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Der Bürgschaftsvertrag

  • Hartmut Oetker
  • Felix Maultzsch
Part of the Springer-Lehrbuch book series (SLB)

Zusammenfassung

Der Bürgschaftsvertrag stellt einen bedeutenden Teilbereich der sog. Sicherungsrechte dar. Diesen ist gemeinsam, daß der Inhaber einer Forderung — der Sicherungsnehmer — deren Befriedigung dadurch absichern will, daß er sich eine weitere Rechtsposition gegen den sog. Sicherungsgeber einräumen läßt, welche die Sicherstellung der Befriedigung der Forderung bezweckt. Dabei sind zwei Grundformen der Sicherungsrechte zu unterscheiden: die Realsicherheiten und die Personalsicherheiten1. Bei den Realsicherheiten haften der jeweilige Eigentümer einer beweglichen oder unbeweglichen Sache mit derselben bzw. der Inhaber eines Rechts mit diesem Recht für die Befriedigung der gesicherten Forderung, nicht aber mit ihrem sonstigen Vermögen. Das trifft z.B. auf die Hypothek (§§ 1113 ff. BGB), das Pfandrecht an beweglichen Sachen oder Rechten (§§ 1204 ff. BGB) oder die gesetzlich nicht geregelte Sicherungsübereignung einer Sache2 und Sicherungsabtretung einer Forderung3 zu. Die Personalsicherheiten zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, daß eine natürliche oder juristische Person mit ihrem gesamten Vermögen für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit einsteht.

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Referenzen

  1. 1.
    Umfassend zum System der Sicherungsrechte Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, 4. Aufl. 2000.Google Scholar
  2. 2.
    Dazu Reinicke/Tiedtke a.a.O., Rdnr. 447 ff.Google Scholar
  3. 3.
    Näher Reinicke/Tiedtke a.a.O., Rdnr. 590 ff.Google Scholar
  4. 4.
    Dazu oben § 11, S. 555 ff.Google Scholar
  5. 5.
    Zu den vorgenannten Sonderformen näher unten § 13 D II und H, S. 630 ff. und 643 ff.Google Scholar
  6. 6.
    Dazu unten § 13 C II, S. 618 ff.Google Scholar
  7. 7.
    Ausführlich zur Akzessorietät und zur Subsidiarität unten § 13 D, S. 626 ff.Google Scholar
  8. 8.
    Habersack MünchKomm. BGB Vor § 675 Rdnr. 11, 16; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 197, 365.Google Scholar
  9. 9.
    Dazu unten § 13 D II und H I, S. 630 ff. und 643 ff.Google Scholar
  10. 10.
    Die Formproblematik stellt sich allerdings nicht, wenn auch eine Bürgschaft des betreffenden Sicherungsgebers gemäß § 350 HGB formfrei erteilt werden kann. Dazu näher unten § 13 CI3f, S. 618.Google Scholar
  11. 11.
    Anwendungsfälle eines gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts enthalten § 2382 BGB sowie die §§25, 28 HGB.Google Scholar
  12. 12.
    RG v. 14. November 1904, RGZ 59, 232 (233); Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 363.Google Scholar
  13. 13.
    BGH v. 15. Januar 1987, NJW 1987, 1698 (1699); Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10.Google Scholar
  14. 14.
    BGH v. 3. Juli 1952, BGHZ 6, 385 (397); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 363.Google Scholar
  15. 15.
    Zum Sonderfall der Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 ff.Google Scholar
  16. 16.
    BGH v. 8. Dezember 1992, BGHZ 121, 1 (3); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs vor § 414 Rdnr. 3; mit Bedenken wohl auch Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 365; a.A. noch RG v. 14. November 1904, RGZ 59, 232 (233).Google Scholar
  17. 17.
    RG v. 8. März 1904, RGZ 57, 258 (263); BGH v. 27. Mai 1957, BGHZ 24, 297 ff.; ErmanJ Seiler § 766 Rdnr. 1.Google Scholar
  18. 18.
    Jedoch ist weitgehend anerkannt, daß der Schuldbeitritt der Form genügen muß, die gegebenenfalls für die Begründung der Hauptverbindlichkeit zu beachten war, wenn der Zweck dieser Formvorschrift auch den Beitretenden erfaßt (BGH v. 8. Dezember 1992, BGHZ 121, 1 [2 ff.]; Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 7; Staudinger/Horn Vor-bem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 366). So gilt z.B. § 492 BGB, wenn ein Verbraucher einer Darlehensschuld beitritt.Google Scholar
  19. 19.
    BGH v. 26. April 1994, NJW 1994, 1726 (1727 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; näher zur Inhaltskontrolle des Bürgschaftsvertrages unten § 13 C II, S. 618 ff.Google Scholar
  20. 20.
    Statt aller Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 12.Google Scholar
  21. 21.
    BGH v. 19. September 1985, NJW 1986, 580 f.; BGH v. 14. Dezember 2000, NJW-RR 2001, 1130 f.; Brox/Walker Rdnr. 325a; Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 9; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; Fikentscher Rdnr. 1000; Medicus Rdnr. 519.Google Scholar
  22. 22.
    RG v. 3. Mai 1909, RGZ 71, 113 (118); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 367.Google Scholar
  23. 23.
    BGH v. 19. September 1985, NJW 1986, 580 f.Google Scholar
  24. 24.
    RG v. 28. September 1917, RGZ 90, 415 (418); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 368.Google Scholar
  25. 25.
    Vgl. Mot. II, S. 658.Google Scholar
  26. 26.
    Näher zur Gewährleistungsgarantie Larenz/Canaris BT 2, § 64 II, S. 67 ff. sowie oben § 2 F, S. 122 ff.Google Scholar
  27. 27.
    BGH v. 11. Juli 1985, NJW 1985, 2941 (2942); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 20; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 14.Google Scholar
  28. 28.
    BGH v. 8. März 1967, NJW 1967, 1020; Erman/Seiler Vor § 675 Rdnr. 19; Staudinger/ Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 204.Google Scholar
  29. 29.
    RG v. 29. Juni 1905, RGZ 61, 157 ff.; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III la, S. 73 f. Dieser Regreß erfolgt bei der Interzessionsgarantie zudem regelmäßig nicht gegenüber dem Garantiebegünstigten, sondern dem Hauptschuldner; siehe BGH v. 10. November 1998, BGHZ 140, 49 ff.Google Scholar
  30. 31.
