Rechtsmittel, Wiederaufnahme, Verfassungsbeschwerde

Mot. (Hahn), S. 347.Google Scholar

Doch besteht kein verfassungsmäßig gewährleistetes Recht auf ein Rechtsmittel gegen jede Entscheidung erster Instanz, BVerfG 4, 74 (94f.); 387 (411); 6, 7 (12).Google Scholar

Vgl. Wengbb, Institutionen des römischen Zivüprozeßrechts (1925), S. 130, Anm. 11.Google Scholar

Vgl. C.7.62.20: „Et in maioribus et in minoribus causis appellandi facultas est.“ 4 § 20 EntlVO v. 9. 9.1915.Google Scholar

Darüber unten § 97 II.Google Scholar

Über die Einzelheiten des Verfahrens vor diesem Gericht vgl. Wieczorek zu §7 EGZPO; Keidel: Die Revision in Ziviisaehen gegen Urteile bayerischer Oberlandesgerichte, NJW 61, 2333ff.Google Scholar

Unter besonderen Voraussetzungen ist die sog. Sprungrevision gegen erstinstanzliche Urteile der Landgerichte (anstatt der Berufung) zulässig, unten § 104 II 1.Google Scholar

Oben § 81 III.Google Scholar

Zur selbständigen Anfechtung der Kostenentscheidung s. unten § 129 III 2.Google Scholar

Über die einzelnen Fälle vgl. Rosenbeeg, § 133 II b.Google Scholar

Hellwig: System, §238 I 1 b.Google Scholar

Vgl. z.B. RG 96, 8 (12).Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, III 1 vor §511; Goldschmedt: Prozeß als Rechtslage, §502, Anm.2656; deBooe: ZZP 55, 374ff.; Rosenbeeg, §133 II 2.Google Scholar

Vgl. Stein-Jonas-Sohönke, III 1 vor § 511 mit Rechtsprechungsbelegen für die objektive Theorie (N. 13) und die subjektive Theorie (N. 12).Google Scholar

RG 167, 213 (214f.) gegen die frühere Rspr.; OGH 4, 16 (18); BGH LM 8 zu §233 ZPO.Google Scholar

Keine Beschwerde nach § 567, weil die Entscheidung eine mündliche Verhandlung erfordert, RG Grueh. 46, 1054 (1056/7) zum entsprechenden § 273 III HGB.Google Scholar

BGH LM 1 zu § 199 AktG mit Belegen.Google Scholar

Rosenbebg, §133 II 2, Celle HannRpfl. 46, 89; Karlsruhe, ZZP 68, 89; dahingestellt in BGH LM 6 zu §99 ZPO (Kostenentscheidung nach den §§91a, 271 III).Google Scholar

RG HRR 30, 1399; BGH LM 3 zu §404 ZPO.Google Scholar

RG JW 28, 1344 (a. E.) zur Zeugnisverweigerung.Google Scholar

RG 143, 170 (1721); Warn. 35, 27; RG JW 38, 1415 (obiter).Google Scholar

RG HRR 30, 444; aus der älteren Rspr. vgl. RG 17, 416f.Google Scholar

Rosenbeeg, § 133 II 2.Google Scholar

Vgl. Göppingeb, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, S. 266/7, Anm. 1.Google Scholar

RG 110, 135 (138).Google Scholar

RG a.a.O.Google Scholar

RG Warn. 43, 33.Google Scholar

RG Warn. 08, 424: Das Urteil wäre damals noch revisibel gewesen, die Beschwerde war durch § 567 III ausgeschlossen.Google Scholar

BGH LM 13 zu § 511 ZPO gegen München NJW 57, 836; anders Göppingeb a.a.OGoogle Scholar

Sonst würde auch die Umdeutung des eingelegten Rechtsmittels in das zulässige nicht helfen.Google Scholar

Dahingestellt in RG Warn. 43, 33.Google Scholar

Hellwig: System, §237 III 1.Google Scholar

So der gesetzliche Ausdruck in den §§ 519 b, 554 a, 574, ohne eine Legaldefinition.Google Scholar

So formuliert EG 160, 204 (213).Google Scholar

Hbllwig: System, §237 Anm. 11 rechnet zur Statthaftigkeit auch die Er-wachsenheitssumme, Rosenberg, § 134 II 1 a wenigstens das Bestehen einer Beschwer.Google Scholar

RG 93, 156 (1571); JW 04, 18026.Google Scholar

Oben § 89.Google Scholar

RG 170, 346 (3491).Google Scholar

RG 161, 167 (1711) gegen die frühere Rspr.; BGH 26, 295 (297).Google Scholar

BGH 33, 169 (171).Google Scholar

BGH LM 6 zu § 511 ZPO.Google Scholar

Sicherlich ist der Kläger beschwert, wenn die Klage als unbegründet abgewiesen wurde und er die Abweisung als unzulässig erstrebt, BGH LM 8 zu § 511 ZPO.Google Scholar

RG SeuffA 79, 133; BGH 28, 349f.Google Scholar

Wieczorek, B II c 3 zu §511; Stein- Jonas-Schönke, II 2 zu §511.Google Scholar

RG 102, 217 (218); BGH 31, 358 (361).Google Scholar

Lent, JZ 53, 276; 55, 425; Zivilprozeßreeht §72 IV; Schönke: Rechtsschutzbedürfnis (1950); Schönke-Schrödeb, § 84II lc; Rosenbeeö, § 134II 2a; Baue: Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses, Festschrift Lent (1957), 1ff.Google Scholar

BGH LM 6 zu § 545 ZPO; schon LM 3 zu § 511 im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Zustimmend Stein-Jonas-Scoecökke, II A 2 zu §511; Ascher, MDR 53, 584f.; Nicouni, NJW 55, 615 (616/7).Google Scholar

BGH LM 3 zu §511 ZPO; ebenso LM 6 zu §545 ZPO (vollständiger in JZ 55, 423.Google Scholar

Unten §120 VII4.Google Scholar

RG Grach. 37, 1232; JW 14, 693; BGH LM 5 zu §263 ZPO (selbst wenn der Beklagte „tatsächlich anerkannt “ habe).Google Scholar

Das wird im Schrifttum übersehen, wenn gegen die Verschiedenbehandlung von Kläger und Beklagtem polemisiert wird, z.B. bei Batje a.a.O. S. 1ff.Google Scholar

RG 130, 100f.: Der mit einem von zwei Sachanträgen abgewiesene Kläger beruhigte sich mit der Abweisung, legte aber Berufung zur Erweiterung des zuerkannten Anspruchs ein; das war unzulässig.Google Scholar

RG 45, 321 f.: Der Beklagte legte gegen die Abweisung der Scheidungsklage Berufung ein, um Widerklage zu erheben; RG 123, 364 (366).Google Scholar

Im Schrifttum denkt man immer nur an diesen weniger wichtigen Fall, Baue a.a.O. S. 15f.Google Scholar

Unten § 120 IX 3.Google Scholar

Hierauf macht mich Herr Betteemann aufmerksam.Google Scholar

Ebenso RG HRR 28, 2175; DR 42, 1342; BGH LM 6 zu § 545 ZPO (obiter).Google Scholar

BGH 24, 369 (371/2); Kiel, SchlHA 49, 339; Koblenz, NJW 52, 891; Stein-Jonas-Schöneie, II B 2 zu §511; unzutreffend dagegen Batte a.a.O.Google Scholar

RG 158, 199 (202f.).Google Scholar

Oben § 63 II 2.Google Scholar

Der Klagverzicht kann nur in der mündlichen Verhandlung erklärt werden, §306.Google Scholar

Hierauf möchte Herr Bettebmann abstellen.Google Scholar

Unten § 120 X 1. Hellwig a.a.O. spricht von einer „ganz willkürlichen“ Ausnahme, welche die h. L. mache (!). Zutreffend Baue, S. 15.Google Scholar

Das Beispiel verdanke ich Herrn Bettebmann. Vgl. auch BGH LM 11 zu § 511 ZPO: Trotz Erledigungserklärung der Klägerinnen hatte das LG die Klage auf Abgabe einer Erklärung gegenüber einer Behörde als unbegründet abgewiesen. Die Beschwer bestand, aber die Erklärung gegenüber der Behörde war, wie der BGH feststellt, völlig überflüssig für die Rechtslage der Klägerinnen; daraus folgert die Entscheidung, daß das Rechtsschutzbedürfnis an der Weiterverfolgung der Hauptsache entfallen sei. Vgl. auch unten 5 a.Google Scholar

So hat die Rechtsprechung den Gesetzeswortlaut „erreicht “ ausgelegt, BAG 6, 149 (153ff.) GS.Google Scholar

BGH 26, 295 (297/8). Die Grenze ergibt der Wert des in die Rechtsmittel-instanz erwachsenen Streitgegenstands; sonst wäre die Revision im Beispielsfall auch bei einer Klage auf 3500 DM zulässig, vgl. Dfnz, NJW 62, 1225 (1227). Nicht zusammenzurechnen ist, wenn auf Leistung und hilfsweise auf Feststellung des Anspruchs geklagt wird und das Gericht nur dem Feststellungsantrag stattgibt, weil die Leistung noch nicht fällig sei, BGH LM 18 zu § 3 ZPO.Google Scholar

So die ständige Rechtsprechung zur Revision, z.B. RG 97, 85 (86f.): Der Schaden des Mannes wegen des Todes seiner Frau minderte sich durch seine Wiederverheiratung; RG 149, 31 (33f.): Der verurteilte Beklagte zahlte freiwillig, legte aber Berufung ein; BGH IM 11 zu §91a: Trotz Erledigungserklärung im Berufungsverfahren wird ein Anspruch im Revisionsverfahren mit geltend gemacht, um die Revisionssumme zu erreichen.Google Scholar

RG 160, 204 (214f.).Google Scholar

Oben § 41 III.Google Scholar

Zur Erledigung der Hauptsache vor Rechtsmitteleinlegung vgl. oben § 64 I 2.Google Scholar

RG 165, 393 (395) st.Rspr.; BGH LM 11 zu §91 a ZPO.Google Scholar

RG 168, 355–361 (GS); die frühere Rechtsprechung hatte gewechselt; BGH 1, 29ff.Google Scholar

BGH LM 2 zu § 546 ZPO.Google Scholar

Hierüber unten § 104 n 2 c.Google Scholar

OGH 3, 103 (105); BGH LM 4 zu §554 ZPO.Google Scholar

BGH 1, 369 (3801).Google Scholar

§ 71 Ziff. 1 (Ansprüche gegen den Fiskus nach Beamtenrecht) entfällt, weil hierfür nunmehr der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, § 126 Beamtenrechts-rahmenG. § 71 III GVG (landesgesetzlich angeordnete ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts) hat kaum noch Bedeutung, Bettermaïœ, JZ 62, 167 f.Google Scholar

RG 140, 415 (418); 156, 3031; 164, 341 (345); OGH 3, 103 (105f.); BGH 1, 369 (380); 36, 162 (164–166) zur Anschlußrevision.Google Scholar

RG 161,199 (201,203). Wurde nur wegen der Kraftverkehrshaftung verurteilt, so ist die Revision des Beklagten unzulässig, BGH 35, 99 (101 f.), vgl. ebd. 302 (3051).Google Scholar

Dazu vgl. unten § 102 II 1.Google Scholar

So der Fall Bamberg, NJW 63, 55 mit BGH NJW 62, 291; abweichend W. Schmidt, NJW 63, 21 f.Google Scholar

Dazu oben § 40 III 1.Google Scholar

RG 164, 341 (345).Google Scholar

RG 164, 341 (348).Google Scholar

RG JW 29, 441 (442); Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu §569.Google Scholar

Vgl. unten § 103 16, § 104 II 5.Google Scholar

RG 152, 316 (3181).Google Scholar

RG 158, 1 (2) zur Berufung.Google Scholar

Vgl. oben § 5 VIII 1, § 35 a. E.; RG 29, 371 (372f.) (grundlegend); 95, 268 (270); Stuttgart, NJW 54, 515; Luke: Arch.öffentl.R 84, 185 (191–193).Google Scholar

Vgl. z.B. BGH 10, 350 (354) zur Revision.Google Scholar

BGH 4, 58 (60).Google Scholar

Stein-Jonas-Sghönke, IV 5 zu §567; Wieczorek, A I zu §514; Rosenberg, § 145 I 4 c.Google Scholar

Zuletzt BaumgIrtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung (1957), S. 167 ff., 206ff., 271 mit Anm. 529.Google Scholar

Durch Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung.Google Scholar

BGH 2, 112 (114) im Anschluß an die Rspr. des Reichsgerichts.Google Scholar

BGH LM 6 zu § 514 ZPO mit Nachw.Google Scholar

RG 105, 351 (3551); Stuttgart HEZ 1, 182; ebenso BGH 20, 198 (205) mit Anm. von Johaiotsen, LM7 zu §515 ZPO.Google Scholar

RG SeuffA 78, 213; Warn. 37, 83.Google Scholar

Vgl. RG 150, 392 (395f.); Nürnberg, BayJMBl. 51, 207.Google Scholar

BGH LM 11 zu § 519b ZPO: Kein Antrag des Gegners (wie nach § 515 III) erforderlich.Google Scholar

Verzichten beide Parteien gegenüber dem Gericht oder hat nur der Verzichtende ein Rechtsmittelrecht, so wird das Urteil rechtskräftig.Google Scholar

RG 105, 351 (353f.); Warn. 38, 113; BGH 2, 112 (114); 4, 314 (320); Stein-Jonas-Schöne:e, II la zu § 514. Gegen die Zulässigkeit Wieczobek, B III a zu § 514, gegen ihn BaumgIbtel, S. 167.Google Scholar

RG JW 25, 1372. Zweifelnd BGH 4, 314 (320): „Erklärung, eine Prozeß-handlung nicht vornehmen zu wollen“; dagegen BaumgIbtel, S. 167, Anm. 157.Google Scholar

RG 161, 350 (358/9).Google Scholar

RG 150, 392 (395).Google Scholar

BGH ZZP 66, 148 (=LM 3 zu § 514 ZPO): Der Mann hatte im Scheidungs-prozeß die Frau zum Rechtsmittelverzicht bewogen, wen die Scheidung Bewährungsprobe für die Erau sein solle, er hatte aber von vornherein eine andere heiraten wollen.Google Scholar

