, pr.Google Scholar
  202. 162.
    Vgl. de Visscher: „Vindicta“ et „Noxa“ a. a. O. p. 122 unter Verweisung auf D.47, 1, 1, 1 und D. 47, 10, 13, pr. sowie Gaius IV, 112.Google Scholar
  203. 163.
    Oben S. 47 ff.Google Scholar
  204. 164.
    Actio vi bonorum raptorum: D.47, 8, 2, 22—-24. — Vgl. auch Mommsen: Straf recht S. 743 ff.Google Scholar
  205. Die Quellen drücken diesen Gedanken dadurch aus, daß sie die Aktivlegitimation nur demjenigen zusprechen, „cuius interest“. Das interest bedeutet demnach primär, „vermögensrechtliches Interesse“.Google Scholar
  206. Dollmann (Entwendung S. 41) gelangt auf Grund ganz gleicher Erwägungen zu dem Satz: „Wer kein unmittelbares Recht auf die Sache selbst hat, klagt dennoch, „si eius interest“; der wahrhaft Verletzte aber klagt nur, „si eius interest“. Er beruft sich auf Gaius III, 205, 206; D.47, 2, 86 (5); D.47, 2, 11; D.47, 2, 14; D.47, 2, 46, 1 in fin.; D.47, 2, 83 (2), 1+91 (0); Inst. IV, 1, 13 (15). Daraus folgt u.a. daß beim Wechsel des Eigentums auch die actio furti auf den neuen Erwerber mit übergeht (D.47, 2, 67, 1). Deshalb steht demjenigen, der die gestohlene Sache selbst rechtswidrig innegehabt hat, die actio furti nicht zu; das gilt vor allem vom Dieb. (D.47, 2, 72, 1; D.47, 2, 77, 1).Google Scholar
  207. 165.
    Obligatorisch Berechtigten steht eine (abgeleitete) actio furti nur zu, wenn und insoweit sie dem Eigentümer haften, wenn sie also die Gefahr tragen. D.47, 2, 14, 3; l. 14, 11/2 — D.47, 2, 54, 3; l. 86 — C.6, 2, 22; Inst. IV, 1, 14ff. — D.47, 2, 14, pr.; D.47, 2, 13; Mommsen: Strafr. S. 744; Dollmann: Entwendung S. 43.Google Scholar
  208. 166.
    Dazu gehören auch der bonae fidei possessor: D. 27, 2, 75 und der Pfandgläubiger: D.47, 2,88; D. 47, 2, 14, 5. — Beispiele aus Dollmann: Entwendung S. 44f.:Google Scholar
  209. D.47, 2, 50 (Eigentümer — Schadensberechnung: wahrer Sachwert, wenn Interesse geringer). D.47, 2, 22, 2 (Eigentümer — Interesse, wenn es den wahren Sachwert übersteigt). D.47, 2, 67, 1 (Vermächtnisnehmer — Anfall nach Begehung der Tat). D.47, 2, 68, 3 und 81, 1 (Verkäufer). D.47, 2, 46, 1 (Eigentümer — aber Sachwert abzüglich des Wertes des einem Dritten zustehenden Rechts). D.47, 2, 12, 2 u. 14, 5–7 (Pf and gläubiger). D.47, 2, 46, 1 (Nießbraucher). D.47, 2, 46, 4 u. 88 (87) (Pfandgläubiger — Interesse regelmäßig = Schuldsumme).Google Scholar
  210. 167.
    Vgl. Rotondi: a. a. O. II p. 461 n. 3, 478 n. 1.Google Scholar
  211. 168.
    Später ist dieser Gegensatz verblaßt. Visscher: „Vindicta“ et „Noxa“ sagt darüber p. 133: „Sans doutes de nouvelles couches d’institutions, les travaux de généralisation poursuivis par la jurisprudence ont peu à peu relié et même confondu les domaines jadis nettement distincts relevant des deux notions. Le nom de „poena“ a été étendu à toutes les compositions, celui de „noxa“ à tous les délits; le système des actions noxales a fini par couvrir tous les délits. Mais sous cette unité de surface persiste la diversité fondamentale des deux notions.“Google Scholar
  212. 169.
    Vgl. actio servi corrupti und actio iniuriarum: D.47, 10, 26.Google Scholar
  213. 170.