    BGH v. 12. März 1984, BGHZ 90, 287 (292 ff.); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 17, 25; Larenz/Canaris BT 2, § 65 III 4/5, S. 78 ff.; Schlechtriem Rdnr. 566; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 210 ff.; zur ähnlichen Konstellation bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 ff.Google Scholar
  31. 32.
    Dazu oben § 13 B II, S. 604 ff.Google Scholar
  32. 33.
    Dagegen: RG v. 26. Juni 1919, RGZ 96, 136 (139); RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 9; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 228 f.; dafür: von Caemmerer Festschrift für Riese, 1964, S. 306; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 77; Schlechtriem Rdnr. 567. Erman/Seiler § 771 Rdnr. 2; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 78; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 196.Google Scholar
  33. 35.
    Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.Google Scholar
  34. 36.
    BGH v. 8. März 1967, NJW 1967, 1020 (1021); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 16; a.A. Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3b, S. 77.Google Scholar
  35. 37.
    BGH v. 22. Februar 1962, WM 1962, 576 (577); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 23; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 39.Google Scholar
  36. 38.
    Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.Google Scholar
  37. 39.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 217.Google Scholar
  38. 40.
    Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 25; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 46; Medicas Rdnr. 538.Google Scholar
  39. 41.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V la, S. 82; Staudinger/ Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 410; zu den Besonderheiten in der Insolvenz des Hauptschuldners siehe BGH v. 30. Januar 1992, BGHZ 117, 127 ff.Google Scholar
  40. 42.
    Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 45; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V 1b, S. 83.Google Scholar
  41. 43.
    Dazu Larenz/Wolf § 22 Rdnr. 36 ff.Google Scholar
  42. 44.
    Fikentscher Rdnr. 1007; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 49; LarenzJ Canaris BT 2, § 64 V 2b, S. 83 f.Google Scholar
  43. 45.
    BGH v. 22. Oktober 1987, NJW 1988, 3205 ff.; BroxAValker Rdnr. 328; Schlechtriem Rdnr. 550.Google Scholar
  44. 46.
    BGH v. 18. Januar 1996, NJW 1996, 1274 (1275); BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467 f.); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 10 f.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 180 ff.Google Scholar
  45. 47.
    Dazu allgemein Larenz/Wolf § 37 Rdnr. 15. In diesem Fall steht dem Bürgen das Anfechtungsrecht gegenüber dem Gläubiger unabhängig von den Einschränkungen des § 123 Abs. 2 BGB zu.Google Scholar
  46. 48.
    BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2469); Larenz/Wolf § 37 Rdnr. 16; Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 155; a.A. noch BGH v. 26. September 1962, NJW 1962, 2195 f.; differenzierend Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3c, S. 10.Google Scholar
  47. 49.
    BGH v. 24. Januar 1991, BGHZ 113, 287 (288 ff.).Google Scholar
  48. 50.
    Siehe dazu oben § 4 B III, S. 247 ff.Google Scholar
  49. 51.
    Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 9; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3a, S. 8 f.; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 75; a.A. Esser/Weyers BT 1, § 40II 2, S. 347.Google Scholar
  50. 52.
    BGH v. 9. März 1993, NJW 1993, 1594 (1595).Google Scholar
  51. 53.
    BGH v. 11. Januar 1996, NJW 1996, 930 ff.Google Scholar
  52. 54.
    EuGH v. 17. März 1998, NJW 1998, 1295 f. Dem hat sich der BGH mittlerweile angeschlossen: BGH v. 14. Mai 1998, BGHZ 139, 21 ff.; zustimmend auch Erman/Seiler § 765 Rdnr. 12.Google Scholar
  53. 55.
    So Lorenz NJW 1998, 2937 ff.; Medicas Rdnr. 515; Reinickeffiedtke NJW 1998, 893 ff.Google Scholar
  54. 56.
    BGH v. 21. April 1998, BGHZ 138, 321 ff.; Erman/Seiler § 765 Rdnr. 12; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 8; Medicus Rdnr. 515.Google Scholar
  55. 57.
    EuGH v. 23. März 2000, NJW 2000, 1323 f.; dazu FischerZl? 2000, 828 ff. sowie Ulmer JZ 2000, 781 ff.Google Scholar
  56. 58.
    Siehe oben § 3 C III 2, S. 226.Google Scholar
  57. 59.
    BGH v. 5. Juni 1996, WM 1996, 1258 (1259 f.); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 77.Google Scholar
  58. 60.
    A.A. Bülow ZIP 1996, 1694 (1698).Google Scholar
  59. 61.
    Siehe unten § 13 C 12, S. 612 ff. auch zu der Frage, inwieweit etwaige gesetzliche Rück-abwicklungsansprüche als verbürgt anzusehen sind.Google Scholar
  60. 62.
    Siehe oben § 13 B I, S. 603 ff.Google Scholar
  61. 63.
    Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 62; Schlechtriem Rdnr. 553. Zu den weiteren Ausprägungen der Akzessorietät siehe unten § 13 D I, S. 626 ff.Google Scholar
  62. 64.
    So Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 62; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12; a.A. Medicus Rdnr. 521.Google Scholar
  63. 65.
    BGH v. 12. Februar 1987, NJW 1987, 2076 (2077); Brox/Walker Rdnr. 327; Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 82.Google Scholar
  64. 66.
    Somit trifft es auch nicht zu, daß bei Unwirksamkeit eines gewährten Darlehens der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB lediglich eine andere Anspruchsgrundlage als § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Identität des Anspruchs darstellt (so Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12). Vielmehr beruht die Forderung aus Darlehen auf einem wesentlich anderen Sachverhalt (eben dem Vertrag) als die Kondiktion, so daß es sich um unterschiedliche Ansprüche handelt; vgl. Larenz/Wolf § 18 Rdnr. 18 ff., 68 ff.Google Scholar
  65. 67.
    Für Lebenspartner i.S. des LPartG gilt dies wegen der Verweisung auf § 1357 BGB in § 8 Abs. 2 LPartG entsprechend.Google Scholar
  66. 68.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 347; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 65.Google Scholar
  67. 69.