Insoweit herrscht Üereinstimmung, vgl. z.B. Rosenbebg, § 134 II 3 b.Google Scholar

BGH NJW 51, 275; 2, 112 (114); eingehend in 28, 45 (48ff.) zur Ehescheidung; Rosenbebg a.a.O.; Scoœeedebmaib: Prozeßvereinbarungen, S. 68ff., 77f. Über die früheren Meinungen vgl. Oebtmann, ZZP 45, 389 ff.Google Scholar

RG 102, 217 (221 f. mit Naehw.); 104, 133 (135), ebenso BGH NJW 51, 275.Google Scholar

RG Warn. 42, 22 (die Entscheidung ist im übrigen bedenklich, weil sie einen einseitigen Rechtsmittelverzieht durch Erklärung gegenüber dem Gegner unter den Anwaltszwang stellen will).Google Scholar

BGH 28, 45 (52).Google Scholar

BGH LM 1 zu § 515 ZPO 2 zu § 567 ZPO (zu § 515 III).Google Scholar

RG 134, 130 (132).Google Scholar

Später nicht, RG HRR 35, 1426.Google Scholar

Die Zurücknahme der Beschwerde ist bis zur Beschwerdeentscheidung ohne Zustimmung des Gegners zulässig, RG SeuffA 89, 153.Google Scholar

Eingehend RG 85, 83 (86–88).Google Scholar

RG 150, 392 (396); 153, 65 (68f.); Kiel JR 48, 78.Google Scholar

BGH NJW 54, 676 gegen die frühere Rspr., mit Anm. von Johannsen, LM 4 zu §515 ZPO.Google Scholar

BGH 33, 73 (74f.) mit Anm. von Johannsek, LM 12 zu § 515 ZPO.Google Scholar

BGH LM 10 zu § 515 ZPO.Google Scholar

KG JR 52, 246 (247); Oldenburg, NdsRpfl. 54, 130; aber beste., vgl. oben § 88 I 2 b.Google Scholar

RG 158, 53 (54ff.) GZS; 161, 350 (357).Google Scholar

Vgl. RG 153, 348f., unten § 100 I.Google Scholar

Auch die Kosten eines zulässigen unselbständigen Anschlußrechtsmittels des Gegners, BGH 4, 229 (232–244) GZS.Google Scholar

München HRR 30, 2109.Google Scholar

RG 123, 84 (85f.); 159, 186 (190); Koblenz HEZ 1, 315; BGH 20, 198 (205). Über Prozeßverträge vgl. allgemein oben § 30 VIII, über den Klagrücknahmeantrag §63 IV.Google Scholar

Frankfurt, JW 26, 1036; München, HER 38, 835; Nürnberg, BayJMBL 56, 105; Schleswig, SchlHAnz 57, 158; Hamburg, NJW 60, 2151; Bremen, ZZP 75, 370; Stein-Jonas-Schönke, VI 4 zu §91a; II 2 b zu §99; Donau, NJW 55, 197. Dagegen Göppingeb, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958, 299ff.; Habscheid, NJW 60, 2132ff.Google Scholar

Nürnberg a.a.O.Google Scholar

Erankfurt a.a.O.Google Scholar

Ein Anerkenntnis im Urkundenprozeß unter Vorbehalt der Rechte mit der Wirkung nach § 93 ist nicht zulässig, Stein-Jonas-Schönke, 11 zu § 307 mit N.5; I 2 zu §599.Google Scholar

Um das zu vermeiden, mutet ihm Göppingeb (S.301, Anm.9) zu, das Rechtsmittel aufrechtzuerhalten, damit der Gegner die Kosten nach § 97 II auferlegt erhalte. Aber die Aufrechterhaltung wider besseres Wissen, welche das Gericht zur Rechtsmittelentscheidung zwingt, ist alles andere als rechtsschutzwürdig.Google Scholar

Wenn man freilich, wie Habscheid, gegen die Analogie anführt, das Gesetz erwähne die Erledigung des Rechtsmittels nicht und durch das Interesse des Beklagten werde „doch ein Antrag, den die ZPO nicht erwähnt, nicht zulässig“, so ist überhaupt keine Analogie möglich. Habscheid läßt es tatsächlich bei der Rechtsmittelrücknahme mit der Kostenfolge bewenden (!).Google Scholar

Btjüh-Jonas-Schöhkb, II zu § 573.Google Scholar

BGH 33, 169 (1701).Google Scholar

BGH 36, 316 (319f.).Google Scholar

BGH 16, 394 (3951).Google Scholar

RG 70, 158 (1591); 80, 164 (167).Google Scholar

RG 161, 167 (171/2).Google Scholar

Ebenso Stein-Jonas-Schönke, I 2 zu §536; Wieczorek, A II b zu §536; auch Rosenbebg, §138 I 2 b, der aber §104 II 7a.E. BGH 16, 394 zustimmt.Google Scholar

Böttichee: Reformatio in peius und Prozeßurteil, ZZP 65, 464ff. gegen die frühere Lehre; ebenso aber im Ergebnis schon Bahr, Mat. zur CPO (Hahn) 716, und Wach, Gruch. 37, 465 (479). Bötticheb folgen R. Fischer zu BGH LM 5 zu §563 ZPO; Rosenberg, §138 I 2 b, und jetzt BGH 23, 36 (50): „ist unbestritten“. Anders noch RG 70, 179 (184) und heute Stein-Jonas-Schönke, I 2 zu §536.Google Scholar

BGH LM 2 zu § 565 III ZPO.Google Scholar

Über die Zulässigkeit eines solchen Antrags s. oben § 97 II 1 bei N. 4.Google Scholar

Fischer a.a.O.; Stein-Jonas-Schönke, I 1 zu §540. Wieczorek, B II, e 1 zu § 536, trennt die Fragen nicht.Google Scholar

BGH 27, 15 (28). Hierauf legt Bettermann, Die Zurückverweisung durch das Berufungsgericht im Verwaltungs- und Zivilprozeß, DVB1 61, 65 (72f.), entscheidendes Gewicht.Google Scholar

Bettermann a.a.O. S. 72 unter b.Google Scholar

Diese Möglichkeit entfällt im Revisionsverfahren, unten § 104 V.Google Scholar

Bettermann a.a.O. unter 1 pr.Google Scholar

Protokolle der Kommission, Bd. 2 (1869), S. 1528.Google Scholar

Vgl. Mot. zur CPO (Hahn), S. 359, und die Diskussion, S. 716f.; ebenso das gesamte ältere Schrifttum, Gaupp, 2. Aufl., 4 zu §498; Seutfert, 6. Aufl., 1b zu §498; Wilmowsky-Levy, 7. Aufl., 1895, 1 zu §498; Stegemann, ZZP 18, 523 (524).Google Scholar

RG 22, 3 (7); 40, 268 (271) (Rechtsweg); RG 44, 366 (367f.) reformierte sogar sachlich; Wach, Gruch. 37, 465ff. (1893) stimmte temperamentvoll zu. 4RG 143, 130 (134); Frankfurt JW 24, 62; CeUe JW 26, 288.Google Scholar

So schon RG 22, 391 (393); RG 58, 248 (256) u. ö.Google Scholar

RG 145, 131 (133); 151, 45 (47); ebenso zum Wiederaufnahmeverfahren Celle NdsRpfl. 53, 6. — Unbeweisend sind dagegen die von Wieczobek, B II b 5 zu § 536 genannten Entscheidungen RG 24, 36 (38) (ProzeßabWeisung in allen Instanzen), RG 58, 57 (60) und 145, 137 (143) (nicht in peius).Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 536; Hellwig, System, § 238 IV 1; Rosenberg, §138 I 2 b; Böttichee a.a.O. 467/8.Google Scholar

Daß bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung noch Anschlußberufung zulässig ist, besagt nichts dagegen, weil jedenfalls zur Zeit der Rechtsmittelentscheidung der nicht angefochtene Teil des Urteils rechtskräftig wird (unten § 100 I 1).Google Scholar

KG 58, 248 (255).Google Scholar

RG 58, 258 (2551).Google Scholar

RG JW 16, 496; LZ 26, 331.Google Scholar

RG 58, 248 (256); wörtlich gleichlautend RG JW 16, 496 und LZ 26, 331; vgl. auch BGH NJW 61, 1813 (1814). Wieczobek, B II b 8 zu § 536, hält die Aufhebung für bedenklich, ohne auf die Beschränkung einzugehen.Google Scholar

Unten § 120 VIII 1 a.Google Scholar

Oben § 84 II.Google Scholar

Oben § 85 II 1 a.Google Scholar

RG 57, 268 (269f.); BGH LM 4 zu §302 ZPO.Google Scholar

RG 92, 318 (321); 144, 116 (118); BGH LM 4 zu § 302 ZPO zum unzulässigen Vorbehaltsurteil; BGH LM 5 zu § 540 ZPO zum unzulässigen Teilurteil.Google Scholar

Zum Antragserfordernis vgl. Wieczoeek, A II a 1 zu § 525. Aufsehlußreieh BGH ZZP 67, 302 (306), soweit nicht abgedr. in LM4 zu §302: Der Beklagte legte erst gegen das unzulässige Vorbehaltsurteil nach § 302 und dann auch gegen das Schlußurteil Berufung ein. Das Berufungsgericht entschied nur auf die erste Berufung, prüfte dabei aber die im Urteil vorbehaltene Aufrechnung und erklärte das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos. Der BGH legt den Zurückweisungsantrag des Klägers zur Berufung gegen das Schlußurteil als Anschlußberufung zum Vorbehaltsurteil aus, so daß sein Sachantrag vorlag.Google Scholar

BGH LM 4 zu § 302 ZPO.Google Scholar

Vgl. BGH LM 5 zu § 540 ZPO.Google Scholar

Unten § 103 IV 2 c. Sind beide Parteien einverstanden, ist die Gesamtentscheidung stets, sogar bei zulässiger Teilentseheidung, möglich, unten § 103 II 2.Google Scholar

Mattebn, F.: Miterledigung von vorinstanzlichen Prozeßresten, JZ 60, 385ff.Google Scholar

Dem Beklagten rät Matteen zur Feststellungswiderklage, um ihn in die Klägerrolle zu bringen (!).Google Scholar

In der Revisionsinstanz ist die Klagänderung im Grundsatz ausgeschlossen, unten § 104 IV.Google Scholar

Diese Sachbehandlung steht der Aufhebung wegen behebbarer Verfahrensmängel (oben II 3) nahe.Google Scholar

Oben II 2.Google Scholar

Nicht darüber hinaus: BGH 30, 213 (216).Google Scholar

Dieser Zusammenhang hat in der früheren Rechtsprechung sogar dazu geführt, bei Revisibilität des präjudiziellen nichtvermögensrechtlichen Anspruchs die Revision auch wegen des abhängigen vermögensrechtlichen — nicht revisiblen — Anspruchs zuzulassen, unten § 104 II 2 b.Google Scholar

RG 171, 129 (131); BGH 30, 213 (215); LM8 zu § 537 ZPO.Google Scholar

BGH LM 14 zu § 16 UWG; 8 zu § 537 ZPO; auch BGH 30, 213 (216).Google Scholar

Oben § 89 Y 2. Schwab, NJW 59, 1824 (1827), bezweifelt die Rechtskraftwirkung.Google Scholar

Oben § 89 V 4 c.Google Scholar

RG JW 26, 2539; HRR 36, 219; BGH 30, 213 (215).Google Scholar

Ablehnend gegenüber dem Vorgriff auch Schwab a.a.O. 1825.Google Scholar

BGH 21, 13 (16) zur bedingten Widerklage; vgl. auch RG 46, 424 (428); 58, 248 (255f.). Die hierin liegende reformatio in peius wird durch das höhere Interesse des Rechtsmittelklägers am Hauptantrag gerechtfertigt, BGH a.a.O.Google Scholar

BGH LM 8 zu § 537 ZPO.Google Scholar

BGH a.a.O. Wird ein vorgreifendes Berufungsurteil mit der Revision angefochten, so erwächst der ganze Streitgegenstand in die Revisionsinstanz, BGH LM 14 zu § 559 ZPO (Revisionsstreitwert).Google Scholar

BGH LM 8 zu § 537.Google Scholar

Schwab a.a.O. S. 1824ff.Google Scholar

Mattebn a.a.O. S. 386ff.Google Scholar

Matteen a.a.O. S. 390.Google Scholar

H. Fenn, Die Anschlußbeschwerde im Zivilprozeß und im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1961).Google Scholar

RG 144, 116 (118).Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, I pr. zu § 521.Google Scholar

München, ZZP 55, 427; Stuttgart, MDR 56, 235; Karlsruhe, MDR 54, 683; Nürnberg, JZ 59, 711; Stein-Jonas-Schönke, II zu §573; Rosenbebg, §145 I4a; aber dagegen viele ältere Entscheidungen. In der freiwilligen Gerichtsbarkeit anders BGH 19, 196 (199ff.) (st. Rspr.). Jetzt hat Fenn in seinem Buch den überzeugenden Beweis für die allgemeine Zulässigkeit der Anschlußbeschwerde geführt; zustimmend auch Bötticher, Arch. civ. Prax. 162, 174ff.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 354.Google Scholar

RG 159, 293 (294f.); BGH 16, 71 (74).Google Scholar

RG 110, 231 (233); 153, 348/9 zur Anschlußberufung; vgl. BGH LM 4 zu § 556 ZPO: Umdeutung der mangels Revisionssumme unzulässigen Revision in eine unselbständige Anschließung. Zu eng Frankfurt, ZZP 73, 296 (298), das eine Bezugnahme verlangt.Google Scholar

RG 148, 131 (134); 156, 291 (294); BGH LM 3 zu § 522a ZPO (Syllabus). Über den erweiterten Teil darf (naturgemäß) noch nicht rechtskräftig entschieden sein, sonst ist die Anschließung unzulässig, BGH LM 10 zu § 521 ZPO.Google Scholar

