Rechtstheorie und Methodenlehre unter dem Einfluß des positivistischen Wissenschaftsbegriffs

Vgl. etwa. Rothacker, Einleitung in die Geisteswissenschaften, 2. Aufl. 1930, S. 190 ff.; speziell zum positivistischen Wissenschaftsbegriff: Ernst v. Hippel, Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, S. 196 ff.Google Scholar

Über den Einfluß Benthams auf den späteren Jhering und auf die lnteressenjurisprudenz Ph. Heck s vgl. Coing in ARSP 1968, S. 69 ff.; Pleister, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, 1982, S. 397 ff.Google Scholar

Vgl. zu Thomasius meine Abhandlung über „Sittlichkeit und Recht“ in „Reich und Recht in der deutschen Philosophie“, 1943, Bd. I, 5. 202 ff.; Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl. 1964, S. 137 ff.Google Scholar

Zu den verschiedenen Spielartendes Rechtspositivismus Ott, Der Rechtspositivismus, 1976.Google Scholar

Vgl. die treffende Darstellung dieser Position und ihrer Auswirkungen auf die Rechtslehre bei Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S. 59 ff.CrossRefGoogle Scholar

Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, S. 2; Schönfeld, Grundlegung, S. 63 u. 524.Google Scholar

So Brusiin, Über das juristische Denken, 1951, S. 156 ff.Google Scholar

So eindeutig Kelsen in seiner Schrift „Was ist Gerechtigkeit?“, 1953.Google Scholar

Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935); Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 563, der (in den Anm. 16–18) auch auf den Zusammenhang einer „naturalistischen“ Moral- und Rechtstheorie mit Nietzsche s „Willen zur Macht“ hinweist; Erik Wolf, Große Rechtsdenker, S. 623 ff.Google Scholar

Der Positivismus des 19. Jahrhunderts nahm einen strengen Determinismus im Sinne des kausal-mechanischen Weltbildes an. In der Gegenwart ist dieser vielfach zu einer statistischen Gesetzmäßigkeit abgeschwächt.Google Scholar

Vgl. meine Schrift über „Das Problem der Rechtsgekung“ (1929, Neudruck mit einem Nachwort, 1967); Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. S. 543 ff. u. Festschr. f. Marcic, 1974, S. 63; Ryffel, Grundprobleme der Rechts- u. Staatsphilosophie S. 371 ff.Google Scholar

Seine psychologisch gemeinte Lehre von der Geschäftsgrundlage knüpft nicht zufällig an Windscheid s „Voraussetzung“ an.Google Scholar

In seinem Hauptwerk „Juristische Prinzipienlchre“, 5 Bände, 1894–1917, und in seiner „Kritik der juristischen Grundbegriffe“, 2 Bände, 1877 u. 1883.Google Scholar

Ira. folgenden wird die Prinzipienlehre nur mit Band- und Seitenzahl, die Kritik der juristischen Grundbegriffe mit „Kritik“ sowie Band- und Seitenzahl zitiert.Google Scholar

So auch Ott, a.a.O., S. 59.Google Scholar

Der Vortrag erschien zuerst 1848 im Druck. Er ist jetzt zugänglich in einer Ausgabe der Wissenschaftlichen Buchgesellschaft, 1951). Über Kirchmann vgl. Stinzing-Landsbukg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III, 2, S. 737 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 415; meinen Vortrag „Über die Unentbchrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft“, Berlin 1966.Google Scholar

In der so benannten Schrift von O, v. Gierke im Jahre 1889.Google Scholar

Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889.Google Scholar

A. Menger, Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1890 (Neudruck der Wissenschaftl. Buchgesellschaft, 1968). Dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 457.Google Scholar

Vgl. die äußerst kritischen Bemerkungen Reichels in seinem Geleitwort zu der Schrift von Harry Lange, Die Wandlungen Jherings, 1927.Google Scholar

Zur geistesgeschichtlich en Einordnung Jhering s vgl. W. Pleister, Persönlichkeit, Willeund Freiheit im Werke Jhering s, 1982, S. 1 ff., 41 ff., 148 ff., 295 ff., 358 ff., 397 ff.Google Scholar