    Mot. II, S. 659; RGRK/Mormann § 765 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 99.Google Scholar
  68. 70.
    Vgl BGH v. 21. März 1989, NJW 1989, 1856 (1857); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 79.Google Scholar
  69. 71.
    BGH v. 5. April 1990, NJW 1990, 1909 (1910); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 68; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 13.Google Scholar
  70. 72.
    Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 70; Larenz/ Canaris BT 2, § 60 II 2b, S. 8; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 100.Google Scholar
  71. 73.
    Erman/Seiler § 765 Rdnr. 2; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 67; Schlecht-riem Rdnr. 555.Google Scholar
  72. 74.
    BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (21 f.) gegen BGH v. 10. Oktober 1957, BGHZ 25, 319 (321); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7.Google Scholar
  73. 75.
    Näher unten § 13 C II 1, S. 619 ff.Google Scholar
  74. 76.
    Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff. Dazu allgemein Larenz/Wolf § 27 Rdnr. 17; Palandt/Heinrichs § 125 Rdnr. 7.Google Scholar
  75. 78.
    BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (122); Erman/Seiler § 766 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 8; Medicas Rdnr. 517.Google Scholar
  76. 79.
    Siehe oben § 13 C I 2, S. 612 ff.Google Scholar
  77. 80.
    BGH v. 14. November 1991, NJW 1992, 1448 (1449); BGH v. 12. Juli 2001, NJW 2001, 3327 (3328); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 8; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 19.Google Scholar
  78. 81.
    BGH v. 30. März 1995, ZIP 1995, 812 (813); Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 21.Google Scholar
  79. 82.
    BGH v. 30. November 1977, WM 1978, 266 (267); Erman/Seiler § 766 Rdnr. 7; Esser/ Weyers BT 1, § 40 II 1c, S. 346; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 24; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 33.Google Scholar
  80. 83.
    BGH v. 28. Januar 1993, BGHZ 121, 224 (229 ff.); Brox/Walker Rdnr. 326c; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 25; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 29.Google Scholar
  81. 84.
    BGH v. 27. Mai 1957, BGHZ 24, 297 (302); RGRK/Mormann § 766 Rdnr. 2.Google Scholar
  82. 85.
    BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (123 ff.) m.w.N; zustimmend Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 22.Google Scholar
  83. 86.
    Dazu allgemein Larenz/Wolf § 47 Rdnr. 23.Google Scholar
  84. 87.
    Gleiches würde für eine Vollmacht gelten.Google Scholar
  85. 88.
    So auch Keim NJW 1996, 2274 (2275); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II lb/c, S. 5 f.Google Scholar
  86. 89.
    Einen solchen Fall betraf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes.Google Scholar
  87. 90.
    So Keim NJW 1996, 2274 (2276); Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 45.Google Scholar
  88. 91.
    BGH v. 25. November 1963, BGHZ 40, 297 (304 ff.); BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (127 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 23; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 46; in bezug auf eine formnichtige Ausfüllungsermächtigung a.A. Bülow ZIP 1996, 1694 (1695 f.).Google Scholar
  89. 92.
    Siehe oben § 13 B I bis III, S. 603 ff.Google Scholar
  90. 93.
    BGH v. 28. Januar 1993, BGHZ 121, 224 (228); a.A. K. Schmidt ZIP 1986, 1510 (1515 f.); offen Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 6.Google Scholar
  91. 94.
    Dazu allgemein K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 5 I lb, S. 90 f.Google Scholar
  92. 95.
    BGH v. 28. November 1957, BGHZ 26, 142 (151 f.); BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (128 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 30; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 51. Allgemein zur Unbeachtlichkeit von Formverstößen nach § 242 BGB Larenz/ Wolf §27 Rdnr. 44 ff.Google Scholar
  93. 96.
    Siehe oben § 13 C I 3, S. 614 ff.Google Scholar
  94. 97.
    Dazu oben § 13 C I 2, S. 612 ff.Google Scholar
  95. 98.
    Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; ausführlich Bydlinski WM 1992, 1301 (1304 ff.).Google Scholar
  96. 99.
    BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (215 f.); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3; Medicus Rdnr. 516.Google Scholar
  97. 100.
    BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (215 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 73; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 50.Google Scholar
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    BGH v. 1. Juni 1994, BGHZ 126, 174 (177); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (216 ff.) mit weiteren Einzelheiten. Dazu auch Ehricke JZ 2000, 466 ff. Zur Kündigung der Bürgschaft siehe unten § 13 E III, S. 633. So auch Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3.Google Scholar
  99. 103.
    Vgl. BGH v. 7. März 1996, NJW 1996, 1470 (1472).Google Scholar
  100. 104.
    So zum Teil auch die Rechtsprechung: BGH v. 1. Juni 1994, BGHZ 126, 174 (176 ff.); BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (24 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 345; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Schlechtriem Rdnr. 553 Fn. 31; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 49.Google Scholar
  101. 105.
    A.A. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (30) unter Bezugnahme auf den Mangel an Fremddisposition, der im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB aber richtigerweise keine entscheidende Rolle spielt. Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 51; so auch noch BGH v. 4. Juni 1987, NJW 1987, 3126 (3127).Google Scholar
  102. 107.
    A.A. BGH v. 18. Januar 1996, BGHZ 132, 6 (9) mit der merkwürdigen Begründung, aus „objektiver Sicht“ strebe der Bürge nur eine Sicherung der gegenwärtigen Verbindlichkeiten an, so daß die Haftung für zukünftige Verbindlichkeiten nicht zu den einer Inhaltskontrolle entzogenen essentialia negotii gehöre. Der neuen Rechtsprechung folgend Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 74.Google Scholar
  103. 108.
    BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (30 f.); BGH v. 7. März 1996, NJW 1996, 1470 (1472 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72.Google Scholar
  104. 109.
    Dazu unten § 13 C II 2, S. 621 ff.Google Scholar
  105. 110.
    Siehe bereits oben § 13 C I 1, S. 610 ffGoogle Scholar
  106. 111.
    § 138 Abs. 2 BGB kann auf die Bürgschaft als bloß einseitig verpflichtenden Vertrag keine Anwendung finden; statt aller BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467); Erman/Palm § 138 Rdnr. 13.Google Scholar
  107. 112.