RG 156, 240 (242).Google Scholar

RG 168, 284 (285).Google Scholar

RG 156, S.242; Hamburg, JZ 51, 336; Nürnberg, NJW 54, 1687.Google Scholar

BGH MDR 58, 491/2 (Anschlußberufung) ; LM 12 zu § 561 ZPO (Anschluß-revision).Google Scholar

RG 170, 18–22 (GZS); BGH LM 8 zu § 522a ZPO; dabei ist zu beachten, daß das Berufungsurteil eines Oberlandesgerichts noch auf Revision aufgehoben und das Berufungsverfahren auf die Zurückverweisung fortgesetzt werden kann, so daß auch dann noch die Anschlußberufung möglich ist, RG 12, 408 (410) ; 110, 231 ff. ; BGH MDR 63, 205/6.Google Scholar

Rosbnbeeg, § 145 I 4 a.Google Scholar

RG 38, 430 (432), gebilligt in RG 153, S. 349.Google Scholar

RG 153, 348f.Google Scholar

Unverzichtbare Voraussetzung, RG 171, 129 (131).Google Scholar

RG 156, 291 (295) zur Anschlußberufung durch Klagerweiterungsschriftsatz des Berufungsbeklagten.Google Scholar

Eingehend begründet in RG 170, 18–22 (GZS); BGH LM 2 zu § 522a ZPO deutet die verspätete Begründung in eine zulässige neue Anschließung um.Google Scholar

RG HRR 36, 299; BGH LM 7 zu §556 ZPO.Google Scholar

RG 156, 240 (2431).Google Scholar

BG 148, S. 136.Google Scholar

Die Frage wird in der Lehre vom Streitgegenstand nicht behandelt.Google Scholar

Darüber oben § 39 II.Google Scholar

RG 125, 68 (71 f.) zur Verwerfung der Revision; oben § 29 II. Kaum haltbar Düsseldorf JMB1 NRW 51, 172, das eine Berichtigung trotz Mängeln in der Willensbildung zuläßt, wenn eine Fristverlängerung übersehen wurde (oben § 87 II 1 a).Google Scholar

Über Ausnahmen vgl. oben § 99 III.Google Scholar

Keine Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache, wenn es die Bevision gegen die Verwerfung der Berufung als unbegründet zurückweist, wohl aber bei Zurückweisung der Revision gegen die Abweisung der Klage als unzulässig.Google Scholar

Jaueenig: Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 106ff.Google Scholar

Darüber unten § 102 12.Google Scholar

Vgl. oben § 89 III 4.Google Scholar

RG 130, 297 (300f.) mit 123, 141 (142) zur Interventionswirkung; BGH 7, 174 (182–184).Google Scholar

Darüber unten § 104 III 1.Google Scholar

Darüber unten § 103 IV 2.Google Scholar

Darüber unten § 104 III 1 b.Google Scholar

Darüber unten § 104 VI 3.Google Scholar

Darüber unten § 103 IV 2.Google Scholar

Babei ist vorausgesetzt, daß die Bechtsmittelentscheidung nicht selbst wieder angefochten wird.Google Scholar

Vgl. Jauerhig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 100.Google Scholar

So schon das gemeine Becht, Wetzell, § 56 bei N. 99. Ist die als unzulässig abgewiesene Klage zulässig, aber unbegründet, so empfiehlt man die Zurückweisung des Rechtsmittels „mit der Maßgabe, daß die Klage als unbegründet abgewiesen wird“, im Tenor, vgl. BGH 23, 36 (37); notwendig ist es nicht.Google Scholar

Hierauf weist Bötticher, Arch. civ. Prax. 158, 268 gegenüber Jaueenig, Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958, S. 108, hin.Google Scholar

Eine ausführliche Aufhebung verlangt Jauernig a.a.O. S. 108 mit N. 35, 110(?).Google Scholar

Im einzelnen vgl. unten § 103 IV 2.Google Scholar

Im einzelnen vgl. unten § 104 VI 3.Google Scholar

Rosenberg, § 87 II 2 a, weist darauf hin, daß „auch das erfolgreiche Rechtsmittel konstitutiv wirkt“; anders Wieczorek, C I b 4 zu § 253: „Den Gedanken der Gestaltung in den Rechtsmittelzug hineinzutragen ist verfehlt“ (?).Google Scholar

Jauernig a.a.O. S. 105 hält das aufgehobene Urteil sogar für ein Mchturteil („ein rechtliches Mchts“); dagegen Bötticher a.a.O. S. 268: Wirkungsloses Urteil.Google Scholar

Götz, H.: Urteilsmängel und innerprozessuale Bindungswirkung, Diss. Frankfurt, 1956, S. 16–18.Google Scholar

RG 7, 421 (427) (VZS); 17, 358 (361); BGH 18, 107f.Google Scholar

RG 94, 11 (14). Zur Tatsachenwürdigung RG Warn. 26, 179; HRR 29, 450; JW 37, 2467 (Syllabus), zur abweichenden Testamentsauslegung RG JW 28, 907 a.E.Google Scholar

Im einzelnen s. unten § 104 VII 3.Google Scholar

Vgl. statt aller Rosenberg, § 143 III 1b. Zudem bangt die Bindung davon ab, daß die spätere Sachermittlung sie nicht mit einem neuen Sachverhalt überholt I Vgl. unten § 104 VII 3 a.Google Scholar

Dies betont Bötticher, MDR 61, 805 (807 Anm. 3 a.E.).Google Scholar

RG Warn. 14,344; HRR 35,205; BGH 25, 200 (203); Rosenberg, § 138 III 3; Schröder: Die Bindung an aufhebende Entscheidungen im Zivil- und Straf -prozeß, Festschrift Mkisch, S. 206 (209 mit Anm. 9).Google Scholar

Schönke: Die Bindung des Berufungsgerichts an das Urteil des Revisionsgerichts gemäß §565 II, Prozeßrechtl. Abhdl. 8 (1934), S.34ff.; ZZP 58, 380ff.Google Scholar

Götz: Urteilsmängel und innerprozessuale Bindung, Diss. Frankfurt (1956), S. 31 ff.; JZ 59, 681 ff. (682f.); Schiedermair, JZ 58, 277f.Google Scholar

Auch das Revisionsgericht klärt die Verwerfung des Einspruchs nach der tatsächlichen Seite auf. Und für den Fall der Zurückverweisung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels (§ 539) kann sich Götz (S. 33) nur mit der Behauptung retten, der Gesetzgeber habe „ganz bewußt“ § 565 II nicht auf das Berufungsverfahren ausgedehnt. Davon steht in den Materialien nicht das geringste.Google Scholar

Zutreffend Bötticher a. a. O., die Bindung des Untergerichts an das Revisionsurteil bestehe nur infolge § 565 II.Google Scholar

Zur Bindung des Eevisionsgerichts RG 94, 11 (13); 100, 55 (60); 149, 157 (1631); BGH 25, 200 (204); Rosenberg, § 143 III 1b; Schröder, S.214f.; a. A. Bettermann, DVB1 55, 22ff. Zur Bindung des Berufungsgerichts RG HRR 35, 205, zur Bindung des Beschwerdegerichts Schröder, S. 215f.Google Scholar

Vgl. RG 149, 157 (163/4).Google Scholar

Ben Vertrauensschutz stützt BVerwG 9, 117 (118f.) auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, 28 I GG) als „ungeschriebenen, durch ständigen Gerichtsgebrauch anerkannten Grundsatz des Verfahrensrechts“; vgl. auch BVerfG 4, 1 (5).Google Scholar

RG 58, 286 (288/9), 149, 157 (163) wenden §318 unmittelbar an; RG 124, S. 324 bemerkt, in der ersten Entscheidung sei nur „nebenher“ auf § 318 verwiesen; das gilt auch für die zweite, vgl. BGH 3, S. 325.Google Scholar

Bötticher a.a.O. Anm. 3.Google Scholar

Bötticher, S. 807 ff.Google Scholar

BGH 21, 142 (144f., obiter); 25, 200 (204f.); zust. Schröder, S. 215; Rosenberg a.a.O. Ebenso für die freiwillige Gerichtsbarkeit BGH 15, 122 (124f.) mit abl. Anm. von Bettermann, NJW 55, 262.Google Scholar

BGH 25, S. 204.Google Scholar

Zutreffend Bettermann a.a.O., die (für das Gericht) unvermeidbare Rechtsverletzung bleibe dennoch eine Rechtsverletzung. Der BGH ist im übrigen schon früh von der subjektiven Auffassung abgegangen, vgl. BGH 2, 324 (327) gegen die ältere Rspr. des RG.Google Scholar

Hier ist der von Bötticher a.a.O. S. 807 betonte Gesichtspunkt ausschlaggebend.Google Scholar

Sicher nicht immer: Geht die erste Instanz von einer übertriebenen Substantiierungspflicht aus, so daß umfangreiche Beweisaufnahmen unterbleiben, vgl. BGH LM 6 zu § 539 ZPO, so fällt die Aufhebung nach § 539 nicht in die bekannten Zwischenurteilskategorien. Wird die negative Feststellungsklage bezüglich einer nach Grund und Höhe streitigen Forderung ohne Eingehen auf die Höhe abgewiesen und das Urteil deshalb (nach § 539) aufgehoben, wie im Fall BGH 31, 358, so käme dies auf ein „Grundurteil“ des Berufungsgerichts hinaus. Aber so weit reicht die Bindung des Untergerichts nicht, BGH a.a.O.Google Scholar

Wertbereehnung nach den §§3–9, § 511a II; der Wert ist glaubhaft zu machen, § 511a III.Google Scholar

Die Vorschrift ist nicht verfassungswidrig, BGH 24, 47 (50f.).Google Scholar

BGH LM 13 zu § 549 ZPO.Google Scholar

Nicht, wie § 571 sagt, „innerhalb“ der Berufungsfrist, BGH LM 2 zu § 517 ZPO.Google Scholar

So eingehend RG 151, 82 (83–86) GZS; BGH LM 3 zu § 518 I ZPO; Rosenbeeg, §135 III 2d, aber bestr.Google Scholar

RG und BGH a.a.O.Google Scholar

RG 144, 314–318.Google Scholar

BGH 21, 168 (170–174), ebenso auch LM37 zu §232 ZPO; anders noch BGH LM 4 zu § 518 ZPO, vgl. Johahhseh zu LM 7 zu § 518 ZPO.Google Scholar

BGH LM 3 zu § 518 II Ziff. 1 ZPO.Google Scholar

BGH a.a.O.; ebenso RG Warn. 29, 170; Wieczoeek, B IV b 2 zu §518; Rosenbekg, § 135 III 2c.Google Scholar

BGH 24, 179 (180).Google Scholar

Die Frist läuft weiter, wenn die Berufung als unzulässig eingelegt verworfen und der Beschluß auf sofortige Beschwerde vom Revisionsgericht aufgehoben wird. Will der Berufungskläger das Ergebnis seiner sofortigen Beschwerde abwarten, so muß er Fristverlängerung für die Begründung beantragen, RG 158, 195–197, BGH LM 12 zu § 519b.Google Scholar

Die Verlängerung kann z.B. notwendig werden, wenn das Urteil verspätet vollständig zu den Akten gebracht wurde (§315 II!).Google Scholar

BGH LM9 zu §518 ZPO.Google Scholar

RG DR 40, 1484¹⁸; BGH LM 1 zu § 519 ZPO. Wiederholt der sachlich abgewiesene Kläger den zu unbestimmten Klagantrag in der Berufung, so wird diese dadurch nicht unzulässig, vielmehr ist die Klage als unzulässig abzuweisen, BGH ZZP 74, 224.Google Scholar

BGH 7, 170 (172) im Anschluß an das Reichsgericht; LM 31, 38 zu § 519 ZPO.Google Scholar

Etwa im Armenrechtsverfahren, BGH 7, 170 (173f.); LM 21 zu §519 ZPO. BGH LM 16 zu § 519 ZPO erklärte auch die „rein formale“ Unterschrift des Anwalts unter einer von der Partei verfaßten Begründung, die er nicht überprüft hatte, für ungenügend; aber die Begründung enthielt „weitgehend unverständliche wirre Ausführungen“, so daß schon § 519 III Ziff. 2 nicht erfüllt war, vgl. Bötticher, SAE 62, 111 zu BAG ebd. 109, es komme auf den Inhalt der Begründungsschrift an. Unterschrieben muß die Begründung aber sein, BGH NJW 62, 1724.Google Scholar

RG 145, 266 (268); 152, 316 (319f.); BGHLM5 zu §519 ZPO; vgl. auch BGH LM 11 zu § 519 ZPO („stillschweigende“ Bezugnahme des Berufungsanwalts auf sein Armenrechtsgesuch kann in Ausnahmefällen genügen).Google Scholar

Wie es hier zu einer heillosen Verwirrung kommen kann, zeigt der Fall BGH 22, 272ff.Google Scholar

Stein-Jonas- Schönke, IV 3 a zu § 519.Google Scholar

Über ihre Anfechtung vgl. unten § 104 II 4 b; § 105 V 1.Google Scholar

Oben § 87 III.Google Scholar

Hatte der Gegner selbst Berufung (nicht Anschlußberufung!) eingelegt, so kann sich der Berufungskläger dieser insoweit anschließen, als er seinen eigenen Berufungsantrag nicht mehr erweitern kann.Google Scholar

Die Anschließung ist unzulässig, wenn sie erst später bei Gericht eingeht und dieses die Verhandlung nicht wieder eröffnet, BGH LM 8 zu § 522a ZPO.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 355.Google Scholar

RG JW 37, 2223; BGH LM6 zu §264 ZPO; Bamberg, Bay JMBl 52, 13.Google Scholar

RG 148, 131f.; BGH 30, 213 (216f.) (obiter).Google Scholar

Sonst nicht! Die weitergehende Rspr. BGH NJW 54, 60 (mit abl. Anm. von Lent) und SehlHA 55, 22 wurde in BGH 30, 213 (219) aufgegeben.Google Scholar

BGH 8, 383 (386); 29, 337 (340); dahingestellt in BGH 30, 213 (220).Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 1391Google Scholar

Rosenberg, § 137 III 1a.Google Scholar

RG JW 01, 7491; Warn. 27, 38 zum Geständnis.Google Scholar

Vgl. oben § 33 III.Google Scholar

RG 110, 47 (49) zum Sachverständigengutachten; Rosenbeeg, § 137 III 1 b Stehst- Jonas-Schönke, II zu § 526.Google Scholar