    Weitergehend behauptet Mommsen: Römisches Strafrecht S. 788 mit Hinblick auf die Erweiterung des Anwendungsbereiches der actio iniuriarum: „Vielmehr hat bei diesen Delikten das Ermessen der Gerichte im weitesten Umfange gewaltet und haben die Magistrate, in verständiger Erwägung des naheliegenden Mißbrauches namentlich bei gerichtlicher Verantwortung für die Beleidigung, außer der nach Zwölftafelrecht klagbaren Realinjurie nur für wenige hervorragende Fälle die Klage zugesichert, sonst aber sie je nach Umständen gegeben oder verweigert. Diese Ungleichheit kehrt bei keinem anderen Delict wieder; jeder Diebstahl und jede Sachbeschädigung ist klagbar; aber keineswegs jede Injurie/’ Doch wird diese Vermutung durch die von Mommsen angegebenen Quellen (D.47, 10, 15, 28 + 34; Gellius 20, 1, 13: a. a. O. Anm. 1) schwerlich gestützt.Google Scholar
  214. 171.
    Vgl. von Hippel: a. a. O. S. 62 Anm. 7, S. 63 Anm. 2; auch Ernst Levy: Sav. Zeitschr. Bd. 53 S. 210 Anm. 2.Google Scholar
  215. 172.
    Über die geschichtliche Entwicklung vgl. Mommsen: Römisches Strafrecht, S. 180 ff., 192 und oben S. 28 Anm. 7, S. 30 Anm. 15.Google Scholar
  216. 173.
    Mit Ausnahme vielleicht der Repetunden, s. oben S. 30 Anm. 15.Google Scholar
  217. 174.
    Mommsen: a.a.O. S. 58 ff., 162/3, 175; von Hippel: Deutsches Strafrecht I S. 6of.Google Scholar
  218. 175.
    Näheres: Mommsen: Strafrecht S. 705 ff„ Strachan-Davidson II Cap. XIV p. 1—15.Google Scholar
  219. 176.
    Vgl. oben S. 57 Anm. 115; wegen des crimen plagii und des crimen violentiae vgl. Niedermeyer: Studi Bonfante II p. 381–417.Google Scholar
  220. 177.
    Mommsen:a. a. O. S. 194; Geschichte I S.440: Beziehungen zwischen innerpolitischen Anschauungen in der Entstehung des summarischen Kriminalverfhrens. Vgl. Strachan-Davidson II p. 162, bes. n. 1; Rein: Criminalrecht der Römer S. 108 (Macer, D.47, 14, 2); von Hippel: a. a. O. S. 68; Wolff, Konrad: Der Parteiverrat des Sachwalters S. 26/7.Google Scholar
  221. 178.
    Buch 47 Titel 13; die Parallele zur actio quod metus causa (von Lübtow: a. a. O. S. 168ff.) spricht jedoch für die Annahme vermögenschützender Qualität.Google Scholar
  222. 179.
    Vgl. Überschrift fr. 3.Google Scholar
  223. 180.
    Vgl. oben S. VI.Google Scholar
  224. 181.
    Der Anwendungsbereich der Lex Aquilia wurde erweitert durch actiones in factum, die actio furti ergänzt durch die prätorischen Spezialklagen adversus nautas usw., publicanos u. a. m. Vgl. Lenel: Edictum Perp. (3. Aufl.) S. 322ff.Google Scholar
  225. 182.
    Über ihre Bedeutung im klassischen Recht herrscht Streit, vgl. Rabel: Grundzüge S. 458, Pringsheim: S.Z. Bd. 41 S. 255 neben Heldrich: Verschulden beim Vertragsschluß (1924) S. 1/2.Google Scholar
  226. 183.
    Wenn die Vermutung Strachan-Davidsons (I p. 106, 108, 113; von Hippel: a. a. O. S. 59) von der ursprünglich quantitativ und qualitativ unbeschränkten Strafgewalt des römischen Magistrats richtig ist, so wäre die 1. 131 §1 D.50, 16 als das korrespondierende Produkt einer stärker individualistisch gesonnenen und — deshalb — mehr rechtsstaatlich denkenden Epoche, der Tatbestand des Stellionats als die Reaktion auf die hierdurch erzwungene Einengung der Kriminaljustiz aufzufassen.Google Scholar
  227. 184.
    So schon unzweideutig: Walter: Neues Archiv des Criminalrechts Bd. IV S. 249.Google Scholar
  228. 185.