    BGH (XL Zivilsenat) v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 ff. mit überblick zur Entwicklung der Rechtsprechung. Dazu Replik in BGH (IX. Zivilsenat) v. 15. Februar 2000, NJW 2000, 1185 f.Google Scholar
  108. 113.
    Dazu allgemein Larenz/Wolf § 41 Rdnr. 41 ff.Google Scholar
  109. 114.
    BVerfG v. 19. Oktober 1993, BVerfGE 89, 214 (233 f.); ferner BVerfG v. 5. August 1994, NJW 1994, 2749 (2750).Google Scholar
  110. 115.
    Schmidt-Rimpler AcP 147 (1942), 130 (151).Google Scholar
  111. 116.
    Grundlegend zu diesem Problemkreis Enderlein Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996.Google Scholar
  112. 117.
    Der oben in Fn. 112 erwähnte Vorlagebeschluß des XI. Zivilsenats hat sich aufgrund einer Rücknahme der zugrundeliegenden Revision erledigt.Google Scholar
  113. 118.
    überblick zur neueren Rechtsprechung auch bei Tiedtke NJW 2001, 1015 ff.Google Scholar
  114. 119.
    Vgl.einerseitsfürKinderBGH(IX.Zivilsenat)v.24.Februarl994, BGHZ 125, 206(210 ff.); andererseits für Ehegatten BGH (IX. Zivilsenat) v. 25. April 1996, BGHZ 132, 328 (339).Google Scholar
  115. 120.
    über die Konkretisierung dieses Erfordernisses besteht zwischen den Senaten des Bundesgerichtshofes wiederum Streit: Einerseits wird darauf abgestellt, ob der Bürge auf absehbare Zeit finanziell nicht einmal in der Lage sein wird, die Zinsen der Hauptschuld zu bedienen; so BGH (XI. Zivilsenat) v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2586). Nach dem entgegengesetzten Konzept soll maßgeblich sein, ob das pfändbare Vermögen des Bürgen ausreichen wird, um innerhalb von 5 Jahren 25 % der Hauptschuld abzutragen: BGH (IX. Zivilsenat) v. 18. September 1997, BGHZ 136, 347 (351).Google Scholar
  116. 121.
    BGH v. 24. November 1992, BGHZ 120, 272 (275 ff.); BGH v. 24. Februar 1994, BGHZ 125, 206 (210 ff.); BGH v. 5. November 1996, BGHZ 134, 42 (48 ff.); Habersack MünchKomm, BGB § 765 Rdnr. 18 ff.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 169 ff.Google Scholar
  117. 122.
    Vgl. den Fall in BVerfG v. 19. Oktober 1993, BVerfGE 89, 214 ff., in dem der Vertreter der Gläubigerbank angab, die Bürgschaft „nur für die Akten“ zu benötigen; Medicus Rdnr. 516; Schlechtriem Rdnr. 550a.Google Scholar
  118. 123.
    BGH v. 18. Dezember 1997, BGHZ 137, 329 (333 f.); BGH v. 8. Oktober 1998, NJW 1999, 58 f.; BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467).Google Scholar
  119. 124.
    So auch BGH v. 29. Juni 1999, 2584 (2586); Brox/Walher Rdnr. 326a; Erman/Seiler § 675 Rdnr. 13.Google Scholar
  120. 125.
    BGH v. 24. Februar 1994, BGHZ 125, 206 (212 f.); BGH v. 8. Oktober 1998, 58 (60); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 19.Google Scholar
  121. 126.
    BGH v. 24. November 1992, BGHZ 120, 272 (278); BGH v. 5. November 1996, BGHZ 134, 42 (49); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 22.Google Scholar
  122. 127.
    BGH v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2588); a.A. noch BGH v. 5. Januar 1995, BGHZ 128, 230 (234).Google Scholar
  123. 128.
    BGH v. 23. Januar 1997, BGHZ 134, 325 (328); BGH v. 18. September 1997, BGHZ 136, 347 (353).Google Scholar
  124. 129.
    BGH v. 25. April 1996, BGHZ 132, 328 (334 f.); BGH v. 11. März 1997, BGHZ 135, 66 (70).Google Scholar
  125. 130.
    BGH v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2587).Google Scholar
  126. 131.
    BGH v. 8. Oktober 1998, NJW 1999, 58 (60) für ab dem 1. Januar 1999 geschlossene Bürgschaftsverträge; in dieser Richtung bereits auch Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 25; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3b, S. 10.Google Scholar
  127. 132.
    Die ältere Rechtsprechung, nach der die angeführten Zweckbeschränkungen nicht vertraglich fixiert werden mußten, behalf sich damit, daß die Bürgschaft bei der Erwartung eines Vermögenserwerbes des Bürgen nicht vor diesem Erwerb fällig wurde bzw. daß bei der Gefahr von Vermögensverlagerungen unter Ehegatten mit dem Ende dieser Gefahr (z.B. bei Scheidung) die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft entfiel; so BGH v. 23. Januar 1997, BGHZ 134, 325 (328 ff.).Google Scholar
  128. 133.
    Zum Inhalt der Bürgenpflicht bei nicht auf Geldzahlung gerichteten Hauptverbindlichkeiten oben § 13 C I 2, S. 612 ff.Google Scholar
  129. 134.
    BGH v. 11. Januar 1996, NJW 1996, 930 (931); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 6; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 132.Google Scholar
  130. 135.
    In diesem Fall ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch der (potentielle) Hauptschuldner gemäß § 328 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf die Darlehensauszahlung erhalten soll; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 7. Zudem liegt es aufgrund der ähnlichkeit eines solchen Vertragsverhältnisses mit einem Kreditauftrag i.S. des § 778 BGB nahe, wie bei diesem auf das Formerfordernis des § 766 BGB zu verzichten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. sowie unten § 13 I, S. 647 ff.Google Scholar
  131. 136.
    Medicus Rdnr. 514.Google Scholar
  132. 137.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 347; Habersack MünchKomm, BGB § 765 Rdnr. 6; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 132.Google Scholar
  133. 138.
    Siehe oben § 13 C 11, S. 610 ff.Google Scholar
  134. 139.
    BGH v. 18. Januar 1996, NJW 1996, 2274 (2275); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 85; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 4b, S. 14 f.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 117. Zu Gläubigerobliegenheiten im Zusammenhang mit dem Regreß des Bürgen siehe unten § 13 E V, S. 634 f.Google Scholar
  135. 140.