Nach § 512 a könnte der Fall nicht eintreten, aber § 528, 2 wird auch auf die sachliche Zuständigkeit bezogen, Stein- Jonas-Schönke, III pr. zu § 528; hier ergibt sich als einziger Fall: Das Amtsgericht entscheidet statt des Landgerichts.Google Scholar

Hierher gehört auch „bloßes Bestreuen“, BGH 12, 49 (50f.) gegen RG JW 36, 3051.Google Scholar

Noch schärfer im arbeitsgerichtlichen Verfahren § 67 Arb GG.Google Scholar

Rosenberg, § 137 III 2c.Google Scholar

BGH LM 2 und 3 zu § 272b ZPO.Google Scholar

RG 162, 282 (291).Google Scholar

Doch sind Ausnahmen möglich, vgl. BGH LM 5 zu § 550 ZPO.Google Scholar

Vgl. oben §23 III. Zur Volktreckbarerklärung aus diesem Grund vgl. § 534 II.Google Scholar

BGH LM3 zu § 14 PreisüberwachungsVO.Google Scholar

So BGH 17, 124 (126).Google Scholar

Stein- Jonas- Schönee, V 3 zu § 529, hält ein Urteil nach § 302 für zulässig, wenn sich nach Zulassung die Erforderlichkeit von Beweisaufnahmen herausstellt, „wie es nicht selten der Fall sein wird“; schlechthin für das Vorbehaltsurteil Wieczobek, B III d zu § 529.Google Scholar

BGH 17, 124 (126).Google Scholar

BGH 29, 337 (342/3) hält eine Versagung des Aufrechnungseinwands jedenfalls nur „in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen“ für zulässig, wenn der Kläger erst im Berufungsverfahren vom Urkundenprozeß Abstand nimmt; denn bis dahin konnte der Beklagte nicht aufrechnen.Google Scholar

Über die Bedeutung der Zurückweisung vgl. oben § 102 I 2.Google Scholar

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Zurückverweisung wegen Verfahrensmängeln im Interesse der Verfahrensbeschleunigung ausgeschlossen, § 68 ArbGG.Google Scholar

Dies gilt für alle Prozeßurteile, also auch für solche aus anderen verfahrensrechtlichen Gründen, BGH 14, 11 (14f.) mit Belegen. Wurde umgekehrt durch ein die Zulässigkeit bejahendes Zwischenurteil nach § 275 über die prozeßhindernden Einreden entschieden und wird die Berufung zurückgewiesen, so ist das Verfahren ohne weiteres in der Vorinstanz anhängig, RG 70, 179 (183); BGH 27, 15 (27) (keine Prüfung anderer prozeßhindernder Einreden).Google Scholar

Genauer: error quoad proeessum — error quoad rem, Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, 500.Google Scholar

BGH 18, 107 (109) mit Belegen, 31, 358 (263).Google Scholar

Aber das ist immer erforderlich; anders Rosenberg, § 138 III 1 b β, gegen ihn Bettermann, DVerwBl 61, 65 (67).Google Scholar

Vgl. BGH 18, S. 109f.Google Scholar

RG Gruch. 67, 202 (203 a.E.); BGH LM 6 zu §539 ZPO.Google Scholar

So schon Mot. (Hahn) 360.Google Scholar

RG 93, 318 (321); 144, 116 (118); BGH LM4 zu §302 ZPO; BGH 25, 360 (368/9).Google Scholar

Vgl. BGH LM 5 zu § 540 ZPO (unter 4).Google Scholar

RG HER 39, 488; BGH LM 6 zu §539 ZPO; BGH 31, 358 (362/3): Das LG gibt der Teilschadensklage auf 2000 DM statt und weist die Widerklage auf Feststellung ab, der Beklagte schulde auch darüber hinaus keinen Ersatz; dabei geht es auf die Höhe des weiteren Schadens überhaupt nicht ein.Google Scholar

Vgl. Bettebmann, DVB1 61, 65 (72 mit Anm. 61).Google Scholar

Vgl. Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 540.Google Scholar

Sonst liegt ein Verfahrensverstoß vor, der in der Revision gerügt werden kann, BGH LM 16 zu §256 ZPO; BGH 23, 36 (50/1).Google Scholar

Das Ermessen, hier nach § 540 selbst zu entscheiden, wird nicht nachgeprüft, BGH 31, 358 (365).Google Scholar

RG 158, 195 (196).Google Scholar

Vgl. G. Furtner, Das Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren, JuS 62, 253 ff.Google Scholar

BGH LM 9 zu §554a ZPO; Stein- Jonas-Schönke, II, III 1 zu §542.Google Scholar

RG 50, 384 (386f.); 140, 77 (78); zweifelnd RG 159, 357 (358).Google Scholar

Vgl. oben § 54 II2 a; ebenso Rosenberg, § 139 I.Google Scholar

Auch dies nur, soweit die Sache in die Instanz erwuchs.Google Scholar

Wieczobee, Alla zu §542. Ich halte besonders dies für bedenklich!Google Scholar

RG 131, 109 (111); Stein-Jonas-Schökke, III 3 zu §542.Google Scholar

Schwinge: Grundlagen des Revisionsrechts² (1960).Google Scholar

Das französische Kassationsverfahren kennt daneben die cassation dans le seul intérêt de la loi ohne Parteiantrag und ohne Wirkung im Verhältnis der Parteien, art. 51 L.23.7.47. Vgl. zur Revision nach der CPO aus den Mat. (Hahn) S. 509: „Der Revisionshof,…, welcher den Parteien Recht spricht und welcher Urteile, die mit dem Gesetz in Widerstreit stehen, im Parteiinteresse beseitigt“ (v. Fättstle).Google Scholar

Hieran besteht seit den Untersuchungen von Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 1936, 7ff., kein Zweifel.Google Scholar

Vgl. z.B. RG 126, 245 (249): „Auf Nachforschungen des Reichsgerichts in den Akten… darf sich der Revisionskläger nicht verlassen.“Google Scholar

Hierüber eingehend Betteemann, Die Revision wegen wesentlicher Verfahrensmängel insbesondere nach dem BVerwGG, NJW 54, 1305ff. (1309f.) im Anschluß an Schwinge, S. 211 ff.; ders. JZ 58, 235ff.Google Scholar

Vgl. M. Babing: Empfiehlt es sich, die Revision (Rechtsbeschwerde) zu den oberen Bundesgerichten einzuschränken und ihre Zulässigkeit in den einzelnen Gerichtsbarkeiten einheitlich zu regeln, Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentags, Bd. I, 3. Teil, Heft A (1962), S. 115 mit Belegen.Google Scholar

Im einzelnen vgl. Babing a.a.O. mit Belegen.Google Scholar

Hiergegen eingehend R. Pohle, Verhandlungen des 44. deutschen Juristen-tags, Band I, 3. Teil, Heft B; Esser, JZ 62, 513ff.; beachtliche Kritik auch bei Jagusch, NJW 63, Iff.Google Scholar

Einschließlich der Vorentscheidungen dieser Gerichte, soweit sie nicht unanfechtbar sind, § 548.Google Scholar

Umgekehrt ist die Sprungrevision nicht ausgeschlossen, wenn Berufung eingelegt und zurückgenommen wurde, RG 154, 144 (146f.).Google Scholar

Eine Zulassung der Sprungrevision ist nicht möglich, § 566 a I.Google Scholar

BGH 2, 16ff. mit Angaben über die Entwicklung.Google Scholar

BGH LM 3 zu § 551 Ziff. 7 ZPO: Der Vermerk in den Entscheidungsgrtinden erbringt vollen Beweis dafür, daß die Zulassung vor Urteilsverkündung beschlossen wurde. Zu weit geht BAG AP 4 zu § 319 ZPO, wonach dann auch die Entscheidungsgründe bei Verkündung vorliegen müßten. Gegen das Urteil (aus anderen Gründen) Baumgärtel, SAE 60, 170.Google Scholar

BGH 20, 188 (190–194).Google Scholar

BGH LM 15 zu § 546 ZPO (I. ZivSen).Google Scholar

BGH 7, 62 (63f.) (III. ZivSen) hatte die Beschränkung noch allgemein angenommen.Google Scholar

BGH LM 9 zu §546 ZPO; aber BGH LM 38a ebd. verlangt, daß die Beschränkung „klar und deutlich ausgesprochen wird“.Google Scholar

Sie bleibt es, wenn sich die Rechtsfrage nach Revisionseinlegung durch Gesetzesänderung erledigt, BGH LM 29 zu § 546 ZPO.Google Scholar

BGH 9, 357 (358f.); LM 27 zu §546 ZPO.Google Scholar

§ 219 III BEG gewährt die Beschwerde gegen die Verweigerung der Zulassung, vgl. dazu BGH LM 28 zu § 546 ZPO.Google Scholar

RG 108, 3491; BGH 2, 16 (19f.); LM 16 zu §546ZPO; 8 zu §511 ZPO unter II; LM 38 zu §546 ZPO: Bei ernster Gefahr für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch mißbräuchliehe Verweigerungen müsse der Gesetzgeber, der diese Möglichkeit bedacht habe, Abhilfe schaffen. Für das Schrifttum vgl. Stbih-Jonas-Schöio:e, VI 3 c zu §546.Google Scholar

BGH 2, 396 (398ff.); BAG 1, 1721; 2, 26 (31); 3, 46 (49) (GG); BSG NJW 59, 2087. BGH 36, 56 (58) läßt die Begründung des Berufungsgerichts genügen, es weiche „möglicherweise“ von der Rechtsprechung des BGH ab, wenn „beachtliche Bedenken“ des Berufungsgerichts bestehen.Google Scholar

BGH LM 32 zu § 546 ZPO.Google Scholar

BGH LM 11 zu § 546 ZPO.Google Scholar

BGH 2, 396. Hier hatte das Berufungsgericht „keine Veranlassung gesehen“, zur angekündigten Klagerweiterung das Armenrecht zu bewilligen (!).Google Scholar

BAG 3, S. 49.Google Scholar

OGH 1, 296 (297).Google Scholar

Vgl. RAG 1, 11f. zum entsprechenden §72 ArbGG.Google Scholar

BGH LM 21 zu § 546 ZPO.Google Scholar

Gegen eine Verurteilung allein aus dem nichtprivilegierten Grund ist keine Revision zulässig, RG 156, 303 (304); BGH 35, 99 (100f.) mit eingehender Anm. von Johannsen in LM 11 zu §5471 Ziff. 2 ZPO, Bettebmann, JZ 62, 167 ff.Google Scholar

Anders, wenn das Berufungsgericht den einzigen Klagegrund falsch qualifizierte, etwa die Haftung der Körperschaft für den Verkehrsunfall aus Verschulden des fahrenden Beamten als Anspruch nach § 823, 847 BGB statt als Amtshaftungs-anspruch, RG a.a.O., BGH a.a.O.Google Scholar

Der Satz wurde in der Rechtsprechung für nichtvermögensrechtliche und von ihnen abhängige Vermögensansprüche entwickelt, so bei Verbindung familienrechtlicher Klagen mit Unterhaltsansprüchen, RG 46, 382 (383); JW 00, 853⁵; BayObLG, SeuffBl. 63, 499f.; doch ist diese Verbindung nicht mehr zulässig (noch nach österr. Recht RG 164, 287 (288f.) und DR 40, 1638). Obiter für den Satz noch BGH 35, 302 (306f.); Johannsen a.a.O.Google Scholar

Das gleiche gilt für die sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung der Berufung durch Beschluß (unten § 105 V 1). BGH LM 4 zu § 547 I Ziff. 1 ZPO.Google Scholar

BGH LM 7 zu § 547 I Ziff. 1 ZPO.Google Scholar

RG 144, 358 (360f.).Google Scholar

Vgl. hierzu E.-W. Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit (1962), S. 52ff., 372ff.Google Scholar

Dies ist wegen der notwendigen eingehenden Revisionsbegründung (unten 4.) erforderlich, vgl. RG 104, 402 (404f.).Google Scholar

§ 517, wonach die Berufungsfrist von neuem läuft, wenn vor ihrem Ablauf ein Ergänzungsurteil (§ 321) erging, ist entsprechend anzuwenden, RG 151, 304 (306ff.), BGH LM 1, 2 zu § 517.Google Scholar

§ 74 I 2 ArbGG sieht nur die einmalige Verlängerung bis zu einem Monat vor.Google Scholar

Auch hier genügt es wie bei der Berufung, wenn sich der Umfang der Revision an der Begründung klar erkennen läßt, ohne daß ein formeller Antrag gestellt wird, RG 158, 346 (347f.); BGH LM 14 zu §546.Google Scholar

RG 123, 38 f. st. Rspr. Auch die wörtliche Wiederholung der in der Revisionszulassung genannten Rechtsfrage reicht nicht aus, BGH LM 22 zu § 554.Google Scholar

RG 117, 168 (170).Google Scholar

BGH 14, 205 (209f.).Google Scholar

BGH a.a.O.Google Scholar

Eingehend BGH LM 16 zu § 554 ZPO.Google Scholar

Glaubhaftmachung genügt für den Wert des Besehwerdegegenstandes, § 546 in.Google Scholar

RG 160, 204 (212).Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 364.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 367: „Dem Entwurf ist die Trennung der Rechtsfrage in zwei Gebiete ,konkrete und abstrakte Beurteilung‘ und die Ausschließung der ersteren von dem Arbitrium des höheren Richters fremd. Der Prüfung und Entscheidung des Revisionsgerichts unterliegt z.B. unbedenklich die Frage: ob bei der Subsumtion der gerichtlich festgestellten Tatsachen unter den Begriff ,Besitz‘,,eulpa usw. von dem Berufungsgericht gefehlt sei; an die in der Berufungsinstanz gerichtlich festgestellten Tatsachen ist das Revisionsgericht gebunden, nicht aber an die rechtlichen Konklusionen, welche das Berufungsgericht aus denselben gezogen hat.“Google Scholar