Scherz und Ernst, 10. Aufl., S. 54 u. 57.Google Scholar

Zitiert wird im folgenden Bd. I nach der 3. Aufl., 1893; Bd. II nach der 2. Aufl., 1886.Google Scholar

Eine sehr harte Kritik übt Erik Wolf (Große Rechtsdenker, S. 651). Er wirft Jhering einen „ständigen Wechsel der Gesichtspunkte und Darstellungsweisen“ vor, mangelnde Begriffsklarheit — bald werde der Zweck als bloße Tatsache, bald als psychische oder sozialpsychische Ursache, bald als innerer Sinn des Rechts aufgefaßt — und ein „selbstherrliches Schalten mit dem Erbgut der Kultur“, das „manchmal fast grob wirke“ und unwillkürlich an das gleichzeitige Durcheinander im Baustil gemahne. Daran ist sicher zutreffend, daß Jhering ganz und gar ein Kind einer Zeit war, die sich in jähem Ungestüm den neu auf sie zukommenden Fragen — der großen Bedeutung, die die Naturwissenschaft und die Technik jetzt im Leben des Menschen zu spielen begannen, der Klassenbildung im Gefolge der „industriellen Revolution“, den dadurch entstehenden sozialen Problemen — zuwandte und noch nicht imstande war, sie geistig zu bewältigen. In dieser Lage nahm man wahllos dasjenige von dem überlieferten Gedankengut auf, was man noch glaubte gebrauchen zu können, und gab ebenso wahllos und voreilig vieles preis, was in Wahrheit nicht zu entbehren ist. Es ist Jhering s unbezweifelbare Größe, daß er sich diesem Neuen so aufgeschlossen zeigte; seine Grenze lag weniger in ihm selbst, als in der Zeit begründet. Zu einem sehr kritischen Urteil gelangt auch Christian Helfer in seinem Beitrag über „Jhering s Gesellschaftsanalyse im Urteil der heutigen Sozialwissenschaft“ in „Jhering s Erbe“, herausgeg. von Wieacker u. Wollschläger, S. 79 ff. Auch Jhering s soziologisch ausgerichtete Spätwerke verrieten, so sagt er, „eine Künstlernatur, die zwischen extremen Meinungen schwankte und Gegensätze arglos zu vereinen wußte“.Google Scholar

Über die Konsequenzen dieser Verlagerung des Schwerpunkts vom Individuum als „schöpferischer Persönlichkeit“ (im „Geist“) auf die Gesellschaft, das Kollektiv, vgl. W. Pleister, a.a.O., S. 304 ff; über Jhering s Gesellschaftsbegriff im Vergleich zu dem Hegel s, Pleister, S. 316ff.Google Scholar

In diesen beiden Hinsichten ist ihm die lnteressenjurisprudenz gefolgt. Der Verlagerung des Schwergewichts von der Person des Gesetzgebers, seiner freien Entscheidung, auf die Gesellschaft als den wahren Akteur entspricht die Forderung, die für das Gesetz „kausalen“ Interessen zu erforschen — die „genetische Interessentheorie“ Heck s; dem Festhalten an dem Gesetzesglauben entspricht die Auffassung, der Richter dürfe seine Wertungsmaßstäbe nur dem Gesetz selbst entnehmen, nicht aber auch außergesetzlichen Grundlagen des Rechts, wie der „Natur der Sache“, rechtsethischen Prinzipien (soweit diese nicht im Gesetz selbst zum Ausdruck gelangt sind), dem Naturrecht oder der Rechtsidee.Google Scholar

Zum Wertproblem bei Jhering vgl. Langemeijer in Wieacker-Wollschläger, Das Erbe Jhering s, S. 127 ff.Google Scholar

Siehe auch Schönfeld, Grundlegung der Rechtswissenschaft, S. 519; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 453. Die Begründung des Rechts auf das zufällige Dasein und die Entwicklung der Macht von „sozialen Organismen“, sagt Erik Wolf (a.a.O., S. 654), „wirkte zwar anregend auf die Rechtskritik und Rechtsneubildung, aber auch destruktiv auf die ethische Substanz der Rechtsordnung und Rechtsgesinnung“. Jhering sah nicht voraus, daß am Ende der totalen Entethisierung des Rechts das Gesetz als bloßes Instrument der Machtpolitik und der Jurist als „Techniker der Machtausübung“ übrigbleiben würden.Google Scholar