    Zu diesen zählt nicht der Hauptschuldner; siehe oben §13C I 1, S.610ff.Google Scholar
  136. 141.
    BGH v. 9. Oktober 1978, BGHZ 72, 198 (204); Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 348; Medicus Rdnr. 516.Google Scholar
  137. 142.
    Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 89; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 11; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 185.Google Scholar
  138. 143.
    Erman/Seiler § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 91; Schlecht-riem Rdnr. 561.Google Scholar
  139. 144.
    BGH v. 15. Juli 1999, NJW 1999, 3195 (3197); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 96.Google Scholar
  140. 145.
    Siehe oben § 13 C I 2, S. 612 ff.Google Scholar
  141. 146.
    Zur Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 f.Google Scholar
  142. 147.
    Erman/Seiler § 767 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 3 f.; Staudinger/ Horn § 767 Rdnr. 10.Google Scholar
  143. 148.
    Siehe oben § 13 B III, S. 607 ff.Google Scholar
  144. 149.
    BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (356 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 350.Google Scholar
  145. 150.
    BGH v. 25. November 1981, BGHZ 82, 323 (326 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 6; Schlechtriem Rdnr. 556.Google Scholar
  146. 151.
    RGRK/Mormann § 767 Rdnr. 8; a.A. RG v. 14. März 1940, RGZ 163, 91 (98 f.); Larenz/ Canaris BT 2, § 60 III Id, S. 12; Staudinger/Horn § 767 Rdnr. 51.Google Scholar
  147. 152.
    JauernigWollkommer § 767 Rdnr. 9; Medicus JuS 1971, 497 (500); a.A. BGH v. 3. Juli 1952, BGHZ 6, 385 (396 ff.).Google Scholar
  148. 153.
    Hingegen sind nachträgliche Unterhaltssteigerungen aufgrund einer verbesserten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen mangels einer gesonderten Vereinbarung im Bürgschaftsvertrag nicht von der Haftung umfaßt; so für den Regelfall auch Staudinger/ Horn § 767 Rdnr. 35.Google Scholar
  149. 154.
    So Erman/Seiler § 767 Rdnr. 5; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 6.Google Scholar
  150. 155.
    Bezeichnenderweise stellen einen Hauptanwendungsfall des § 313 BGB Unterhaltsverträge (!) dar: BT-Drucks. 14/6040, S. 174 f.; vgl. dazu für die Bürgschaft i.S. der hier vertretenen Auffassung auch RG v. 14. März 1940, RGZ 163, 91 (99).Google Scholar
  151. 156.
    Dazu oben § 13 B III, S. 607 ff.Google Scholar
  152. 157.
    Brox/Walker Rdnr. 327; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 8; Medicus Rdnr. 522.Google Scholar
  153. 158.
    Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 10; Medicus Rdnr. 522; Staudinger/Horn § 767 Rdnr. 38.Google Scholar
  154. 159.
    Siehe dazu im Zusammenhang mit Globalbürgschaften schon § 13 C II 1, S. 619 ff.Google Scholar
  155. 160.
    Dabei wird die Verjährung der Hauptverbindlichkeit nicht durch eine Klage gegen den Bürgen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt: BGH v. 9. Juli 1998, BGHZ 139, 214 (216).Google Scholar
  156. 161.
    Erman/Seiler § 768 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 768 Rdnr. 2; a.A. wohl Staudinger/Horn § 768 Rdnr. 1.Google Scholar
  157. 162.
    Erman/Seiler § 768 Rdnr. 7; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 4, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III Id, S. 12; Staudinger/Horn § 768 Rdnr. 2.Google Scholar
  158. 163.
    Habersack MünchKomm. BGB § 768 Rdnr. 3.Google Scholar
  159. 164.
    Brox/Walker Rdnr. 331; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 Ulla, S. 11.Google Scholar
  160. 165.
    Erman/Seiler § 770 Rdnr. 4; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 6; Schlechtriem Rdnr. 553; Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 20 ff.Google Scholar
  161. 166.
    g 770 Abs. 2 BGB ist daher genaugenommen kein Ausdruck der Akzessorietät, sondern der Subsidiarität der Bürgschaft. Dazu näher unten § 13 D II, S. 630 ff.Google Scholar
  162. 167.
    RG v. 16. Juni 1932, RGZ 137, 34 (36); Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 9; a.A. Esser/ Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352.Google Scholar
  163. 168.
    Erman/Seiler § 770 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 7; a.A. Larenz/ Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 13; offengelassen von BGH v. 30. November 1964, BGHZ 42, 396 (398).Google Scholar
  164. 169.
    Erman/Seiler § 770 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 5. In diesem Fall kann gegebenenfalls aber noch eine Einrede des Hauptschuldners bestehen (z.B. aus § 853 BGB bei einem Betrug des Gläubigers gegenüber diesem), für die dann § 768 Abs. 2 BGB gilt: BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (357).Google Scholar
  165. 170.
    BGH v. 16. Februar 1984, NJW 1984, 2455 (2456); Erman/Seiler § 770 Rdnr. 5; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 6 f. Zur Aufgabe von Sicherheiten durch den Gläubiger (§ 776 BGB) vgl. noch unten § 13 E V, S. 634 f.Google Scholar
  166. 171.
    Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 3; a.A. BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (357); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; offen jetzt BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2468).Google Scholar
  167. 172.
    BGH v. 19. September 1991, BGHZ 115, 177 (182 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 351; a.A. Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 2b, S. 13.Google Scholar
  168. 173.
    Dazu oben § 13 B I, S. 603 f.Google Scholar
  169. 174.
    Siehe oben bei und in Fn. 166.Google Scholar
  170. 175.
    Mot. II, S. 669 ff.; RG v. 14. Februar 1918, RGZ 92, 219 (220); Habersack MünchKomm. BGB § 771 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 7.Google Scholar
  171. 176.
    Dazu zählt analog auch etwaiges Sicherungseigentum: Erman/Seiler § 772 Rdnr. 2; Palandt/Sprau § 772 Rdnr. 2; RGRK/Mormann § 772 Rdnr. 2.Google Scholar
  172. 177.
    Habersack MünchKomm. BGB § 771 Rdnr. 4.Google Scholar
  173. 178.