Dies hat W. A. Scheuerle, Reehtsanwendung (1952), und Beiträge zum Problem der Trennung von Tat- und Rechtsfrage, Arch. civ. Prax. 157, 1ff., m. E. unwiderleglich gegenüber den Zweifeln im Schrifttum dargetan; über diese vgl. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943).Google Scholar

Schwinge a.a.O. S. 123; zustimmend Bötticher, Anm. II zu BAG AP 1 zu § 23 BetrVG. Grundsätzlich dagegen Stein- Jonas-Schönke, III B 3 zu § 549; Rosenberg, § 140 III 2 a β. Google Scholar

Jesch zu BAG AP 7 zu §626 BGB; AöR 82, 162 (197–203); vgl. auch Bachof, JZ 55, 97ff.; Ule, Gedächtnisschrift Walter Jellinek, S. 309. Ebenso für die Strafzumessung schon E. Heinitz, ArehRWiPhil 28, 287 f.Google Scholar

Vgl. z.B. BGH 18, 149–168 (GZS) zum Schmerzensgeld; BGH 1, 65 (71f.) zur Sachdienlichkeit.Google Scholar

Subsumtionsfragen, die dem Berufungsgericht vorbehalten sind, werden als „tatrichterliche Eragen“ bezeichnet (vgl. z.B. BGH 10, S. 17); daß der Ausdruck inkorrekt ist, gibt man heute zu, BAG AP 1 zu § 23 BetrVG.Google Scholar

Zum Prozeßrecht vgl. unten 3.Google Scholar

RG 128, 92 (95); 160, 52 (56) zu § 138 BGB; 58, 219 (220); 86, 191 (195ff.) zu §826 BGB.Google Scholar

RG 78, 171 ff. (Zeppelinfall); 96, 96 (99f.); BGH 10, 14 (16); anders aber BGH VersR 60, 994 zur einfachen Fahrlässigkeit: „Tatfrage“.Google Scholar

So die Rechtsprechung zu §932 BGB: RG 141, 129 (131); BGH 10, 14 (16f.); OGH 3, 16 (20) zum vertraglichen Haftungsausschluß bei grober Fahrlässigkeit (aber vgl. BAG 7, 290 (301): „Rechtsfrage“). Anders anscheinend die Rechtsprechung zum Amtshaftungsregreß wegen grober Fahrlässigkeit des Beamten, RG 163, 104 (106ff.); JW 24, 1977; LZ 18, 388.Google Scholar

RG 125, 203 (206); 133, 126 (128); BGH LM 1 zu § 254 (G) BGB; 5 zu § 13 StVO.Google Scholar

RG 110, 297 (300); Warn. 25, 176 zur „Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen“; vgl. auch RAG 17, 62 (67f.).Google Scholar

BGH 4, 108 (111).Google Scholar

Vgl. RAG 17, 68 (71f.); BAG AP 1 zu § 23 BetrVG; 7 zu § 626 BGB; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. 1959, I S. 534.Google Scholar

Doch muß der Geltungsbereich über den Oberlandesgerichtsbezirk hinausreichen, BGH LM 15 zu § 549 mit Belegen.Google Scholar

RG 170, 233 (240); 171, 43 (48); BGH 1, 83 (85f.); 8, 55 (56); 17, 1 (3). Ebenso das Schrifttum, vgl. Rosenbebg, § 140 III 1 a.Google Scholar

BGH LM 1 zu § 133 (B) BGB (letztwillige Verfügung); 4 zu § 133 (A) BGB; 5 zu § 550 ZPO (Einzelverträge) im Anschluß an die st. Rspr. des RG. Anders bei Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze, vgl. BGH NJW 60, 959 (960f.), soweit nicht abgedr. in BGH 32, 60.Google Scholar

RG 104, 133 (136), 168, 56 (57); BGH 4, 328 (334); LM 50 zu §549 ZPO, NJW 62, 1390.Google Scholar

RG 184, 56 (66); ebenso BGH VRS 5, 90 (Nr. 56), wo das LG voll, das OLG zu ²/₃ verurteilt hatte und der BGH zu ½ teilte. Noch weiter ging RG 100, 162 (164f.) mit der Feststellung, das mitwirkende Verschulden habe zum Schaden „in gleichem Maße beigetragen“; es entsprach der Klage zu ½ statt zu ¾.Google Scholar

BGH 15, 71 (74r-79); vgl. auch BGH 13, 188 (193 vorl. Abs.). Ebenso zur „freien“ Urkundenauslegung BGH LM 2 zu § 133 (A) BGB.Google Scholar

Kritisch hierzu Philippi, Judicium 1, 103 (127f.); BVerwG 2, 184 (185) entschließt sich (ohne Begründung) zu dem lapidaren Satz: „Bei unbestimmten Rechtsbegriffen kann in der Revisionsinstanz nur nachgeprüft werden, ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt, nicht aber ob, sie ihn im Einzelfall richtig angewendet hat.“ Hiergegen Jesch, DöV 56, 77ff., AöR 57, 200f. Aber vgl. auch Bachof, JZ 55, 97 (98f.).Google Scholar

Eine Bearbeitung von H.-E. Henke, Die Tatfrage, ist in Vorbereitung.Google Scholar

Vgl. Rosenberg, § 140 III 3: „Die Rechtsverletzung muß für die Entscheidung ursächlich sein, so daß das Urteil sonst anders ausgefallen wäre.“ Vgl. BAG AP 141 zu § 611 BGB: „Kausaler Rechtsverstoß“.Google Scholar

Vgl. auch BGH 36, 144 (154) zur Frage der Kausalität der Amtspflichtverletzung des Gerichts: Es komme nicht darauf an, wie das Gericht bei verfahrensmäßig pflichtgemäßem Verhalten entschieden hätte, sondern, wie es „richtigerweise hätte entscheiden müssen“. Google Scholar

RG 57, 330f.: Der Entmündigte wurde im Verfahren auf Anfechtungsklage nicht persönlich unter Zuziehung eines Sachverständigen gehört (§§ 654f., 671 I): „Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gerügten Gesetzesverletzung; denn es ist nicht ausgeschlossen, daß die gesetzlich vorgeschriebene Vernehmung zu einer anderen Beurteilung geführt hätte“; ebenso RG 68, 130 (133); 82, 273 (275); 136, 299 (300f.); ZZP 61, 135 f.Google Scholar

Die Voraussetzung entfällt, wenn die landesrechtliche Vorschrift einer Vorschrift des maßgeblichen Bundes-Rahmengesetzes entspricht, vgl. BGH 34, 375 (377f.).Google Scholar

§ 6 EGZPO (heute gegenstandslos) ermöglichte abweichende Regelungen durch kaiserliche Verordnung.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 369; RG 6, 372 (374) bis 167, 274 (280); BGH 3, 342 (346); 27, 47 (49f.). Die Einzelfragen gehören in das Internationale Zivilprozeßrecht, vor allem in Fällen der Zurückverweisung durch ausländische Kollisionsnormen, vgl. Riezler, Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht (1949), S. 501 ff.Google Scholar

BGH 6, 147 (152/3); ebenso für § 73 ArbGG, wonach Landesrecht schlechthin revisibel ist, BAG 4, 346 (347ff.) mit zust. Anm. von Pohle in AP 1 zu § 73 ArbGG.Google Scholar

Eingehend hierzu Betteemann, Grundgesetz und Revisibilität, JZ 58, 235 ff. mit Belegen.Google Scholar

Dies ist häufig beanstandet worden; vgl. Wieczobek, A I a 2 zu §549.Google Scholar

RG 137, 324 (347f.). Auch die Verletzung der §§ 139, 286 bei Anwendung irrevisiblen Rechts ist grundsätzlich nicht nachprüfbar, es sei denn, daß die Urteilsbegründung auch nach der Auslegung, die das Berufungsgericht dem irrevisiblen Rechtssatz gibt, verfahrensmäßig zu beanstanden ist, RG 159, 33 (51 f.); BGH 3, 342 (346f.); 10, 367 (372f.).Google Scholar

BGH 10, 367 (368).Google Scholar

RG 152, 86 (90) zu irrevisiblem Landesrecht.Google Scholar

BGH LM 29 zu §549 ZPO (Landesrecht); 36, 348 (251 ff.) (ausländisches Recht).Google Scholar

BGH 24, 159 (163f.).Google Scholar

Zulässigkeit des Rechtswegs, RG 153, 1 (4); Zuständigkeit in Ehe- und Statussachen, BGH LM 18 zu §640 ZPO; Partei- und Prozeßfähigkeit, RG 86, 63 (64); ebenda 15 (16); gesetzliche Vertretung, RG 148, 225 (227); BGH 5, 240 (242); Prozeßführungsrecht, BGH 31, 279 (281 f.); Rechtsschutzbedürfnis, RG 160, 204 (208f.).Google Scholar

RG 159, 83 (84); 161, 216 (219); BGH 6, 369 (370); auch die Wiedereinsetzung im Berufungsverfahren, BGH a.a.O. und 7, 280 (283f.).Google Scholar

RG 156, 372 (376); fehlende Anschlußberufung, ebd. 291 (294f.); BGH LM 7 zu § 308 ZPO.Google Scholar

RG 94, 11 (13); JW 34, 1783.Google Scholar

RG 132, 305 (307); 142, 175 (178): Unzulässiges Dahinstellen des Klaganspruchs wegen begründeter Aufrechnung.Google Scholar

RG 159, 293 (295); BGH 16, 71 (74); nicht dagegen die Zulässigkeit eines Grundurteils, RG JW 35, 518.Google Scholar

RG 121, 5 f., aber einschränkend Wieczobek, B I a 2 zu § 551.Google Scholar

Doch muß der Beweis unmißverständlich in der Berufungsinstanz angeboten worden sein; es gentigt ein Beweisantrag in erster Instanz nicht, wenn sich die Berufungsbegründung nur allgemein auf das erstinstanzliche Vorbringen beruft; die Unterlassung der Beweiserhebung muß gerügt oder der Beweisantrag wiederholt werden, BGH 35, 103 (106/7) mit Anm. von Johannsen, LM 8 zu § 286 (E) ZPO. Google Scholar

BGH LM 2 zu § 1750 BGB; vgl. dazu Wieczobek, F IIb 2 zu § 554.Google Scholar

Über den Umfang des Ermessens hierfür vgl. oben § 48 II.Google Scholar

Vgl. BGH LM 3 zu § 411 ZPO: Die Würdigung des Sachverständigengutachtens durch den Tatrichter ist nur darauf zu prüfen, ob er „die sich ihm bietenden wissenschaftlichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und sich mit beachtlichen wissenschaftlichen Meinungen auseinandergesetzt hat“.Google Scholar

RG 134, 237 (241f.); OGH MDB 50, 156; BGH JR 57, 62 st. Rspr.Google Scholar

BGH 12, 22 (25).Google Scholar

Vgl. Rosenberg, § 140 III 1 a.Google Scholar

Schwinge a.a.O. S. 158ff., 190; vgl. Wieczorek, D II a zu §282.Google Scholar

Zum Beispiel OGH 1, 161 (166f.). Meist wird ein solcher Verstoß ausdrücklich verneint.Google Scholar

Rosenberg a.a.O.Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, II B 2 zu §549; Schwinge, S. 196f. (zum Teil abweichend).Google Scholar

Dazu RG HRR 35, 1549.Google Scholar

Vgl. oben S. 77/8.Google Scholar

Zur Vollstreckbarerklärung des Urteils, soweit es nicht angefochten wurde, vgl. §560.Google Scholar

Eine Fristverlängerung auf Antrag des Revisionsbeklagten wegen der beabsichtigten Anschließung ist unzulässig, BGH LM 1 zu § 556 ZPO gegen RG 156, 156 (157); zustimmend Rosenberg, ZZP 64, 386.Google Scholar

OGH 2, 65 (68f.). Der Wortlaut des § 556 II 2 „in der Revisionsanschluß-schrift“ ist zu eng.Google Scholar

RG 130, 2291; BGH 12, 52 (67f.).Google Scholar

RG 160, 204 (212), 361 (362f.); OGH 2, 226 (231) zur Klagänderung; RG 126, 18 (20) zur Widerklage.Google Scholar

Fischer in Anm. zu BGH LM20 zu § 561 ZPO (=BGH 28, 131); BGH LM 27 zu § 561 ZPO.Google Scholar

BGH 26, 31 (37f.), wo betont wird, daß die Abtretung bereits nach dem Urteil des OLG feststand.Google Scholar

BGH LM5 zu §146KO.Google Scholar

BGH WM 57, 1335 (1338); vgl. auch BGH 29, 28 (33).Google Scholar

BGH 28, 131 (136f.); auch keine Zwischenfeststellungsklage, BGH 28, 131 (137); MDR 61, 315.Google Scholar

BGH 5, 240 (247ff.); 18, 59f.Google Scholar

BGH 3, 65 (67f.); LM 4 zu § 688 BGB. Der Restitutionsgrund allein genügt also noch nieM.Google Scholar

BGH 18, 59f.; der Grund wurde in BGH 5, 240 (247ff.) zugelassen, weü das Revisionsurteil über die Widerklage auch das Verfahren über die Klage be-einflußt hätte. RG DR 44, 458 ließ die Restitutionsgründe im Revisionsverfahren aus prozeßwirtschaftliehen Gründen allgemein zu.Google Scholar

RG 63, 140 (141 f.); KG MuW 13, 37; RG 148, 400 (402) läßt auch das Erlöschen des Patents während des Berufungsverfahrens wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr ausreichen, weil es hierzu keines behördlichen Ausspruchs bedürfe; aber vgl. unten d.Google Scholar

RG 86, 15f. (Prozeßfähigkeit); 151, 43f. (Devisengenehmigung); 160, 338 (348) (Rechtshängigkeit); BGH 31, 279 (282f.) (Prozeßführungsrecht); BGH LM 5 zu § 146 KO, BGH 28, 13 (15f.): Eröffnung und Aufhebung des Konkursverfahrens für Aufnahme oder Fortführung des Prozesses.Google Scholar

Stein-Jonas-Sghönke, IV 2 zu § 561.Google Scholar

Instruktiv RG 135, 347 (349f.): Im Vorprozeß war die erfolgreiche Anfechtungseinrede des Konkursverwalters gegenüber der Hypothekenklage während des Revisionsverfahrens durch Konkursaufhebung dahingefallen. Dies blieb unbeachtlich, die Rechtskraft des Urteils stand aber der Wiederholung der Hypothekenklage nicht entgegen.Google Scholar