Seine methodologischen Hauptwerke werden wie folgt zitiert: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112, S. 1, zit. GA; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912, zit. RG; Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, zit. B. Vgl. ferner den Anhang über „Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz“ in seinem Grundriß des Schuldrechts, 1929, und die Aufsätze in AcP 122, 173; 142, 129 u. 297.Google Scholar

Vgl. die Abhandlung „Begriff und Konstruktion in der Lehre der Interessenjurisprudenz“, in Festschr. f. Heck, Rümelin u. A. B. Schmidt, 1931, S. 60.Google Scholar

Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, RG-Festschr., Bd. I, S. 161; Wohin führt die Interessenjurisprudenz? 1932; Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben, 1939: Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950.Google Scholar

So vor allem in seinen Grundrissen des Schuldrechts und des Sachenrechts.Google Scholar

RG 1;B 31, 51.Google Scholar

Festgabe für Heck, Rümelin u. A. B. Schmidt, S. 72. Google Scholar

Eindeutig auch Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im Umbau, S. 15: „Erst dadurch, daß ein so umfassendes kausales Denken überall festen Boden erreichen kann, befähigt es dazu, objektive Erkenntnis werte zu erlangen und die Rechtswissenschaft zu einer Ursachenforschung zu erheben“. Kritisch dazu Hubmann, AcP 155, S. 92 f.; Engisch, Einführung, S. 187; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 568.Google Scholar

Coing hat jedoch (in ARSP, l 968, S. 69 ff.) nachgewiesen, daß die Grundgedanken und sogar die Terminologie der „lnteressenjurisprudenz“ bereits bei dem Philosophen Eduard Beneke (in seiner 1830 erschienenen Einleitung zu einer Schrift von J. Bentham ) vorgebildet sind.Google Scholar

Daß Heck s Rechtstheorie ihren immanenten Voraussetzungen nach auf dem philosophischen Positivismus beruht, habe ich 1937 in AcP 143, S. 271 ff. ausgeführt. Vgl. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 575 f. und Schönfeld, Grundlegung der Rechtswissenschaft, S. 516.Google Scholar

O. Brusiin, Über das juristische Denken, S. 124, Anm. 54.Google Scholar

Ähnlich urteilen auch Wieacker, a.a.O., und Fechner, Rechtsphilosophie, S. 29 und 35, Anm. 41.Google Scholar

Festgabe für Heck, Rümelin u. A. B. Schmidt, S. 67.Google Scholar

Ebenda, Anm. 1.Google Scholar

GA, S. 232, Anm. 357.Google Scholar

Eine ähnliche Wirkung hat in Deutschland kaum weniger als in Frankreich das Werk von Fr. Gény, Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privé Positif, ausgeübt. Es muß aber betont werden, daß sich Gény von der soziologischen Rechtslehre in Deutschland und von der älteren Interessenjurisprudenz dadurch unterscheidet, daß er den Blick des Juristen nicht nur auf die sozialen Tatsachen hinlenkt, sondern zugleich verlangt, diese im Lichte derjenigen Prinzipien zu würdigen, die in der „moralischen Natur“ des Menschen gegeben sind (vgl. besonders 2. Aufl., Bd. II, S. 88 ff.). Die Theorie, die das Recht selbst opfere, indem sie es allein den Tatsachen unterwerfe, bezeichnet er als „nihilisme doctrinaire“ (S. 98); ihr stellt er die These entgegen, „qu’il y a des principes de justice, supérieurs à la contingence des faits“ (S. 101). Die moralischen Prinzipien wiesen der juristischen Interpretation die Richtung; die Betrachtung der Tatsachen und der Natur der Dinge („nature des choses“) könne diese Prinzipien allein inhaltlich erfüllen (S. 104). Zu Gény vgl. auch Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 403 u. 639 f.Google Scholar