    Vgl. RGRK/Mormann § 771 Rdnr. 1 (ablehnend) und Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 8 (befürwortend).Google Scholar
  174. 179.
    Dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1997, § 8 III, S. 203 ff.Google Scholar
  175. 180.
    Auch in diesem Fall hemmt eine Klage gegen den Bürgen jedoch nicht i.S. des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung der Hauptschuld (siehe oben Fn. 160), auf die sich auch der selbstschuldnerische Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen kann: BGH v. 12. März 1980, BGHZ 76, 222 (226).Google Scholar
  176. 181.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349; Habersack MünchKomm. BGB § 773 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 773 Rdnr. 3.Google Scholar
  177. 182.
    BGH v. 25. September 1968, NJW 1968, 2332; Brox/Walker Rdnr. 330; Erman/Seiler § 773 Rdnr. 2.Google Scholar
  178. 183.
    RG v. 2. Dezember 1881, RGZ 6, 154 (156); Erman/Seiler § 773 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 773 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 773 Rdnr. 6.Google Scholar
  179. 184.
    Dazu oben § 13 D I, S. 626 ff.Google Scholar
  180. 185.
    Die Vorteile des § 777 BGB greifen zugunsten des Bürgen demgegenüber nicht ein, wenn er sich für in einem definierten Zeitraum entstehende künftige Verbindlichkeiten verbürgt hat; für diese haftet er — vorbehaltlich der Verjährungsvorschriften — unbefristet: BGH v. 12. Januar 1966, WM 1966, 275 (276); Erman/Seiler § 777 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 777 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 777 Rdnr. 5.Google Scholar
  181. 186.
    Näher oben § 13 D II, S. 630 ff.Google Scholar
  182. 187.
    Dazu oben § 13 C II 1, S. 619 ff.Google Scholar
  183. 188.
    BGH v. 6. Mai 1993, NJW 1993, 1917 (1918); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 8; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 55.Google Scholar
  184. 189.
    Derleder NJW 1986, 97 (102); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 55; Staudin-ger/Horn § 765 Rdnr. 232.Google Scholar
  185. 190.
    Larenz/Canaris BT 2, § 60 V lb, S. 19.Google Scholar
  186. 191.
    BGH v. 21. Januar 1993, NJW-RR 1993, 944; Erman/Seiler § 765 Rdnr. 8; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 56; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 230.Google Scholar
  187. 192.
    Soergel/Zeiß § 418 Rdnr. 4; a.A. Erman/HP. Westermann § 418 Rdnr. 1.Google Scholar
  188. 193.
    Palandt/Heinrichs § 414Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 13;RGRK/ Mormann § 766 Rdnr. 1; a.A. RG v. 18. März 1909, RGZ 70, 411 (415 f.); Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 214.Google Scholar
  189. 194.
    Erman/H.P. Westermann § 418 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 218.Google Scholar
  190. 195.
    Soweit der Gläubiger den Hauptschuldner aus seiner Verbindlichkeit entläßt (§ 397 BGB), erlischt die Bürgenschuld bereits gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB.Google Scholar
  191. 196.
    BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2468); Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 3; im Grundsatz auch Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 21; a.A. noch BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (358 f.).Google Scholar
  192. 197.
    Dazu näher unten § 13 G, S. 639 ff.Google Scholar
  193. 198.
    Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 15. Näher unten § 13 G, S. 639 ff.Google Scholar
  194. 199.
    Erman/Seiler § 776 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 11.Google Scholar
  195. 200.
    BGH v. 15. Juni 1964, BGHZ 42, 53 (57); BGH v. 24. September 1980, BGHZ 78, 137 (143); RGRK/Mormann § 776 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 10.Google Scholar
  196. 201.
    Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 8 ff.; Schlechtriem Rdnr. 561; Staudinger/ Horn § 776 Rdnr. 3; enger (nur vorsätzliches Tun): BGH v. 22. Juni 1966, NJW 1966, 2009; Erman/Seiler § 776 Rdnr. 4; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 6, S. 353.Google Scholar
  197. 202.
    Zu diesen Vertragstypen näher oben § 11 B und C, S. 556 ff.Google Scholar
  198. 203.
    Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV, S. 354.Google Scholar
  199. 204.
    BGH v. 21. Dezember 1970, BGHZ 55, 117 (120); Erman/Seiler § 775 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 11 ff.; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 4.Google Scholar
  200. 205.
    Prot. II, S. 385; Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 1; Medicus Rdnr. 530; RGRK/Mormann § 775 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 1.Google Scholar
  201. 206.
    Siehe bereits oben § 13 D II, S. 631 f. zu § 773 Abs. 1 Nr. 2 BGB.Google Scholar
  202. 207.
    Da ein solcher Verzicht gegenüber dem Hauptschuldner nicht zum Inhalt des Bürgschaftsvertrages mit dem Gläubiger gehört, bedarf er nicht der Form des § 766 BGB: RG v. 22. September 1904, RGZ 59, 10 (13 f.); Erman/Seiler § 775 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 13; a.A. Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 5.Google Scholar
  203. 208.
    BGH v. 23. Juni 1995, NJW 1995, 2635 (2637); Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 12.Google Scholar
  204. 209.
    Da er zu der Zahlung an den Gläubiger verpflichtet ist, handelt es sich strenggenommen nicht um ein freiwilliges Vermögensopfer (Aufwendung), sondern einen den Aufwendungen gleichzustellenden auftragstypischen Schaden; siehe oben § 11 B V Id, S. 574 ff.Google Scholar
  205. 210.
    Näher oben § 11 B V lb, S. 572 f.Google Scholar
  206. 211.
    Erman/Seiler § 774 Rdnr. 12; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 19; Staudin-ger/Horn § 774 Rdnr. 4.Google Scholar
  207. 212.
    Zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen kann freilich — in der Form des § 766 BGB vereinbart sein, daß die Hauptforderung erst bei vollständiger Leistung des Bürgen auf diesen übergeht. Ob diese Vereinbarung auf der Basis Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Gläubigers getroffen werden kann, ist umstritten: dafür BGH v. 23. Oktober 1986, NJW 1987, 374 (375); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 3; dagegen Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 5.Google Scholar
  208. 213.