BGH 28, 13 (15f.), anders obiter noch RG Warn. 30, 79. Ähnlich die Nachbringung einer devisenrechtlichen Genehmigung, RG 150, 330 (334).Google Scholar

Vgl. RG 88, 178f.; BGH LM 1 zu §240 BGB.Google Scholar

Das Sachurteil wäre dann nichtig; der Fall der Urteilsnichtigkeit ist aber immer zu beachten, BGH 18, 98 (106); nicht anders BGH 31, 279 (283) trotz bedenklicher Formulierung.Google Scholar

BGH 18, 98 (106): Der BGH kam hier nur deshalb zur Prozeßabweisung, weil das Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen wurde und weil das Berufungsgericht die Klage alsdann als unzulässig hätte abweisen müssen; diese Abweisung konnte das Revisionsgericht vorwegnehmen.Google Scholar

Insoweit zutreffend Stein- Jonas-Schötke, II 3 zu § 561.Google Scholar

BGH 3, 365 (367/8) unter Berufung auf RG 148, 400; aber dort hatte sich die Patentlage schon im Berufungsverfahren geändert. Das wird auch im Schrifttum übersehen, Reimebr (1949), 14 zu § 12 PatG; Krausse-Katluhn-Lindenmaier ⁴ (1958), 37 zu § 1 PatG.Google Scholar

Vgl. BGH 18, 98 (106). Deshalb ist BGH 3, 365 im Ergebnis zutreffend.Google Scholar

RG 161, 350 (353); vgl. auch OGH 1, 326f.Google Scholar

Auch der Ausweg bei Stein-Jonas-Schönke, II 3 N 18 zu § 561, dann sei die Revision durch Fortfall der Beschwer unzulässig geworden, ist versperrt, wenn das Patent erst nach Revisionseinlegung entsteht, denn dann kann das Rechtsschutzinteresse nicht mehr wegfallen.Google Scholar

BGH 9, 101 (103); 36, 348 (350ff. zu ausländischem Recht). Eingehend zur Frage W. Meiss, Die Berücksichtigung von Gesetzesänderungen in der Revisionsinstanz, ZZP 65, 114ff.Google Scholar

§ 93 des EheG von 1938 schrieb die Anwendung in der Revisionsinstanz ausdrücklich vor, dazu RG 158, 268 (274).Google Scholar

RG 152, 86 (89) zur authentischen Interpretation; RG 154, 133 (139) zur Rückwirkung, die durch „öffentliche Belange“ geboten ist.Google Scholar

RG 45, 95 (98), 418 (422) bis RG 168, 175f.Google Scholar

BGH 2, 324 (328); 10, 266 (282/3).Google Scholar

BGH 9, 101 (103); LM 42 zu §549 ZPO (unter I); BVerwG 1, 291 (298).Google Scholar

RG HRR 36, 631; BGH 10, 350 (357); Stein-Jonas-Schökke, I zu § 563.Google Scholar

Vgl. dazu BGH 13, 88 (GZS).Google Scholar

BGH 10, 350 (358); Rosenberg, §143 III 2; Nikisch, §126 IV 3.Google Scholar

BGH a.a.O.Google Scholar

Die gleiche Frage besteht, wenn das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht verworfen hatte, BGH LM 6a zu § 565 III ZPO.Google Scholar

So noch BGH 11, 222 (224–226) unter Berufung auf die Rspr. des RG; Stein-Johas-Sgeönke, 12 m § 536; Baub, JZ 54, 826f.; Rosenbeeg, § 143 III 2.Google Scholar

BGH 4, 58ff.; LM 2 zu §565 III ZPO, und jetzt allgemein trotz wiederholter Betonung „grundsätzlicher“ Unzulässigkeit BGH 31, 358 (365); 33, 398 (401) mit zust. Anm. von Jobannsen, LM 9 zu §565 III ZPO; abl. Schwab, ZZP 74, 215ff; P. Arens, Arch. civ. Prax. 161, 177ff.Google Scholar

RG HRR 42, 726; BGH 4, 58ff.; Fischer zu BGH LM 5 zu §563 ZPO; dahingestellt in BGH 11, 222 (227).Google Scholar

BGH LM 6 a zu §565 III ZPO; Johannsen a.a.O.Google Scholar

Die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts erster Instanz ist unbeachtlich, BGH LM 45 zu §549 ZPO.Google Scholar

Vor allem die dauernde Heranziehung von unverhältnismäßig vielen Hilfsrichtern, BGH 20, 250ff., 22, 142ff., 34, 260–263; auch muß der Senatspräsident in der Lage sein, „einen richtunggebenden Einfluß auf die Rechtsprechung semes Senats auszuüben“ (mindestens die Wahrnehmung von 75% der Aufgaben als Vorsitzender), BGH 37, 210 (215f., GZS).Google Scholar

Irrevisibel ist die unrichtige Annahme der örtlichen Zuständigkeit in Vermögensprozessen, § 549 II.Google Scholar

Dies ist auch ein Wiederaufnahmegrund, unten § 106 II 1.Google Scholar

Oben S. 95 f.Google Scholar

BGH 7, 155f.; LM 3 zu § 551 Ziff. 7 ZPO; abweichend aber LM 5 zu § 551 Ziff. 7 ZPO, wenn die Fünfmonatsfrist um zwei Tage überschritten wurde (!).Google Scholar

BGH 32, 17 (23–28) mit Anm. von R. Fischeb, LM 4 zu § 551 Ziff. 7 ZPO.Google Scholar

Vgl. Mot. (Hahn) S. 370 im bewußten Anschluß an Art. 788 Ziff. 4 Bayer.ZPO und dazu J. Wernz, Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Reehtsstreitig-keiten für das Kgr. Bayern (1871), 14 zu Art. 788–794.Google Scholar

RG HRR 36, 298.Google Scholar

RG 170, 328 (331).Google Scholar

BGH NJW 51, 275 (Syllabus).Google Scholar

RG Warn. 30, 128.Google Scholar

RG JR (B) 25, 1688.Google Scholar

RG 160, 338 (343).Google Scholar

RG JW 31, 3553, HRR 33, 1537.Google Scholar

RG 3, 388f.Google Scholar

RG JW 25, 761; 31, 3553; HRR 33, 1537.Google Scholar

RG 3, 388ff. bis RG JW 29, 325 (II. Ziv.Sen.).Google Scholar

RG 65, 93 (Beweisergebnis); 86, 113f. (einzelner Schadensposten). Kritisch zur Unterscheidung Wieczorek, B VII c 1 2 zu § 551.Google Scholar

RG JW 30, 705 (II. Ziv.Sen.); ZZP 57, 148 mit zust. Anm. von Rosenberg; HRR 36, 183; RG 156, 113 (119); 170, 328 (331f.). Anders RG HRR 36, 298, wo aber das Angriffsmittel in concreto erheblich war, so daß das Urteil auf dem Mangel beruhte.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 370. Naturgemäß kann das Urteil niemals im strengen Sinn auf einer Unterlassung der Begründung „beruhen“!Google Scholar

Oben S. 80/1.Google Scholar

Anders entschied RG JR (B) 26, 1429, wo der Mangel nur als materiellrecht-lieher gerügt war — eine kaum haltbare Entscheidung. Der Syllabus von BGH NJW 51, 275 läßt sich für die hier vertretene Ansicht nicht verwenden, da er falsch gefaßt ist (die prozessuale Itüge war erhoben).Google Scholar

Hierzu eingehend Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: Die Grundrechte III 2, 1958, S. 523ff. (569f.) zu §354 II 2 StPO und § 656 12 ZPO (bestr.).Google Scholar

BGH LM 2 zu § 50 ZPO (Syllabus) und Anm. von Paulsen (nicht abgedr. in BGH 4, 62). Vgl. auch BGH LM 14 zu § 640 ZPO a. E.: Abweisung zu Un-recht aus anderen verfahrensrechtlichen Gründen.Google Scholar

RG 50, 219 (224); 106, 44 (46); BGH 5, 342 (344). Ebenso bei unzulässigem Teilurteil in Ehesachen RG 107, 350f.Google Scholar

Ein Beispiel BGH LM 24 zu § 1 UWG. Wieczobek, C IV c 2 zu § 545, hält wegen § 540 die Zurückverweisung an das Landgericht für unzulässig (wenn auch wirksam).Google Scholar

RG 129, 224 (225).Google Scholar

RG 149, 158 (160).Google Scholar

RG a.a.O. S. 161.Google Scholar

Vgl. oben § 103 I 6.Google Scholar

BGH MDR 63, 205/6.Google Scholar

RG 122, 211f. (Scheidungswiderklage).Google Scholar

RG 94, 11 (14); 129, 224 (225).Google Scholar

RG 94, 11 (14); zur Tatsachenwürdigung vgl. RG Warn. 26, 197, HRR 29, 450; JW 37, 2467 (Syllabus); zur abweichenden Testamentsauslegung RG JW 28, 907 a. E.Google Scholar

RG 130, 284 (285); 142, 42 (43); vgl. RGH 22, S. 374, und Johannsen in LM 6 zu § 565 II ZPO.Google Scholar

Auch soweit diese an Hand eines Rechtsbegriffes geschieht, vgl. BGH 6, 76 (79): „wichtiger Grund“.Google Scholar

Vorbehaltlich des gleiehbleibenden Sachverhalts, so BGH LM 1 zu § 565 II ZPO gegen einen Teil der früheren Rspr.: Keine hiervon ausgenommene „abschließende“ Würdigung !Google Scholar

Vgl. oben III 3 c.Google Scholar

Grundlegend BGH 3, 321 (325f.) mit Belegen; 22, 370 (374).Google Scholar

BGH LM 3 zu § 675 BGB in dem zuvor von OGH 4, 177 entschiedenen Fall.Google Scholar

BGH 3, 321 (326); 6, 76 (79); 22, 370 (373f.). Die Rechtsprechung des RG war geteilt, bis der III. Ziv.Sen. in RG DR 42, 1237 seine abweichende Ansicht aufgab und im Sinn der beschränkten Bindung entschied.Google Scholar

BGH 6, 76 (79)Google Scholar

RAG HRR 33, 1432; zustimmend Steif-Jonas-Schönke, II 2b zu §565; Rosenbebg, § 143 III 1b.Google Scholar

RG 94, 11 (14f.); DR 42, 1237; BGH 3, S. 226; vgl. BGH 31, 358 (364/5).Google Scholar

Hier könnte nur ein vom Revisionsgericht erlassenes Grundurteil helfen!Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, II 2b zu §565; Schönke (Schröder), §88 IV 3a. Rosenberg, § 143 II 1b, läßt auch die mittelbar entscheidenden Rechtserwägungen in Bindung erwachsen.Google Scholar

Wieczorek, C III b 5 zu §565; vgl. auch KG NJW 62, 1114.Google Scholar

Bötticher, MDR 61, 805 (807ff.).Google Scholar

Vgl. hierzu oben § 102 II 1.Google Scholar

Vgl. auch RG DR 42, S. 1239: Dies „widerspreche geradezu dem geltenden Recht, das die Tragweite der Bindung an die Würdigung des Revisionsgerichts in § 565 II eindeutig regele“.Google Scholar

Es genügt, wenn der Revisionskläger einen detaillierten Verfahrensverstoß angibt und im übrigen die „Verletzung des materiellen Rechts“ oder nicht einmal sie behauptet.Google Scholar

BVerwG 6, 297f., und 7, 159 (161–164) will aus diesem Grunde die Selbstbindung des Revisionsgerichts sogar allgemein „bei Erarbeitung neuer revisionsrechtlicher Grundsätze“ beseitigen. Mag das zu weit gehen, so spricht die Tendenz doch entschieden gegen eine verstärkte Selbstbindung. Zutreffend weist Bettermann, DVB1 55, 22ff., auf die Aufgabe des Revisionsgerichts hin, die richtige Entscheidung zu finden.Google Scholar

BGH VersR 62, 980.Google Scholar

Oben § 83 V 4 b.Google Scholar

BGH 22, 370 (373–375); dagegen Bötticheb a.a.O. S. 808 Anm. 5; aber wenn eine mittelbare Beurteilung überhaupt binden darf, dann doch bei der von Amts wegen und unter Sachermittlung vorzunehmenden Prüfung der Revisions-zulässigkeit, auf der das nachfolgende Verfahren beruht.Google Scholar

Oben § 102 II 2.Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, III zu §566; anders BGH LM2 zu §617 ZPO, das § 566 und damit § 542 II anwendet.Google Scholar

OGH 1, 354 (355f.); BGH LM 9 zu § 554a ZPO gegen die Rspr. des Reichsgerichts; Stein-Jonas-Schönke, III 1a zu §566; Pohle, MDR 49, 418; jetzt auch Rosenberg, § 143 IV 1. Ich halte dies für bedenklich, vgl. oben § 54 III 2 a.Google Scholar

BGH LM 1 zu § 330 ZPO.Google Scholar

Wieczorek, D II zu § 566. Anders Rosenberg, § 143 IV 2 c (Versäumnisurteil bei Säumnis des Klägers oder Berufungsklägers), m. E. mit Recht.Google Scholar

BGH LM 2 zu §338 ZPO a.E. Es kommt nicht darauf an, ob er Kläger oder Beklagter ist, Wieczorek, D IIIc zu § 566.Google Scholar

Ein Beispiel: Beide Parteien legen Revision ein, der Beklagte zugleich mit Erhebung der Widerklage auf Schadensersatz wegen Urteilsvollstreckung (§717 III 2); der Kläger bleibt aus; die Revision des Beklagten hat Erfolg, und er beantragt Versäumnisurteil zur Widerklage.Google Scholar

So jetzt BGH 87, 79 (81/2) mit Hinweis auf Wieczorek, D III b 1 zu § 566. Über die formellen Rügen des Revisionsbeklagten vgl. oben III 3 b.Google Scholar

Mot. (Hahn) S. 139.Google Scholar

Unter anderen Grundsätzen steht die Beschwerde im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren, vgl. die §§ 80ff. ArbGG.Google Scholar