    Dazu gesellt sich noch der ebenfalls unscharf gefaßte und deshalb dehnbare Begriff des crimen maiestatis. Neben derartig vagen Begriffen steht die Zulässigkeit der Analogie (Mommsen, S. 127, Ferrini: Diritto Penale Romano p. 40) und dies alles erscheint vereinbar mit D.50, 16, 131, 1: „poena non irrogatur, nisi quae quaque lege vel quo alio iure specialiter huic delicto imposita est: quin immo multa ibi dicitur, ubi specialis poena non est imposita ...“ (Vgl. Girard: Manuel [8. éd.] p. 419 n. 2;) poena: umfaßt alle Straf arten; multa: umfaßt „hodie“ nur Geldstrafe und setzt Judi-kationsgewalt voraus (D.50, 16, 131, 1). Auf Stellionat aber steht poena, wie die Begrenzung D.47, 20, 3, 2 beweist. Vgl. auch Levy: Die Römische Kapitalstrafe S. 53: „ ‚augere poenam‘ Hegt ohne weiteres in der Macht des klassischen Kognitionsrichters, und erst der spätere Absolutismus sah darin ein bedenkliches Verfahren.“ (Richterbeschränkung durch Gesetz als Gegensatz der Gewaltenteilung im Interesse eines absoluten Regenten.) Vgl. ferner: Levy: a. a. O. S. 64/5; von Hippel: a. a. O. S. 67 A. 2.Google Scholar
  229. 186.
    D.47, 20, 3, 1.Google Scholar
  230. 187.
    D.47, 8, 2, 8: ita dolus habet in se et vim: et sine vi si quid callide admissum est aeque continebitur. Es handelt sich im übrigen um eine sehr bekannte Streitfrage des römischen Rechtes, welche durch den äußeren Gegensatz der weit gefaßten Begriffsbestimmung und die Beschränkung der angeführten Beispiele auf Täuschungsfälle veranlaßt war. Die gegenteilige Meinung ist sehr eingehend begründet von Hermann Ortloff: Lüge, Fälschung, Betrug (1862) bes. S. 64 u. S. 147–164. Vielleicht ist aber auch dieser Gegensatz historisch zu erklären. Möglicherweise steht er im Zusammenhang mit der — übrigens auch streitigen (Ludwig Mitteis: Römisches Privatrecht [1908] S. 317ff; Litten: Zum dolus-Begriff in der actio de dolo i. Festgabe für Karl Güterbock S. 257–280; Siber: Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung [1928] S. 233–236; Pernice: Labeo II, 1 [2. Aufl.] S. 208 ff.) — allmählichen Erweiterung des Anwendungsbereiches der actio de dolo selbst. Vielleicht erklärt es sich hieraus endlich auch, daß man bei der Hinübernahme des Tatbestandes der actio de dolo in das öffentliche Strafrecht einen neuen Namen wählte und nicht, wie sonst stets, die privatrechtliche Nomenklatur beibehielt.Google Scholar
  231. Für die Annahme eines Aushilfsdelikts, aber ohne Beschränkung auf Vermögensverbrechen: Georg Dahm: Das Strafrecht des ausgehenden Mittelalters (1931) S. 320/21.Google Scholar
  232. 188.
    Strachan-Davidson II p. 163: Stellionatus: „Lest any offenders should slip through the meshes of the law a new and general crime was invented, that of stellionatus. — As Ulpian says: „there is no occasion to enumerate instances.“ — N. 6: Cod. Just. IX, 34. The French Code civil (III 16, 2059) seems to confine the word to such cases (Doppel- oder Fremdpfändung). In Scottish law it comprehends „all such crimes, where fraud or craft is an ingredient as have no special name to distinguish them by.“ (Erskine, Inst. IV, 4, 79.) — „It is chiefly applied to the conveyance of the same right granted by a proprietor to different disponees“; but not exclusively, for we find that„this term was used in the libel against James Campbell (in 1722), which bore a charge of certain vile and shameful violations of the prosecutor’s person“, he having first been made drunk. (Hume, On crimes, ad. voc.) Erskin adds: „The punishment of stellionate, in the large acception of the word, must of necessity be arbitrary“. — Vgl. Ulpian: Dig. 47, 20, 3, 2.Google Scholar
  233. 189.