Ihr Thema lautet „Das Problem der Rechtsgewinnung.“Google Scholar

In einer Abhandlung über „Juristische Methode“ in „Leben in der Justiz“, S. 8 u. 11 des Sonderdrucks.Google Scholar

Kennzeichnend sind auch die Ausführungen, mit denen sich Heck dagegen wendet, den Ausdruck „Interessenjurisprudenz“ durch den Ausdruck „wertende Jurisprudenz“ zu ersetzen (B 50 f.). Einmal ist es ihm darum zu tun, den Zusammenhang mit Jhering zu wahren, „auf dessen Initiative die Reformbewegung wesentlich zurückgeht“. Jhering habe das Interesse als Grundbegriff behandelt,.und nicht von Wertungen geredet“. Zum anderen aber habe der Forscher „in der Regel nur die Werturteile des Gesetzgebers zu ermitteln“ (was Heck für eine Kausalforschung hält, da ihm ja der Gesetzgeber nur die zusammenfassende Bezeichnung für die „kausalen Interessen“ ist!), dagegen „nur in Ausnahmefällen selbst zu werten“. Dagegen möchte Stoll der Bezeichnung „Wertungsjurisprudenz“ den Vorzug geben (Festgabe, S. 67, Anm. 1; 75, Anm. 5). Er hält dies aber offenbar nur für einen terminologischen, nicht für einen sachlichen Unterschied.Google Scholar

Das unterscheidet ihre Lehre grundlegend von derjenigen Gény s (oben S. 53, Anm. 42), die den Positivismus als Wissenschaftsbegriff hinter sich läßt. Besonders deutlich wird dies an der Stelle, an der sich Gény gegen die positivistische Auffassung wendet, die „absolute Gerechtigkeit“ sei nur ein Gegenstand des reinen Glaubens, der absolut ausgeschlossen bleiben müsse „de l’horizon scientifique“ (Bd. II, S. 98 f.).Google Scholar

Zur Kritik vgl vor allem Binder, ZHR 100, S. 4 ff.Google Scholar

Stoll, Festgabe, S. 81; vgl. auch S. 87; ferner Heck, Grundriß des Schuldrechts, Anhang § 1 unter 1 b.Google Scholar

Stoll, Festgabe, S. 80.Google Scholar

Grundriß des Schuldrechts, Anhang § 1 unter 3.Google Scholar

Grundriß des Schuldrechts, S. 1.Google Scholar

Grundriß des Schuldrechts, Anhang § 1 unter 3.Google Scholar

Festgabe, S. 90.Google Scholar

Dagegen sieht Schreier (Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschäfte, S. 25), der ebenfalls einen Dualismus der Begriffe und Systeme vertritt, das „innere System“ als ein solches von „Wert- und Willensurteilen“, das von Heck so genannte „äußere“ System dagegen als ein solches von „kognitiven Urteilen“ an.Google Scholar

Heck meint — mit einem Bild, das bezeichnenderweise wieder der Naturwissenschaft entnommen ist, so wie der Geograph, der ein von ihm zuvor erforschtes Gebirgssystem darstelle (B 151, Anm. 1). Hierzu wäre zu sagen, daß die stets fließenden Lebensverhältnisse sich nicht in einer solchen Ruhelage befinden wie ein Gebirgssystem, und vor allem, daß das „innere System“ des Rechts, das der Rechtswissenschaft nicht gegeben, sondern zu entwickeln immer wieder „aufgegeben“ ist, eine durchgehende Sinn-Einheit voraussetzt, die nur in der Rechtsidee gefunden werden kann.Google Scholar

Das betont richtig Oertmann, Interesse u. Begriff in der Rechtswissenschaft, S. 42 ff,Google Scholar

Auch Fikentscher (Methoden des Rechts, Bd. III, S. 380) hält für das Entscheidende an der lnteressenjurisprudenz „nicht ihre theoretische Bedeutung“, sondern „ihren Sieg in der Praxis“.Google Scholar

Nachweise aus der Rechtsprechung bringt Hubmann, AcP 155, S. 88.Google Scholar

Unten Kap 4, 2.Google Scholar

Über Jherings Verhältnis zu Schopenhauer vgl. Pleister, a.a.O., S. 20 ff., 228 f., 245 f., 300 ff.Google Scholar

Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, S. 5.Google Scholar

S. 28.Google Scholar

S. 29.Google Scholar

Das ist auch der Grundgedanke der Schrift von Max Rumpf, Gesetz und Richter, 1906.Google Scholar

Den Ausdruck als Sammelbezeichnung für alle Gegner der formalen Begriffsjurisprudenz zu gebrauchen, wie dies z. B. in der Dissertation von Kanig s, 25 Jahre Freirechtsbewegung (1932) geschieht, hat wenig Sinn. Die Überzeugung, daß jedes Gesetz „Lücken“ habe, ist gewiß nicht auf die Anhänger der „Freirechtsbewegung“ beschränkt, wie das Stampe, Die Freirechtsbewegung (1911), S. 25 anzunehmen scheint. Will man den schillernden Ausdruck zur Kennzeichnung einer bestimmten, wissenschaftlich ernst zu nehmenden Richtung gebrauchen, so paßt er am ehesten auf diejenigen, die gegenüber jeder Art von abgeleiteter, rational vermittelter Fallentscheidung den Vorrang des Willens, des Gefühls oder der „Intuition “ betonen und deshalb den Richter überall da, wo die Entscheidung dem Gesetz nicht „unmittelbar“ zu entnehmen ist, statt auf gedankliche Überlegungen, auf sein eigenes Rechtsempfinden verweisen. Die Schwierigkeit einer Abgrenzung der „Freirechtsbewegung“ gegenüber verwandten Strömungen, etwa der lnteressenjurisprudenz oder der soziologischen Rechtsfin-dungsmethode, folgt aus der Unklarheit des Terminus „freies Recht“. Die „Freirechtler“ haben es im Grunde jedem überlassen, sich darunter vorzustellen, was ihm beliebt.Google Scholar

Vgl. zu dieser Schwierigkeit Moench, Die methodologischen Bestrebungen der Freirechtsbewegung auf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971, S. 14 ff.Google Scholar

Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Von demselben Verfasser, doch sehr viel gemäßigter; Aus der Vorgeschichte der Freirechtsbewegung, 1925. Ferner: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (Kritik an Stammler ), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911; The Definition of Law, Cambridge, 1958. Die meisten dieser Schriften sowie einige weitere sind nunmehr auch zugänglich in dem von Würtenberger, 1962 herausgegebenen Auswahlband „Rechtswissenschaft und Soziologie“ (Freiburger Rechts- u. Staatswissenschaftl. Abh., Bd. 19).Google Scholar

Schreibjustiz und Richterkönigtum, 1907; Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912; Was will die Freirechtsschule?, 1929. Eine Auswahl aus diesen Schriften erschien 1965 unter dem Titel „Gerechtigkeitswissenschaft“ (herausgegeben von Foulke s, eingeleitet von Arthur Kaufmann ). Es kann nicht verwundern, daß die schon im Ton oft maßlose Kritik, die Fuchs an der Rechtswissenschaft seiner Zeit übte, eine über das nötige Maß hinausgehende Gegenkritik zur Folge hatte. Den maßvollen Urteilen von Arthur Kaufmann ist zuzustimmen.Google Scholar

H. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, S. 56.Google Scholar

S. 18 u. 25.Google Scholar

Zur Lehre Isays Nierwetberg in ARSP 1983, S. 529 ff.Google Scholar

S.94 f.u. 154 ff.Google Scholar

Vgl. dazu die teils zustimmenden, teils kritischen Bemerkungen von Forsthoff, Recht und Sprache, S. 27. Als einen „gemäßigten Nachfolger der Freirechtsschule“ bezeichnet Isay deshalb Wieacker (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 581, Anm. 58).Google Scholar

Zutreffend sagt Moench, a.a.O., S. 165: „Für sie war alles das irrational, was sie nicht mit formallogischen Mitteln bewältigen konnten.“ Vgl. auch die treffende Kritik an der „Freirechtslehre“ und ihr verwandten Strömungen im Rechtsdenken der Gegenwart bei Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 190 ff. Eine, trotz aller Kritik, eher positive Gesamtwürdigung bei A. Kaufmann, Freirechtsbewegung — lebendig oder tot? in: Rechtsphilosophie im Wandel, S. 251 ff.Google Scholar