Die ursprünglich zulässige Beschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte wurde zunächst in Kostensachen (Nov. 05), dann allgemein ausgeschlossen (Nov. 10). Deshalb hat die frühe reichsgerichtliche Rechtsprechung noch heute Bedeutung.Google Scholar

In Handelssachen entscheidet die Kammer für Handelssachen, §§94, 104GVG.Google Scholar

BGH 21, 142 (146); 28, 349 (350 a.E.); Rosenberg, §144 II 2d; Lent, ZZP 64, 312 (314) zu BayObLG, ebd. 307.Google Scholar

KG HER 33, 881.Google Scholar

Köln, HEZ 2, 61.Google Scholar

Nürnberg, Bay JMBl 55, 204.Google Scholar

Neustadt, MDB 58, 702 mit Hinweis auf BVerfG 7, 98.Google Scholar

Vgl. RG 144, 86 (88).Google Scholar

Unten § 112 III 1, 2.Google Scholar

Auch für die Streitwertfestsetzung, die mittelbaren Einfluß auf die Prozeßkosten hat, LG Hamburg, MDR 50, 52f. mit Anm. von Bötticher.Google Scholar

Unter besonderen Umständen ist eine Verwirkung des Beschwerderechts möglich, KG MDR 53, 690; BaumgIbtel, ZZP 67, 444 (451).Google Scholar

Ergänze: appellatur, vgl. D.49.4.1.10.Google Scholar

Vgl. OGH 2, 235 (238).Google Scholar

So zutreffend H. Müller, NJW 60, 21, 710: Dies gehört zum rechtlichen Gehör; vgl. dazu oben § S. 76/77.Google Scholar

Kiel, HEZ 2, 368; Rosenberg, § 145 II 1 a.E.Google Scholar

Er entscheidet damit nicht über die Beschwerde, sondern macht sie gegenstandslos, Rosenberg a.a.O.Google Scholar

Gegen die Vorlagepflicht RG 130, 345 (348f.); BGH LM 2 zu § 567 und das Schrifttum. Aber BayObLG 7 (57), 129 bejaht die Vorlagepflicht, meines Erachtens zutreffend, wenn eine Entscheidung des Beschwerdegerichts ausdrücklich und nicht „rein querulatorisch“ verlangt wird. Noch weitergehend Schönke (Schröder), §89 IV: unbedingte Vorlagepflicht.Google Scholar

Mit der Verweisung von § 141 auf § 380 muß auch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemeint sein, Wieczorek, A I a 2 zu § 572.Google Scholar

Stein- Jonas- Schönke, I 3 zu §573; Rosenberg, §145 II 4, aber bestr.Google Scholar

Dazu vgl. oben S. 76/77.Google Scholar

Eine Zurückweisung etwa entsprechend § 529 ist nicht zulässig, RG 55, 57 (61).Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, V 1 zu §128; anders Schönke (Schrödeb), §89 VII 4: Freibeweis.Google Scholar

RG 53, 315 (318); 124, 322 (324) auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit.Google Scholar

Vgl. RG 57, 310 (311 f.) VZS; München, MDR 56, 685 mit Belegen; Stuttgart, ZZP 70, 390; eingehend dazu Göppinger, ZZP 68, 140 (156f.).Google Scholar

Lent, JR 59, 223 zu KG ebd.Google Scholar

Hamm, FamRZ 58, 379. Schiedeemaib-Gaul in Anm. dazu und Köln ebd. 60, 409f. wollen gerade hier eine Ausnahme zulassen (?).Google Scholar

Zum Fall der Entscheidung des Rechtspflegers vgl. KG Rpfl. 60, 19 mit Belegen.Google Scholar

RG 30, 394 (395); 36, 3621; 46, 375 (376); 55, 3101; Darmstadt, JW 34, 1184.Google Scholar

KG JW 31, 3565⁴; Celle, MDR 54, 557; vgl. auch RG 42, 352.Google Scholar

RG JW 96, 74²⁹; Düsseldorf, JW 27, 401.Google Scholar

Stuttgart, MDR 56, 491.Google Scholar

KG JW 38, 1841.Google Scholar

Celle, NJW 53, 588.Google Scholar

RG JW 01, 327.Google Scholar

Vgl. Raumgärtel, JZ 59, 4371Google Scholar

Stuttgart JZ 59, 445; Rosenbebg, § 144 II 5; Baumgabtel a.a.O. Anders Stein-Jonas-Schönes, IV 3 zu § 567, Schönke (Schböder), § 89 XII: Zulässigkeit bei neuen Gründen.Google Scholar

RG 37, 383 (384f.); Braunschweig, MDR 50, 557; München, MDR 54, 237. Anders Düsseldorf, MDR 61, 773; Stuttgart a.a.O.; Rosenbekg a.a.O.: Auch keine Gegenvorstellung.Google Scholar

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist aber noch die Zulassung durch das LAG erforderlich, § 77, 1 ArbGG.Google Scholar

Gegen ihre Versäumung kann die Wiedereinsetzung gewährt werden.Google Scholar

Oben I 1.Google Scholar

Eine Berichtigung „offenbarer Unrichtigkeiten“ wie für Urteile nach § 319 ist aber zulässig, RG 129, 155 (161).Google Scholar

Wieczobek, B II a zu § 568.Google Scholar

Breslau OLG 42, 15; HRR 33, 254; München, MDR 58, 244; Rosenbebg, § 57 II (aber beste.).Google Scholar

Gaul: Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe (1956).Google Scholar

Wetzell, § 60 bei N. 90.Google Scholar

Wetzell, § 53 bei N. 62.Google Scholar

Koch: Preußischer Zivüprozeß (1848) §§371ff., 380ff.Google Scholar

So früher § 20 EGZPO, RG 168, 257 (260).Google Scholar

BGH 14, 251 (254f.).Google Scholar

Ergeht das Nichtigkeitsurteil, so entfällt die Beschwer des Restitutionsklägers.Google Scholar

Grundlegend RG 75, 53 (56/7), seither st. Rspr., vgl. BGH 2, 245 (247f.); LM 4 zu §580 Ziff. 7 b, ebenso das überwiegende Schrifttum.Google Scholar

Auch ein Vollstreekungsbefehl (§ 700), vgl. § 584 II.Google Scholar

Ein Nichtigkeitsgrund nach § 579 Ziff. 1–3 für das erstinstanzliche Urteil scheidet darum aus, wenn das Berufungsgericht auf Grund neuer Sachverhandlung entschied, Stein-Jonas-Schönke, I zu §583.Google Scholar

So zutreffend Rosenberg, § 154 III 1; Nikisch, § 129 II 1,3. Anders die frühere Rechtsprechung des RG (zweifelnd aber RG 89, S. 118f.); Wieczorek, D II b 1–4 zu § 578.Google Scholar

RG 120, 170 (173); vgl. auch RG 75, 53 (60) zur Aufhebung und Zurückverweisung nach §539; Stein-Jonas-Schönele, III 2, 3 zu §584.Google Scholar

Dies ist im Schrifttum allgemein anerkannt, vgl. Rosenberg, § 154 III 2; RG ZZP 61, 144 (Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs); BAG 1, 228 (229) mit zust. Anm. von Pohle, JZ 55, 246 (Ablehnung der Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist); LG Stuttgart, ZZP 69, 178f. (Kostenbeschluß nach §91a); LG Berlin JR 57, 344.Google Scholar

So letzthin KG JR 58, 146.Google Scholar

BAG 1, S. 229; Rosenberg a.a.O.Google Scholar

Daneben kommen u.a. Nötigung (§ 240 StGB), KG DRZ 47, 376, und Erpressung (§§ 253, 255, auch 343 StGB) in Betracht.Google Scholar

So auch Schönke (Scheöder), § 90 III 2 a δ; Wieczoeek, C IV a zu § 580, nennt den Fall überhaupt nicht.Google Scholar

Beispiel in BGH LM 10 zu § 515 ZPO.Google Scholar

RGSt 3, 169 (170f.); 16, 193 (195); BGH MDR 56, 10 (Urkunden); RGSt 36, 114 (118f.) (Zeuge); RGSt 69, 191f.; Kiel SchlHA 52, 67 (uneidliche Parteivemehmung).Google Scholar

RGSt 1, 227 (228f.); 5, 321 (323f.); 63, 391, dort begründet mit der Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und der dadurch geschaffenen Verfügungsmöglichkeit der Partei für die Tatsachenfeststellung.Google Scholar

Grünhut, M.: RheinZ 13, 127ff. (144–151), SchwZSt 51, 43 (70–74).Google Scholar

In dieser Richtung bereits RG JW 34, 1853; grundsätzlich RGSt 69, 44 (47f.); 72, 150f.; 75, 3991; JW 36, 196, 1376; 38, 855.Google Scholar

RG JW 38, 1515.Google Scholar

Nicht Rechtsausführungen, BGH JR 58, 106.Google Scholar

RG HRR 40, 580; RGSt 72, 113 (115f.), zust. Schaffstein in Anm. JW 38, 1386; ablehnend Boldt, ZAk 38, 441; Kohlbausch (Lange)⁴³, IV 3 c zu § 263; aber auch RGSt 72, 1501, JW 37, 2391 hielten § 138 für nicht entscheidend.Google Scholar

RGSt 72, 113 (115f.) gegen RGSt 69, 44 (48).Google Scholar

Leipziger Komm., 8. Aufl. 1958, 11f. zu §263 StGB.Google Scholar

BGHSt 3, 160 (162) gegen RGSt 72, 133 (136).Google Scholar

RG 139, 44f.; Rosenberg, § 155 II 2 a γ. Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, III zu § 580.Google Scholar

Zweifelhaft mag sein, ob nicht ein abweichendes zweites Urteil in derselben Sache wegen der Rechtskraftkollision nach neuerer Auffassung sogar nichtig ist, dazu Gaul a.a.O. S. 73ff.; 88–99.Google Scholar

Doch muß das Gericht die Verhandlung wegen einer später errichteten und vorgelegten Urkunde wiedereröffnen, wenn sie ein liquides Beweismittel ist, etwa ein Liebesbrief der Gegenpartei, der einen Ehebruch bezeugt; darüber H.-E. Henke, Urkundenauffindung als Restitutionsgrund, JR 60, 86 zu BGH 30, 60 = IM 12 zu § 580 Ziff. 7 b ZPO (dort dahingestellt), und Johannsen in Anm. ebd.Google Scholar

RG HRR 33, 1621; BGH 2, 245 (247–250); LM 1 zu § 578 ZPO. Die Empfängniszeit (§§ 1592, 1717 II BGB) muß nach dem letzten ehelichen Verkehr begonnen und vor der letzten Tatsachenverhandlung im Prozeß geendet haben, RG a.a.O., Gaul a.a.O. 130ff. gegen BGH 2, 245 der den Beginn der Empfängniszeit im Prozeß für ausreichend hält.Google Scholar

BGH 5, 157 (161–166): Der Mann heiratet kurz nach der Scheidung wieder, das von der zweiten Frau vorher geborene Kind wird nach § 1719 BGB für ehelich erklärt. Dagegen läßt BGH 34, 77 (79f.) den späteren Beischreibungsvermerk nach erfolgreicher Ehelichkeitsanfechtung nicht genügen, wenn das Kind vor der Scheidung geboren war; hiergegen Gaul, FamRZ 61, 174ff. mit Hinweis auf die Beweiskraft des Beischreibungsvermerks nach den §§ 60, 66 PStG.Google Scholar

Ob § 580 Ziff. 7 a damit ausdehnend ausgelegt oder schon analog angewendet wird, ist zweifelhaft, vgl. Gaxjl a.a.O. 129.Google Scholar

Dabei bestimmt sich die Beweiskraft der Urkunde nach den §§ 415ff.; vgl. Gaul a.a.O. S.81f., und ZZP 73, 418 (424–426).Google Scholar

RG 151, 203 (209); instruktiv BGH 31, 351 (356f.) mit zust. Anm. von Gaul, ZZP 73, 418ff.: Der Ehebruch wird nicht schon durch den polizeilichen Meldeschein im Hotel nachgewiesen.Google Scholar

Das Gesetz spricht den Satz nur für § 579 I Ziff. 2 aus, aber er gilt allgemein, BGH JZ 59, 127 (nicht existierende Partei); Rosenbebg, § 155 I 3. Stein-Jonas-Schönke, I pr. zu § 582, wendet ihn auch auf Restitutionsgründe des § 580 Ziff. 1–5 an, z.B. für die bereits im Prozeß erfolglos behauptete Fälschung des KLagweehsels, weil die (spätere) strafgerichtliehe Verurteilung nicht zum Restitutionsgrund gehöre — ein ersichtlicherweise unhaltbares Ergebnis.Google Scholar

§ 582 nennt auch den Einspruch, § 579 II nicht; das wird hingenommen, Steif-Jonas- Schönke, III zu §579; dagegen wird §579 II dem §582 soweit angeglichen, als dieser auf das Verschulden der Partei abstellt, was sachgerecht ist, vgl. Mat. (Hahn) S. 1017.Google Scholar

BGH 12, 284 (285f.) mit Belegen; vgl. 33, 73 (75).Google Scholar

BGH IM 10 zu §515 ZPO; darüber, wie weit Restitutionsgrün mit der Revision verfolgt werden können, s. oben § 104 V 2 a.Google Scholar

So kann die nicht gesetzmäßig vertretene Partei Revision einlegen (§ 551 Ziff. 5!) oder das Urteil rechtskräftig werden lassen und Nichtigkeitsklage nach § 579 I Ziff. 4 erheben.Google Scholar

So ausdrücklich § 580 Ziff. 1, 2, 3 und 6, ähnlich Ziff. 4 und 7 b. Allgemein RG 130, 3861, OGH 2, 394 (395f.).Google Scholar

OGH 3, 35(41f.).Google Scholar

Auch der Nebenintervenient der zur Klage berechtigten Partei, Hellwig, System I, § 241 II 2; Rosenberg, § 156 II 1; Stein-Jonas-Schönke, II zu § 578; Wieczorek, C II a 2 zu §578; zweifelnd RG 89, 424 (426).Google Scholar

RG 46, 75 (77); 118, 73 (75f.): Restitutionsklage der geschiedenen Frau gegen die Erben des verstorbenen Mannes.Google Scholar