    Nur eine scheinbare Ausnahme bildet die Zerstörung bzw. Entwendung einer Schuldurkunde (D.47, 2, 27; D.47, 2, 83, 3). Eine Art „Forderungsentwendung“ stellt die Bevollmächtigtenuntreue dar. Deren Fehlen im römischen Recht dürfte mit der Unzulässigkeit direkter Stellvertretung zusammenhängen. Dieselbe Auffassung über die Grenzen des römischen furtum vertritt Dollmann: Die Entwendung nach den Quellen des gemeinen Rechts (Kempten 1834) S. 16–18 unter Berufung auf D.47, 2, 43, 1; D.47, 2, 80, 6; D.47, 2, 52,22: „Wirkönnen daher mit Sicherheit den Satz aussprechen: Wenn der Betrug von der Art war, daß er der Tradition ihre Wirkung benahm, begeht der Betrüger durch Contrectation ein furtum...“ Vgl. auch S.24: „damit ist die Gränze zwischen dem furtum und dem stellionatus hinreichend bezeichnet, indem alle unter furtum fallenden Betrügereien auch dem Stellionat angehören, nur der Betrug aber zum furtum gehört, der durch contrectatio vermittelt ist, und den Eigenthums-übergang gehindert hat.“Google Scholar
  234. Vgl. ferner als Beweis dafür, daß die Grenze zwischen beiden Tatbeständen konstruktiv gezogen ist: D. 17, 1, 29, 5; D.47, 2, 43, 3; D.47, 2, 52, 15; D.47, 2, 52, 14; 47, 2, 52, 16/7; 47, 2, 52, 21–22 (im Gegensatz zu D.47, 2, 52, 15); D.47, 2, 52, 24/5; D.47, 2, 67, 2/3; D.47, 2, 44, pr. + 1; D.47, 2, 43, 3; D.47, 2, 67, 4; D.46, 3, 38, 1; D. 13, 1, 18; D. 13, 7, 3 (auch nach heutigem Recht); C. 6, 2, 19. Gleicher Ansicht sind: Rosshirt: Geschichteu. SystemII S. 274f., 281I; III S. 193; Rein: Criminal-recht der Römer S. 294/5; Heffter, §§ 487, 526; Luden: de furti notione p. 24, 29. Köstlin: der Diebstahl... Krit. Überschau III S. 339 Anm. 2 protestiert entschieden gegen die Annahme, „daß das römische furtum in früher Zeit auch den Begriff des Betruges umfaßt habe, der erst später davon ausgeschieden und besonders fixiert worden sei“.— Es steht auch durchaus in Einklang mit dieser Auffassung, wenn das Römische Recht bei Tötung eines Menschen auf Grund einer Täuschung, nämlich eines falschen Zeugnisses, bedenkenlos die lex Cornelia de sicariis et veneficis zur Anwendung bringt (D.48, 8, 1,1).Google Scholar
  235. 190.
    So ausdrücklich D.47, 2, 76 (75). Untreue in Rom nicht getrennt: D.44, 7, 49.Google Scholar
  236. 191.
    Mommsen: Strafrecht S. 737 bes. Anm. 5.Google Scholar
  237. 192.
    Deshalb — trotz des weiten furtum-Begriffes — ganz mit Recht: D.47, 2, 76. Soweit Untreue im Rahmen indirekter Stellvertretung in Frage kommt, wird die — fehlende — Poenalklage durch die (infamierende) actio mandati ersetzt. Sie hat die ebenfalls in diesen Zusammenhang gehörige actio adversus adstipulatorem (ex secundo capite legis Aquiliae — Gaius III, 215) verdrängt.Google Scholar
  238. 193.
    Vgl. meine Ausführungen ZStrW Bd. 53 S. 34 ff.Google Scholar
  239. 194.
    ZStrW Bd. 53 S. 37/8 habe ich für diesen Gegensatz die Bezeichnungen: „externe“ und „interne Gesetzeskonkurrenz“ vorgeschlagen.Google Scholar
  240. 195.