Vgl. Heck, Gesetzesauslegung, S. 230 ff.; Rechtsgewinnung, S. 25 ff.; Begriffsbildung, S. 9 u. 105; Stoll, Festschr. für Heck usw., S. 70 f; Müller-Erzbach, Wohin führt die lnteressenjurisprudenz?, S. 5 ff., 125 ff.Google Scholar

So Liver, Der Begriff der Rechtsquelle, S. 44.Google Scholar

Merz, AcP 163, S. 335.Google Scholar

Liver, a.a.O., S. 45.Google Scholar

Zu dieser Richtung und zu ihren Grenzen gerade in der Rechtssoziologie Ryffel, Rechtssoziologie, 1974, S. 183 ff., 211 ff.Google Scholar

Von einer „verstehenden Soziologie“ spricht Max Weber in einer Abhandlung im „Logos“, Bd. 4 (abgedr. in „Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre“, 1922, S. 403 ff.). Er versteht darunter eine Soziologie, die menschliches, im weitesten Sinne soziales Verhalten als „sinnhaft“ verstehen und dadurch „in seinem Ablauf und seinen Wirkungen ursächlich erklären will“ (vgl. die Ausführungen über „Methodische Grundlagen der Soziologie“, a.a.O., S. 503). Als „sinnhaft“ und daher „verständlich“ bezeichnet Weber ein menschliches Verhalten dann, wenn es entweder zweckgeleitet oder doch rational an bestimmten Erwartungen (etwa eines entsprechenden Handelns anderer) orientiert ist (a.a.O., S. 416). „Sinn“ bedeutet hier den vom Handelnden (im Einzelfall tatsächlich oder in einer Masse von Fällen „durchschnittlich und annähernd“) gemeinten „subjektiven“ Sinn, im Gegensatz zu irgendeinem „objektiven“ Sinn, wie ihn die „dogmatischen Wissenschaften: Jurisprudenz, Logik, Ethik, Ästhetik“ erforschen wollen (S. 503; vgl. auch Wirtschaft u. Gesellschaft, 4. Aufl. 1956, erster Halbbd. S. 1, unter § 1, 1, 1). Aus diesen Ausführungen geht allerdings hervor, daß auch Weber die Soziologie letzten Endes als Wissenschaft ansieht, deren Aufgabe es ist, Kausalzusammenhänge zu erforschen. Da aber im Bereich menschlichen Sichverhaltens der vom Handelnden gemeinte Sinn ein „ursächlicher“ Faktor ist, hat die Soziologie vornehmlich auch diesen Faktor in ihre Betrachtung einzubeziehen und sich zu diesem Zwecke der „verstehenden Methode“ zu bedienen. Vgl. hierzu Fritz Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Weber s, 1970, S. 17 ff. Weber s Methodenlehre einer empirischen Sozialwissenschaft, sagt er (S. 25), sei zwar „am Objektivitätsideal eines positivistischen Wissenschaftsbegriffs orientiert“, überschreite dieses Ideal aber u. a. „durch die Einbeziehung des stets nur qualitativ erfaßbaren subjektiv gemeinten Sinnes in den Bereich des empirisch zu Erforschenden“. Zu Weber s scharfer Trennung von subjektiv-gemeintem und objektiv-gültigem Sinn und damit von Rechtssoziologie und Rechtsdogmatik ist auf die Kritik hinzuweisen, die A. v. Schelting in seinem Buch „Max Webers Wissenschaftslehre“ (1934) an Weber s Kritik an Stammler übt (S. 400 f.). Schelting bemängelt, m. E. mit Recht, daß Weber in seinen eigenen methodologischen Arbeiten (nicht in seinen historisch-soziologischen Analysen selbst) und demgemäß auch in seiner Kritik an Stammler „dazu neigt, die Bedeutung des immanenten Sinnzusammenhangs der (normativen) Sinngebilde (insbesondere des Rechts) und seiner wissenschaftlichen Erfassung für die empirische Kulturerkenntnis zu leugnen“. Denn in der Tat seien „das wirkliche soziale Handeln der Menschen und die Art der realen sozialen Verhältnisse auch durch ideelle Momente (normative Vorstellungen) bestimmt und geformt, welche in umfassenderen irrealen Zusammenhängen der reinen Sinngebilde ihren Ursprung haben und nur aus ihnen verstanden werden können“. Eine „verstehende Soziologie“ — Ryffel, a.a.O., S. 186 ff., 211 ff., spricht von einer „verstehend-nachkonstruierenden“ Richtung der Soziologie — muß diese objektiven Sinngehalte der Rechtsinstitute und rechtlichen Strukturtypen als mitgestaltende Faktoren des gesellschaftlichen Lebens einbeziehen.Google Scholar