RG 168, 225 (227f.); 257 (258–261) bei Abtretung während des Prozesses, BGH 29, 329 (331–334) gegen RG 57, 285ff., auch bei Abtretung nach Urteilsrechtskraft, aber nur für die Möglichkeit, die frühere Partei zu verklagen; Rosenbeeg, § 156 II 2.Google Scholar

Johannsen in LM 3 zu §578 ZPO; anders Rosenberg a.a.O.Google Scholar

Dahingestellt in BGH a.a.O.; dafür Schmidt-Ernsthausen, ZZP 63, 119ff. mit zust. Zusatz von Jaegeb, ebd. S. 128f. Dagegen Rosenbebg a.a.O.Google Scholar

BGH 14, 251 (257).Google Scholar

Das ist nur der Fall, wenn das Berufungsgericht die Berufung verwarf, sonst würde § 583 eingreifen.Google Scholar

Auch bei Zurückweisung der Revision, BGH a.a.O. S. 257f.Google Scholar

RG 8, 394 (396); Stein- Jonas-Schönke, I 2 zu § 586; Wieczorek, A III b 1 zu § 586; LAG Frankfurt, AP 50, Nr. 210.Google Scholar

Eine „absolute Frist“, die nicht verlängert werden kann, keine Wiedereinsetzung zuläßt und die nicht einmal durch Stillstand der Rechtspflege (§ 203 BGB) gehemmt wird, BGH 19, 20 (21f.).Google Scholar

Dazu Schleswig, NJW 59, 200.Google Scholar

So RG 91, 195 (196f.), Wieczorek, C I a 5 zu §578; anders Stein-Jonas-Schönke, III 1 zu §260; Rosenberg, §156 III 2b mit Stettin HRR 31, 876.Google Scholar

RG 118, 122 (124); 151, 203 (2051, 210); OGH 3, 35 (39f.); BGH LM 4 zu § 580 Ziff. 7b ZPO.Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, III 2 vor §578; Rosenberg, §156 IV 1.Google Scholar

Wieczorek, B I b 3, II a zu § 578.Google Scholar

Das RG hat die Abweisung als unzulässig statt als unbegründet als bloßen Ausdrucksfehler des Urteils bewertet, z.B. RG 14, 329; 75, 53 (57); Warn. 14, 34; 38, 67 a. E.; BGH LM 4 zu § 580 Ziff. 7 b ZPO hob nicht auf, als die Urkundenrestitution ohne Fristprüfung (Zulässigkeit!) als unbegründet abgelehnt wurde, weil die Urkunde kein günstigeres Ergebnis herbeigeführt hätte; damit sei kein Parteiinteresse verletzt, da die Frist nunmehr jedenfalls abgelaufen und keine erneute Einlegung möglich war.Google Scholar

LAG Frankfurt, AP 50, 210; Stein-Jonas-Schönke, II zu §581, anders Rosenberg, § 155 II 2 a γ und Gaul a.a.O. S. 85f.Google Scholar

RG 99, 168 (170); Warn. 38, 67; BGH LMlzu §582ZPO; Gaul a.a.O. S.87; anders aber OGH NJW 50, 65; HEZ 3, 81 (84); Stein-Jonas-Schönke, III 2 vor § 578; Rosenbebg, § 155 III2.Google Scholar

Vgl. Mot. (Hahn) S. 385: „Daß die formelle Zulässigkeit von Amts wegen geprüft wird, entspricht ihrer teilweisen Behandlung als Rechtsmittel“; daher der Ausdruck „verwerfen“.Google Scholar

Das Urteil ist nicht selbständig (wie nach § 275 II), sondern nur zusammen mit dem Endurteil anfechtbar.Google Scholar

Grundsätzlich kann über Zulässigkeit, Begründetheit und Hauptsache zugleich verhandelt werden, Wieczobek, B I a zu § 590 (bestr.).Google Scholar

Stein- Jonas-Schönke, IV zu §579, III zu §581.Google Scholar

RG 75, S. 56: „Zurückweisung“ der Klage(!).Google Scholar

BGH LM 4 zu § 580 Ziff. 7b ZPO.Google Scholar

Über die Einzelfragen vgl. die Zusammenstellung bei Wieczorek, B II zu §590.Google Scholar

RG 99, 168 (171).Google Scholar

RG 82, 268 (273); BGH JZ 60, 256 (258) zur Ansehlußberufung.Google Scholar

Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage nach Wiederverheiratung des Wiederaufnahmeklägers ist zu verneinen.Google Scholar

Sowohl die Mchtigkeits- wie die Restitutionsklage sind in diesen Fällen zulässig, BGH LM 1, 2 zu §578 ZPO, a. A.Wieczorek, D II c 2 zu §590. Vgl. auch BGH 8, 284 (287f.) zur Wiedereinsetzung; R.Bbtos, JZ 59, 149ff.Google Scholar

Das bestreitet Feiedeichs, ZZP 58, 219 (222), aber zu Unrecht. Grundsätzlich zur Scheinauflösung Düringer-Hachenburg, II 2 (Flechtheim), III vor § 131 HGB, S. 741.Google Scholar

So RG 75, 53 (57): „unter allen Umständen“; Rosenberg, § 156 IV 3.Google Scholar

Hierauf weist auch RG 171, 39 (42) hin.Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, IV 1 zu §590; Wieczobek, Bild2 zu §578; Schönes (Schrödee), § 91 V 3; eingehend Zeuneb, MDR 60, 85ff.; a. A. Rosenberg, § 156 IV 3; Nikisch, § 130 III 1.Google Scholar

RG SeuffA 89, 76; Warn. 36, 97.Google Scholar

BGH LM 2 zu § 589 ZPO; m. E. bedenklich!Google Scholar

Stein-Jonas-Schönke, V 2 zu § 590.Google Scholar

Gaul, H. F.: Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe (1956).Google Scholar

Dies ist heute allgemein anerkannt, vgl. Gaul, S. 34–47.Google Scholar

Vgl. z.B. Schönke (Schröder), §90 I pr.; Lent, §76 I.Google Scholar

Gaul, S. 76–84.Google Scholar

Weiter reicht der Gedanke nicht, vgl. Gaul, S. 77f.Google Scholar

Gaul, S. 84f., gibt die Durchbrechung seines Grundsatzes, und zwar aus Billigkeitsgründen, zu.Google Scholar

LG Heilbronn, DR 42, 857.Google Scholar

LG Karlsruhe, NJW 52, 941; LG Verden, FamRZ 54, 174; Deisenhofer, ebd. 55, 35. Weniger deutlich Stein-Jonas-Schönke, IV 4 zu §580: „Grundgedanke des § 580“.Google Scholar

BGH 1, 218 (220f.). Gaul, S. 156f. will das nur für Privatgutachten, nicht für die im Prozeß eingeholten Gutachten (und Obergutachten!) gelten lassen.Google Scholar

RG 160, 293 (294ff.) gegen die frühere Rspr.Google Scholar

RG 169, 129–132 (GZS).Google Scholar

BGH 5, 385 (388–401); BVerfG 8, 210 (zur Verfassungsmäßigkeit).Google Scholar

BGH a.a.O.; vgl. Gaul, S. 169ff. mit Nachweisen.Google Scholar

Schwabzhaupt, E., FamRZ 62, 51 unter 3.Google Scholar

Die endgültige Regelung soll zusammen mit einer Änderung des materiellen Rechts erfolgen, Schwakzhaupt a.a.O. De lege ferenda für ein Wiederaufnahmeverfahren auf Grund eines neuen Abstammungsgutachtens Gaul, FamRZ 59, 334ff., 431 ff.; für die automatische Rechtskraftbeseitigung durch das Abstammungsurteil Schwab, NJW 56, 649ff.; ZZP 68, 121 ff.Google Scholar

RG ZZP 61, 142 (144) und das Schrifttum, vgl. Gaul, S. 200.Google Scholar

Vgl. Bettebmann, Gedächtnisschrift Walter Jellinek (1955) S. 361 ff.Google Scholar

Vgl. § 47 VerwGO (früher § 25 VGG).Google Scholar

BGH LM 10 zu § 322 ZPO; Bötticher, Anm. zu LAG Bayern, JZ 53, 558 (560 unter IV); Gaul, S. 206ff.Google Scholar

Bötticher a.a.O.; Gaul, S.211ff.Google Scholar

RG 147, 385 (390); vgl. auch RG 166, 303 (304f.).Google Scholar

Über die Rechtsprechung berichtet eingehend L. Thumm, Die Klage aus § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (1959) = Beiträge zum Zivilrecht und Zivilprozeß (hrsg. von R. Bruns), Heft 7.Google Scholar

Der Entwurf von 1931 sah in § 546 Ziff. 6 einen solchen Restitutionsgrund vor.Google Scholar

RG 61, 359 (364f.); 75, 213 (214f.); 78, 389 (393); JW 26, 1148; 28, 1853; BGH LM 6 und 9 zu § 826 (Fa) BGB.Google Scholar

RG 155, 55 (60); 168, 1 (12) mit Belegen; BGH 26, 391 (396f.).Google Scholar

BGH 26, S. 396f. im Anschluß an die frühere Rspr.Google Scholar

Dazu Gaul, S. 30 Anm. 48. Die einzigen vom Reichsgericht hierher gerechneten Fälle (RG 155, 55; 156, 265) betrafen tatsächlich die Urteilserschleichung; der Bundesgerichtshof (a.a.O. S. 399) nennt den Fall, daß das Verhalten im Prozeß „nahe an der Grenze des Irreführens und Erschleichens liegt“. Hierüber im einzelnen Thumm, S. 43 ff.Google Scholar

BGH a.a.O. S. 394 gegen die frühere Rspr.Google Scholar

Vgl. BGH LM 7 zu § 826 (Fa) BGB.Google Scholar

Statt aller vgl. Gaul, S. 99–102; nur wenige abweichend.Google Scholar

Vgl. RG 46, 75 (79f.), die Ersatzklage stelle nicht den „Bestand des rechtskräftigen Urteils an sich“ in Frage, sondern erstrebe den Ausgleich „des eben durch diesen Bestand und dessen formelle Rechtsfolgen verursachten Schadens“; ebenso aber auch RG 75, 213 (215) und bei Gestaltungsurteilen Rosenberg, § 157 I 2, und BGH LM 6 zu § 826 (Fa) BGB.Google Scholar

RG 61, 359 (365); 78, 389 (393).Google Scholar

BGH 26, S. 396.Google Scholar

BGH LM 7 zu § 826 (Fa) BGB für die Konkurrenz mit § 580 Ziff. 4.Google Scholar

Bas gleiche gilt für den Vorschlag von Lukes, ZZP 72, 99 (113ff.), die Vollstreckungsgegenklage (§ 767) gegen erschlichene Leistungsurteile mit der Einrede der unrichtigen Rechtsausübung zuzulassen, dem Rosenberg, § 157 II, zustimmt; vgl. Gaul, JuS 2, 1 (5f.).Google Scholar

Vgl. oben §89 V 2.Google Scholar

Vgl. Thumm, S. 64ff.; zustimmend Gaul, FamRZ 60, 251.Google Scholar

Dafür R. Bruns, FamRZ 57, 203; Thumm, S. 65ff.Google Scholar

BVerfG 2, 287 (291).Google Scholar

Die übrigen Fälle der Vorschrift interessieren hier nicht.Google Scholar

Es kann auch eine Entscheidung im Armenrechtsverfahren sein, BVerfG 7, 53 (55).Google Scholar

Im Zivilprozeß dürfte der Ausnahmefall einer „sofortigen“ Entscheidung nach § 90 II 2 BVerfGG kaum in Betracht kommen.Google Scholar

Nicht die Wiederaufnahme, Geigeb, 7 zu § 90 BVerfGG.Google Scholar

BVerf G DÖV 52, 55.Google Scholar

Gegen die Versäumung ist keine Wiedereinsetzung zulässig. BVerf G 4, 309 (313ff.).Google Scholar

BVerfG 5, 1f.; 8, 141 (142f.).Google Scholar

Das kann sogar bei einer offensichtlich begründeten Verfassungsbeschwerde geschehen, BVerfG 9, 120–123.Google Scholar

Nach § 33 II BVerf GG kann das Gericht die Tatsachenfeststellungen im rechtskräftigen Urteil zugrunde legen, wenn das Verfahren der Untersuchungsmaxime unterstand. Vgl. auch BVerfG 7, 198 (213).Google Scholar

Nach der Rspr. des BVerfG beschränkt sich die Prüfung nicht auf die gerügten Mängel, BVerfG 4, 294 (295).Google Scholar

BVerfG 3, 213 (219/220): Daß der Norm ein „verfassungswidriger Sinn“ durch die Auslegung gegeben wird; vgl. BVerfG 7, 198 (205–207): Nachprüfung der „Ausstrahlungswirkung“ der Grundrechte auf das bürgerliche Recht und dessen Auslegung.Google Scholar

BVerfG 11, 339 (349).Google Scholar

Der Vorrang der Zulässigkeitsprüfung wird nicht so scharf gehandhabt wie im ordentlichen Verfahren. So läßt BVerfG 12, 73 (80) und 319 (322) die Zulässigkeit dahinstehen, weil der Antrag jedenfalls unbegründet sei; BVerfG 12, 311 (318) fügt der Verneinung der Zulässigkeit hinzu, daß das Gericht „die erhobenen Rügen ... auch für unbegründet hält“.Google Scholar

Immer wieder wird betont, das Gericht werde nicht „als Revisions- oder gar ,Superrevisionsc‘-Instanz gegenüber den Zivilgerichten tätig“, BVerfG 7, 198 (207).Google Scholar

Ein Beispiel gibt BGH 37, 125 (128f.) mit Anm. von Johannsen in LM 44 zu § 519 ZPO: Der Vorsitzende eines Senats bewilligt nach Abgabe der Sache an einen anderen Senat irrtümlicherweise die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Anders nur der bewußte Verstoß gegen Zuständigkeitsnormen (der kaum vorkommen dürfte).Google Scholar

BVerfG 13, 132 (144f.).Google Scholar

Sie ist ausdrücklich in § 90 III BVerfGG vorbehalten.Google Scholar