    Jedoch darf der Insolvenzverwalter eines in Insolvenz geratenen Gläubigers der Aufrechnung unter der Voraussetzung eines Verzichts auf die Bürgschaft widersprechen, um zu verhindern, daß der Bürge durch die (gemäß § 271 BGB grundsätzlich mögliche) vorzeitige Aufrechnung gegenüber dem Gläubiger (vgl. § 94 InsO) seine illiquide Gegenforderung durch die Wirkung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB quasi gegen die — gegebenenfalls noch werthaltige — Hauptverbindlichkeit „austauscht“; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 14; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 29. Infolge des Verzichts kann der Insolvenzverwalter die Forderung gegen den Hauptschuldner in voller Höhe beitreiben und muß den Bürgen für seine Gegenforderung nur in Höhe der Insolvenzquote befriedigen (vgl. § 38 InsO); im Fall der Aufrechnung wäre diese Wertdifferenz zweckwidrig dem Bürgen als neuem Inhaber der Hauptschuld zugute gekommen, der mit der Bürgschaft sozusagen seine Gegenforderung gegen den Gläubiger „gesichert“ hätte.Google Scholar
  209. 214.
    Dazu oben § 13 B II 2, S. 604 ff.Google Scholar
  210. 215.
    Siehe oben § 13 F II 1, S. 636 f.Google Scholar
  211. 216.
    Die Gegenrechte des Hauptschuldners hindern nicht schon die Legalzession als solche: Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 40; a.A. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355.Google Scholar
  212. 217.
    BGH v. 11. Januar 1990, BGHZ 110, 41 (43); BGH v. 23. Juni 1995, NJW 1995, 2635 (2636); Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2a, S. 15; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 21 f.Google Scholar
  213. 218.
    Dazu unten § 13 G, S. 639 ff.Google Scholar
  214. 219.
    BGH v. 11. Januar 1990, BGHZ 110, 41 (45 f.); Brox/Walker Rdnr. 336; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2b, S. 15.Google Scholar
  215. 220.
    Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.Google Scholar
  216. 221.
    BGH v. 14. Juli 1983, BGHZ 88, 185 (189 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 22; RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 43.Google Scholar
  217. 222.
    Vgl. Bydlinski MünchKomm. BGB4 § 426 Rdnr. 29 ff. mit Nachweisen auch zu abweichenden Konzeptionen.Google Scholar
  218. 223.
    BGH v. 17. März 1982, BGHZ 83, 206 (208 f.); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 14; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 26; zweifelnd Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 47. In diesem Fall darf der übergang der Bürgschaften jedoch nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden (§ 426 Abs. 2 Satz 2 BGB); siehe dazu oben § 13 F II 2, S. 637 f.Google Scholar
  219. 224.
    Erman/Seiler § 774 Rdnr. 14; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 22; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 51.Google Scholar
  220. 225.
    Vgl. Bydlinski MünchKomm. BGB4 § 426 Rdnr. 1.Google Scholar
  221. 226.
    BGH v. 15. Mai 1986, NJW 1986, 3131 (3132); Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 48. Zum Inhalt des Befreiungsanspruchs siehe oben § 13 F I, S. 635 f.Google Scholar
  222. 227.
    Näher oben § 13 E V, S. 634 f.Google Scholar
  223. 228.
    BGH v. 11. Juni 1992, NJW 1992, 2286 (2287); BGH v. 13. Januar 2000, NJW 2000, 1034 (1035); Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 5; Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 15; zweifelnd Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356.Google Scholar
  224. 229.
    Siehe oben § 13 E V, S. 634 f.Google Scholar
  225. 230.
    Zu dieser näher § 13 H III, S. 645 f.Google Scholar
  226. 231.
    Siehe oben § 13 F II 2, S. 637 f.Google Scholar
  227. 232.
    Umfassende übersicht zum Meinungsstand bei Marburger 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht ohne Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5. Aufl. 1999, 20. Problem.Google Scholar
  228. 233.
    BGH v. 29. Juni 1989, BGHZ 108, 179 (182 ff.); Bayer/Wandt JuS 1987, 271 (274); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356 f.; Habersack Münch-Komm. BGB § 774 Rdnr. 25; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16; vertiefend Schan-bacher AcP 191 (1991), 87 (96 ff.).Google Scholar
  229. 234.
    Siehe oben § 13 G I, S. 639 ff.Google Scholar
  230. 235.
    Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 30 i.V. mit Rdnr. 23 f.; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3b, S. 16 ff.; Medicus Rdnr. 531.Google Scholar
  231. 236.
    Vgl. auch für die Bestimmung der Haftungsanteile bei Gesellschaftern, die für eine Verbindlichkeit ihrer Gesellschaft Sicherheiten bestellen, BGH v. 24. September 1992, NJW 1992, 3228 (3229).Google Scholar
  232. 237.
    Siehe oben § 13 A, S. 602 f.Google Scholar
  233. 238.
    Baur/Stürner § 38 Rdnr. 102 ff.; RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 8; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 68.Google Scholar
  234. 239.
    Erman/Seiler § 774 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 357; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16.Google Scholar
  235. 240.
    Siehe oben § 13 G I, S. 639 ff.Google Scholar
  236. 241.
    Dazu § 13 D II, S. 630 ff.Google Scholar
  237. 242.
    Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 24 m.w.N.Google Scholar
  238. 243.
    BGH v. 2. Mai 1979, BGHZ 74, 244 (248); BGH v. 27. Februar 1992, NJW 1992, 1881 (1883); auch Brox/Walker Rdnr. 340.Google Scholar
  239. 244.
    Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 12; Habersack MiinchKomm. BGB § 765 Rdnr. 99; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 2, S. 81.Google Scholar
  240. 245.
    BGH v. 17. Oktober 1996, NJW 1997, 255 (256); Fikentscher Rdnr. 1004; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 100; Medicus Rdnr. 537; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 32.Google Scholar
  241. 246.
    Siehe oben § 13 B III, S. 607 ff.Google Scholar
  242. 247.
    Dazu oben § 13 B III, S. 607 ff.Google Scholar
  243. 248.
    Dazu oben § 13 F, S. 635 ff.Google Scholar
  244. 249.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349 f.Google Scholar
  245. 250.