Diesem Zweck diente, wie Ehrlich in der Schrift „Die juristische Logik“ (1918) S. 66 ff. ausführt, auch die von der gemeinrechtlichen Jurisprudenz überall geübte „Konstruktion“.Google Scholar

So auch Ryffel, Rechtssoziologie, 1974, S. 57, 117, 132.Google Scholar

Zutreffend bemerkt Esser, Einführung in die Grundbegriffe des Rechts und des Staates, S. 117: „Recht ist eben nicht nur Richtmaß im Konfliktsfall, sondern auch — und in erster Linie — Regelung des gesunden Sozialverhältnisses, also Lebensordnung.“ Vgl. auch Ehrlich s Vortrag über „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft“, S. 9.Google Scholar

Darüber Fechner s, Rechtsphilosophie, S. 265 ff.Google Scholar

Die juristische Logik, 1918.Google Scholar

Vgl. dazu S. 312.Google Scholar

S. 163 f.Google Scholar

Vorwort zur „Kritik der Rechtswissenschaft“.Google Scholar

Vgl. die Kritik, S. 7 ff., 71 ff.Google Scholar

Kritik, S. 46 ff.Google Scholar

Kritik, S. 75.Google Scholar

Zersetzung, S. 78.Google Scholar

Zersetzung, S. 82.Google Scholar

Zersetzung, S. 82 ff.Google Scholar

Zersetzung, S. 90.Google Scholar

Vgl. dazu Zersetzung, S. 184 f.Google Scholar

Aus der großen Zahl seiner Schriften führe ich an; Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911 (zit. H); Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925; Der juristische und der soziologische Staatsbegriff, 2. Aufl. 1928; Reine Rechtslehre, 1934, 2. Aufl. 1960 (zit. RR); Was ist Gerechtigkeit? 1953; Was ist die Reine Rechtslehre? Festschr. f. Z. Giacometti, 1953, S. 143 (zit. FG). Ein chronologisches Verzeichnis der bis 1959 erschienenen Veröffentlichungen Kelsens, das 483 Nummern umfaßt, enthält die 2. Auflage der „Reine Rechtslehre“. Zum gegenwärtigen Stand der Reinen Rechtslehre Walter in RTh, Bd. 1, S. 69. Zur Kritik vgl. Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. Jöckel, H. Kelsen s rechtstheoretische Methode, 1930; S. Marck, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925; Ernst v. Hippel, Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, S. 15 ff., 180 ff.; Rupert Hofmann, Logisches und metaphysisches Rechtsverständnis (Zum Rechtsbegriff Hans Kelsen s), 1967; Karl Leiminger, Die Problematik der Reinen Rechtslehre, 1967; W. Schild, Die zwei Systeme der Reinen Rechtslehre, Wiener Jahrb. f. Philosophie, Bd. IV, 1971, S. 150. Eine Brücke zwischen der Reinen Rechtslehre und der (von Kelsen abgelehnten) ontologischen Naturrechtslehre versucht René Margic (Österr. Ztschr. f. Öffentl. R., Bd. 11, S. 395; Bd. 13, S. 69; Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehre, 1966) zu schlagen.Google Scholar