    Die Subsidiarität der sog. Aushilfsdelikte (actio de dolo, iniuriarum, stellionatus), die es heute nicht gibt, ist m. E. überhaupt kein Fall der Gesetzeskonkurrenz; aber jedenfalls ist sie für die weiteren Erörterungen ohne Bedeutung und bleibt deshalb im folgenden außer Betracht. Vgl. schon oben S.42 Anm. 68. Subsidiarität i. S. des Aushilfsdeliktes bedeutet die Existenz eines systemergänzenden Tatbestandes, der — ohne Rücksicht auf die Natur des verletzten Rechtsgutes — heranzuziehen ist, wenn ein anderer Tatbestand nicht „paßt“. Subsidiarität als Gesetzeskonkurrenz ist das Verhältnis zweier Tatbestände, die das gleiche Rechtsgut schützen (dazu ZStrW Bd. 53 S. 34ff.).Google Scholar
  241. 196.
    D.47, 2, 1; D.9, 2, 32, 1. Vgl. oben S. 35. Konk. von actio furti u. actio servi corrupti: Levy: Konkurrenz I S. 466–70 (§59) (D. 11, 3, 11, 2).Google Scholar
  242. 197.
    Dagegen allerdings D. 47, 2, 28; doch handelt es sich hier um denl. 27 erörterten Fall des Diebstahl einer Urkunde, deren Vernichtung ohne vorherige Wegnahme ebenfalls furtum wäre. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Zerstörung vor oder nach der Wegnahme erfolgt.Google Scholar
  243. 198.
    Das bestätigen die Quellen; Konkurrenz von actio furti und actio iniuriarum: D.47, 1, 2, 4 (Levy: Konk. I S. 465/6 — § 58 —); von actio legis Aquiliae und actio iniuriarum: D.47, 10, 15, 46; D.44, 7, 34, pr. (Levy: Konk. II, 1 S. 182–194 — § 115 —); D. 9, 2, 5, 1; von actio legis Aquiliae und servi corrupti und actio iniuriarum: D.48, 5, 6, pr. (Levy: Konk. II, 1 S. 222–24 — § 119 —).Google Scholar
  244. 199.
    Für den Bereich der crimina scheint D. 48, 2, 14 diesen Grundsatz zum Ausdruck zu bringen: Senatus censuit, ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret. Vielleicht ist das aber auch nur der Ausdruck des Satzes: ne bis in idem. Zur Terminologie: Levy: Konkurrenz I, 1 S. 17–48 (§§ 2, 3).Google Scholar
  245. 200.
    Arg. e. contr. D. 9, 2, 46 u. 47.Google Scholar
  246. 201.
    D.47, 7, 5, 1; dazu Levy: Konkurrenz II, 1 S. 20211. bes. S.206. Auf das Verhältnis der praetorischen Klage zu der alten XII-Tafel-Klage de succisis arboribus ist hier nicht einzugehen (vgl. für das Justinianische Recht auch D.47, 7, 1.).Google Scholar
  247. 202.
    Mommsen: Römisches Strafrecht S. 890.Google Scholar
  248. 202a.
    ZStrW Bd. 53 S. 36 Anm. 4.Google Scholar
  249. 203.
    Generell: D.44, 7, 41. Konkurrenz von actio furti und actio legis Aquiliae: D.9, 2, 27, pr., von Tötung und Körperverletzung: D.9, 2, 32, 1.Google Scholar
  250. 204.
    Alles Nähere bei Levy: Konkurrenz II S. 182–194 (§ 115).Google Scholar
  251. 208.
    Vgl. Levy: Privatstrafe S. 15 Anm. 6.Google Scholar
  252. 209.
    Nach Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S.46 auch für den Verlust des Sachwertes.Google Scholar
  253. 210.
    Oben S. 42.Google Scholar
  254. 211.
    Vieleicht beruht die abweichende Gestaltung aber auch darauf, daß bei den „iniuriae quae servis fiunt“ die Formel anders lautete als bei der gewöhnlichen Injurien-Klage. (Hierauf hat mich Herr Dr. Georg H. Maier, Berlin aufmerksam gemacht.)Google Scholar
  255. 212.
    Näheres Kap. 3 (unten S. 114, 121).Google Scholar
  256. 213.