    BGH v. 5. Juli 1990, NJW-RR 1990, 1265; Medicus Rdnr. 537; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 100; großzügiger bei Kaufleuten Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 12; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 4, S. 81 f.; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 25.Google Scholar
  246. 251.
    BGH v. 12. März 1992, NJW 1992, 1446 (1447); BGH v. 23. Januar 1997, NJW 1997, 1435 (1437); BGH v. 2. April 1998, NJW 1998, 2280 (2281).Google Scholar
  247. 252.
    Siehe oben § 13 D II, S. 630 ff.Google Scholar
  248. 253.
    BGH v. 2. Februar 1989, NJW 1989, 1484 (1485); BGH v. 19. März 1998, NJW 1998, 2138 (2141); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomrn. BGB § 765 Rdnr. 101; Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 11.Google Scholar
  249. 254.
    Die folgenden Ausführungen zu Nachbürgschaft und Rückbürgschaft sind zum Teil sehr komplex. Sie stellen keinen „Lernstoff dar, sondern ergeben sich ganz überwiegend aus einer präzisen Anwendung des Gesetzes. Der studentische Leser sollte sich daher bemühen, die erläuterten Rechtsverhältnisse anhand der jeweils angeführten gesetzlichen Bestimmungen nachzuvollziehen.Google Scholar
  250. 255.
    Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 57 m.w.N.Google Scholar
  251. 256.
    Vor- und Nachbürge sind keine Mitbürgen i.S. des § 769 BGB, da sie sich für verschiedene Verbindlichkeiten verbürgt haben!Google Scholar
  252. 257.
    Siehe oben § 13 D I 4, S. 630.Google Scholar
  253. 258.
    Im Ergebnis ebenso BGH v. 13. Dezember 1978, BGHZ 73, 94 (96 f.); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 15; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 112; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20; Medicus Rdnr. 535. Entgegen der dort geäußerten Ansicht erwirbt der Nachbürge jedoch nicht gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (analog) die durch die Vorbürgschaft gesicherte Hauptschuld und mit dieser nach den §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auch die Vorbürgschaft. Vielmehr ist für den Nachbürgen „Hauptschuldner“ i.S. des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vorbürge, so daß die Legalzession die Vorbürgschaft umfaßt. Die durch diese gesicherte Hauptverbindlichkeit geht nur aufgrund des Akzessorietätsprinzips mit auf den Nachbürgen über; so auch zutreffend Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 58 m.w.N. Befriedigt dann der Vorbürge den Nachbürgen als neuen Gläubiger der Hauptverbindlichkeit, geht in direkter Anwendung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB die Hauptverbindlichkeit auf ihn über.Google Scholar
  254. 259.
    Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 112; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20 f.; a.A. Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 358; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 59.Google Scholar
  255. 260.
    Siehe oben § 13 F II 1, S. 636 f.Google Scholar
  256. 261.
    Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 60 m.w.N. Zu einer Kombination von Nach- und Rückbürgschaft siehe BGH v. 13. Dezember 1978, BGHZ 73, 94 ff.; für die „Hintereinanderschaltung“ mehrerer Rückbürgschaften vgl. RG v. 3. Dezember 1934, RGZ 146, 67 ff.Google Scholar
  257. 262.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 357; Fikentscher Rdnr. 1006; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 117; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 4, S. 21; Medicas Rdnr. 536; Stau-dinger/Hom Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 61; a.A. RG v. 3. Dezember 1934, RGZ 146, 67 (70), jedoch ohne nachvollziehbare Begründung.Google Scholar
  258. 263.
    Aus der Gegenüberstellung von (Geld-)Darlehen und Sachdarlehen in den §§ 488, 607 BGB ergibt sich, daß § 778 BGB mit „Darlehen“ nur das erstere meint (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 270). Der Auftrag zur Erteilung eines Sachdarlehens unterliegt daher nur den §§662 ff. BGB.Google Scholar
  259. 264.
    Am klarsten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI lb, S. 22; sachlich auch BGH v. 23. Februar 1956, WM 1956, 463 (465); BGH v. 23. März 1960, WM 1960, 879 (880); Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 5; RGRK/Mormann § 778 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 778 Rdnr. 4.Google Scholar
  260. 265.
    A.A. Erman/Seiler § 778 Rdnr. 2.Google Scholar
  261. 266.
    BGH v. 28. März 1956, WM 1956, 1211 (1212); Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 778 Rdnr. 4.Google Scholar
  262. 267.
    Daß das Rechtsverhältnis trotz des Handelns des Beauftragten auf eigene Rechnung dem oben § 11 B II 1 (S. 557 ff.) entwickelten Begriff der Besorgung eines übertragenen, d.h. der Sphäre des Auftraggebers zugehörigen Geschäfts genügt, ergibt sich daraus, daß der Auftraggeber die Kreditgewährung an den Dritten schon vor der Beauftragung zu „seiner Angelegenheit“ gemacht hat (siehe oben § 11 B II 1, S. 557 ff.).Google Scholar
  263. 268.
    Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 3.Google Scholar
  264. 269.
    Esser/Weyers BT 1, § 40 V 2, S. 358 f.; Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 8; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2a, S. 22 f.; RGRK/Mormann § 778 Rdnr. 2; Staudinger/ Horn § 778 Rdnr. 8. Aus diesem Grunde spricht vieles dafür, § 766 BGB mit Larenz/ Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. auf solche, dem Kreditauftrag ähnliche Bürgschaften nicht anzuwenden, bei denen sich der Gläubiger zur Gewährung eines Darlehens an Dritte gegenüber dem Bürgen verpflichtet hat (siehe bereits oben Fn. 135).Google Scholar
  265. 270.
    Siehe oben § 11 B IV bis VI, S. 565 ff.Google Scholar
  266. 271.
    Erman/Seiler § 778 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 7, 9; Staudin-ger/Horn § 778 Rdnr. 11 ff. Unrichtig Brox/Walker Rdnr. 325c; Schlechtriem Rdnr. 447: § 670 BGB neben Bürgenhaftung. Dies kann schon deshalb nicht überzeugen, weil dann die Einrede des Kreditauftraggebers nach § 771 BGB umgangen würde.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2002

Authors and Affiliations

  • Hartmut Oetker
    • 1
  • Felix Maultzsch
    • 1
  1. 1.Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und ArbeitsrechtFriedrich-Schiller-Universität JenaJenaDeutschland

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