In der Schrift „Was ist Gerechtigkeit?“ hat Kelsen dies näher ausgeführt. „Wenn die Geschichte der menschlichen Erkenntnis“, das ist das Ergebnis, zu dem er gelangt (S. 40), „uns irgend etwas lehren kann, ist es Vergeblichkeit des Versuches, auf rationalem Wege eine absolut gültige Norm gerechten Verhaltens zu finden, d. h. aber eine solche, die die Möglichkeit ausschließt, auch das gegenteilige Verhalten für gerecht zu halten.“ Aber vielleicht ist „Gerechtigkeit“ keine Norm, sondern eine Kategorie, die den Sinn gewisser Normen konstituiert?Google Scholar

Dieser Einwand ist Kelsen oft gemacht und m. E. von ihm nie ausgeräumt worden. Vgl. Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, S. 31; Siegfried Marck, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, S. 28 f., und meine Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. Aufl., S. 46. Völlig zutreffend bemerkt Hans-Ludwig Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, 1966, S. 144, die Reine Rechtslehre, die die Unableit-barkeit des Sollens aus einem Sein postuliert hatte, ende in der Faktizität. Kritisch zur Disparität von Sein und Sollen bei Kelsen auch Winkler in RTh, Beiheft 1, 1979, S. 177 ff., eingehend jetzt in der Schrift Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, S. 126 ff., 175 ff.Google Scholar

Osvi Lathinen, Zum Aufbau der rechtlichen Grundlagen (Helsinki 1951), hebt (S. 62 f.) kritisch hervor, daß Kelsen das Wort „Sollen“ nicht definiert hat. Er hätte es, meint er, notwendig definieren müssen, da es von der Bedeutung dieses Wortes abhänge, „ob der von Kelsen behauptete Unterschied existiert“. Leiminger, a.a.O., S. 63 ff. glaubt, bei Kelsen nicht weniger als 18 verschiedene Bedeutungen des „Sollens“ feststellen zu können. Vgl. dazu ferner Hofmann, a.a.O., S. 23 ff. Dreier (in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh, Beiheft 1, S. 96) weist zutreffend darauf hin, daß, greife man auf Kant zurück, „mit dem Begriff des Sollens, auch und gerade in seiner Anwendung auf das positive Recht, der Begriff der moralischen bzw. vernunftrechtlichen Verbindlichkeit unabtrennbar verbunden ist“. Daher habe Kelsen mit seiner Grundnormtheorie, „entgegen seiner erklärten Absicht eben doch das Problem des moralischen bzw. vernunftrechtlichen Geltungs- und Erkenntnisgrundes des positiven Rechts formuliert“.Google Scholar

Vgl. hierzu die aufschlußreichen Ausführungen von S. Marck, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, S. 73 ff., über „Jurisprudenz und verstehende Soziologie“.Google Scholar

Vgl. zur Kritik der Interpretationslehre Kelsen s: Betti, Festschrift für Raape (1948), S. 383 ff.; Allgemeine Auslegungslehre, S. 629 ff.; Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 149 f.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 193 (zu Anm. 284); Leiminger, a.a.O., S. 82 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, S. 121 ff. Ähnlich wie Kelsen dagegen Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, S. 7 ff. Zum Einfluß Kelsens auf den amerikanischen Rechtspositivismus Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. II, S. 334 ff.Google Scholar

O. Weinberger, W. Krawietz, Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, 1988.Google Scholar

Donald Neil Mac Cormick und Ota Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985;Google Scholar

Ota Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987; Norm und Institution, 1988; s. auch Mayer-Maly, Weinberger und Strasser (Herausgeber), Recht als Sinn und Institution, 1984;Google Scholar

Krawietz, Mayer-Maly und Weinberger (Herausgeber), Objektivierung des Rechtsdenkens, 1984.Google Scholar

Norm und Institution, S. 109.Google Scholar

Norm und Institution, S. 110.Google Scholar

Norm und Institution, S. 125.Google Scholar

Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 35.Google Scholar

Recht, Institution und Rechtspolitik, S. 149 f.Google Scholar

Norm und Institution, S. 79.Google Scholar

Norm und Institution, S. 217.Google Scholar

Norm und Institution, S. 218.Google Scholar

Norm und Institution, S. 219.Google Scholar

Norm und Institution, S. 186.Google Scholar

Norm und Institution, S. 187.Google Scholar