    C. 9, 31, 1 (vgl. auch D.48, 1, 4). Steht D.47, 2, 57, 1 damit in Widerspruch ? Nein, die Stelle bezieht sich, wie sich m. E. aus dem Zusammenhang entnehmen läßt, überhaupt auf das Verhältnis von verschiedenen Zivilklagen zueinander, nicht auf den Gegensatz von Zivil- und Kriminalverfahren.Google Scholar
  257. Die Bedenken von Cujacius (20, observ. 16) und Matthaeus (Comm. ad Lib. XLVII Tit. 1 de furtis Cap. IV n. 3 S. 105) gründen sich darauf, daß auch der actio furti neben der condictio furtiva und der rei vindictio rein poenale Funktion zukomme. Sie sind z.T. (vgl. oben S. 58/9 Anm. 122–124) berechtigt; insoweit hat man sich m. E. die Stellungnahme des römischen Rechts wieder historisch zu erklären.Google Scholar
  258. Die von Cujac vorgeschlagene und von Matthaeus übernommene Lösung, in C. 9, 31, 1 sei nur von iudicia publica, nicht auch von iudicia extraordinaria die Rede, kann nicht befriedigen, mag auch jene Behauptung den Tatsachen entsprechen. Aus welchem Grunde sollte man hier unterschieden haben ? Und die actio iniuriarum wird nun einmal auch durch iudicia publica präjudiziert!Google Scholar
  259. 214.
    Hierüber ist zu vergleichen: Ulpian in D.9, 2, 23, 9; D.47, 8, 2, 1; D.47, 10, 7, 1; D.48, 2, 15; Paulus in D.47, 10, 6 und D.48, 1, 4 (!?); und endlich C.3, 35, 3, C. 9, 20, 1; C. 9, 31 und das Ergebnis von Dollmann (Entwendung S. 63): „Wenn aus einem das Vermögen (im weitesten Sinne) betreffenden Verbrechen eine actio civilis und criminalis folgt, d. h. wenn diese verschiedene Klagepuncte befassen — sollen beide unbedingt nacheinander angestellt werden können, gleichviel mit welcher man begonnen habe, und ob man in der ersten Sieger war oder Besiegter.“ Die Begründung dafür, daß sich beide „mit verschiedenen Klagepuncten befassen“, die bei Dollmann nur erfühlt ist, wird aus den obigen Ausführungen hervorgehen.Google Scholar
  260. Liegt eine (kumulative) Konkurrenz vor, so kommt immer noch ein Präjudizialverhältnis in Frage. (Näheres Dollmann: Entwendung S. 63, 68.)Google Scholar
  261. 215.
    Die Frage scheint streitig gewesen zu sein. Vgl. Paulus, D.47, 10, 6 und Ulpian, D.47, 10, 7; — dazu Dollmann: a. a. O. S. 64/5.Google Scholar
  262. 216.
    Ursprünglich war aber auch der Tatbestand der iniuria sehr viel enger und umfaßte mehr die Fälle der (deutschrechtlichen) Körperverletzung (und Beleidigung ?).Google Scholar
  263. 217.
    Vgl. G. H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen S. 26 gegen Albertario. Über interessante Versuche der Byzantiner in dieser Richtung: Rotondi: „dolus ex delicto“ e „dolus ex contractu“ inScritti giuridici torn. II p. 371–410. (Vgl. auch dens.: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. ebenda torn II p. 521). P. 377 n: Hinweis auf den Einfluß des kanonischen Rechts.Google Scholar
  264. Bei der deliktischen Verantwortlichkeit ist man aber schon in spätklassischer Zeit zu einer auf den Bestand der Erbmasse beschränkten Haftung des Erben gelangt, nach Rotondi: a. a. O. p. 478/9 unter dem Einfluß des griechischen Rechts. (Über eine Parallelentwicklung der actio de dolo im gemeinen Recht a.a.O. p. 492 n. 4; Levy: Privatstrafe S. 89ff.)Google Scholar
  265. 218.
    Eine Andeutung dieses Gegensatzes bei R. Leonhard: Der Schutz der Ehre im alten Rom (1902) S. 18.Google Scholar
  266. 219.
    Aus einer Reichsgerichtsentscheidung vom 4. Januar 1932: „Schmerzensgeld, das der durch unerlaubte Handlung Geschädigte gemäß § 847 BGB verlangen kann, findet nicht nur in den erlittenen Schmerzen seine gesetzliche Grundlage, sondern in jeder durch die unerlaubte und schädigende Handlung erlittenen Unbill überhaupt. Unter ‚Schmerzensgeld’ versteht der Jurist den Ausgleich des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist: der Geschädigte soll für die gesamten Leiden, auch für die seelischen Schmerzen entschädigt werden“ (VI 349/31).Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1934

Authors and Affiliations

  • Rudolf Hirschberg

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