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Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit des Patienten oder Probanden

  • Uwe Fröhlich
Part of the MedR Schriftenreihe Medizinrecht book series (MEDR)

Zusammenfassung

Über das Erfordernis und die rechtsdogmatische Grundlage der Einwilligung in ärztliche Heileingriffe herrscht seit langem Streit77. Nach der Rechtsprechung78 und Teilen der Literatur79 ist jede ärztliche, die Integrität des Körpers berührende Maßnahme tatbestandlich eine Körperverletzung i. S. v. § 223 StGB bzw. § 823 BGB (Schutzgut „Körper“ und „Gesundheit“). Unerheblich ist nach dieser Auffassung, ob die Behandlung erfolgreich oder mißlungen, kunstgerecht oder fehlerhaft war. Zur Vermeidung einer straf- und zivilrechtlichen Haftung ist stets ein besonderer Rechtfertigungsgrund für den behandelnden Arzt erforderlich. Regelmäßig wird der ärztliche Eingriff durch Einwilligung des Patienten selbst oder durch einen oder mehrere gesetzliche Vertreter gerechtfertigt; in Notfällen ist auch eine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung80 oder rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) denkbar.

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Notes

  1. 77.
    Siehe die knappe und übersichtliche Darstellung des Streitstandes bei Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 1992, § 138 m. w. N.Google Scholar
  2. 78.
    RGSt 25, 375; 61, 242, 256; BGHSt 11, 111, 112; BGHZ 29, 46; 29, 176, 179; BGH NJW 1956, 1106, 1107; BGH NJW 1971, 1887; BGH NJW 1972, 335, 336; BGH NJW 1982, 1452, 1453; BGH NJW 1994, 127; OLG Hamm, MDR 1963, 520; siehe auch D. Giesen/Walter, Jura 1991, 182 ff.Google Scholar
  3. 79.
    Insbesondere zur zivilrechtlichen Literatur siehe Staudinger-Schäfer, BGB, § 823, Rdnr. 21 f.; Soergel-Zeuner, BGB, § 823 Rdnr. 17; MünchKomm-Mertens, BGB, § 823 Rdnr. 370; RGRK-Steffen, BGB, § 823 Rdnr. 9; RGRK-Nüßgens, BGB, § 823 Anh. II Rdnr. 64.Google Scholar
  4. 80.
    Zur mutmaßlichen Einwilligung siehe unten unter § 5 E II 3.Google Scholar
  5. 81.
    Siehe hier nur Schönke/Schröder-Eser, StGB, § 223 Rdnr. 30 m. w. Nwen.; Tröndle, StGB, §223 Rdnr. 9a f.Google Scholar
  6. 82.
    Beling, ZStW 44 (1924), 220, 228 ff.; Bockelmann, Strafrecht des Arztes, S. 67 ff; Hardwig, GA 1965, 162, 163; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT1, § 8 IV Rdnr. 29 ff; Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 88, 262 f.Google Scholar
  7. 83.
    Schönke/Schröder-Eser, § 223, Rdnr. 30.Google Scholar
  8. 84.
    LK-Hirsch, StGB, vor § 223 Rdnr. 5; Blei, Strafrecht BT II, S. 57.Google Scholar
  9. 85.
    Siehe statt aller Palandt/Thomas, § 823 Rdnr. 200.Google Scholar
  10. 86.
    Kritisch zu den entsprechenden Entwürfen über den Tatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung Franzki, F.A.Z. vom 9.9.1997, S. 12.Google Scholar
  11. 87.
    Siehe hierzu Egon Müller, DRiZ 1998, 155 ff.Google Scholar
  12. 88.
    Vgl. Schlungbaum, Berliner Ärzte 6/1998, S. 25 f.Google Scholar
  13. 89.
    Vgl. auch Schreiber, in: Laufs/DierksAVienke/Graf-Baumann/Hirsch (Hrsg.), Die Entwicklung der Arzthaftung, S. 341, 345, wonach die Herausnahme des ärztlichen Heileingriffs aus dem Tatbestand der Körperverletzung „lediglich symbolischen Charakter“ habe.Google Scholar
  14. 90.
    Vgl. BGH NJW 1961, 261.Google Scholar
  15. 91.
    Insofern ist es ungenau, wenn häufig behauptet wird, jeder ärztliche Heileingriff stelle tatbestandlich eine Körperverletzung dar.Google Scholar
  16. 92.
    BT-Drucks. 11/4528, S. 71; Stolz, FamRZ 1993, 642.Google Scholar
  17. 93.
    Lippert, DMW 1997, 912, 913 weist zutreffend darauf hin, daß diese Strafvorschriften häufig übersehen werden.Google Scholar
  18. 94.
    Vgl. Kloesel/Cyran, AMG, § 96 Anm. 17.Google Scholar
  19. 95.
    Beim wissenschaftlichen Versuch wird — soweit ersichtlich — auch nicht vertreten, daß die Einwilligung tatbestandsausschließend wirke.Google Scholar
  20. 96.
    So muß z. B. die Einwilligung in nichttherapeutische Arzneimittelversuche gem. § 40 Abs. 2 Nr. 2 AMG schriftlich erteilt werden.Google Scholar
  21. 97.
    Grahlmann, Heilbehandlung und Heilversuch, S. 34 f.; Eberbach, Die zivilrechtliche Beurteilung der Humanforschung, S. 178.Google Scholar
  22. 98.
    H. M., vgl. nur Schönke/Schröder-Lenckner, § 34 Rdnr. 23; Böth, Das wissenschaftlich-medizinische Humanexperiment, S. 58 f.; Eberbach, Die zivilrechtliche Beurteilung der Humanforschung, S. 180; a. A. wohl Beling, ZStW 44, 220 (237).Google Scholar
  23. 99.
    Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 40 ff., insbes. 45 f.; Eberbach, Die zivilrechtliche Beurteilung der Humanforschung, S. 181Google Scholar
  24. 100.
    Eberbach, Die zivilrechtliche Beurteilung der Humanforschung, S. 182 m. Nwen.Google Scholar
  25. 101.
    Schönke/Schröder-Lenckner, vor §§ 32 ff. Rdnr. 44; BGH St 7, 294, 295; 17, 359, 360; LK-Hirsch, vor § 32 Rdnr. 112; Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 15; a. A. SK-Samson, vor § 32 Rdnr. 67.Google Scholar
  26. 102.
    Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 15 m. w. Nwen.Google Scholar
  27. 103.
    S. dazu näher Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 166 ff.Google Scholar
  28. 104.
    BGH NJW 1974, 604; Schönke/Schröder-Eser, § 223 Rdnr. 39.Google Scholar
  29. 105.
    OLG Karlsruhe NJW 1983, 352.Google Scholar
  30. 106.
    Vgl. Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 29 f. m. w. Nachw.Google Scholar
  31. 107.
    Böth, NJW 1967, 1493, 1495. Zu den Anforderungen an die ärztliche Aufklärung umfassend Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, passim.Google Scholar
  32. 108.
    Vgl. Schmid, NJW 1986, 2339, 2341.Google Scholar
  33. 109.
    Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 139 Rdnr. 39.Google Scholar
  34. 110.
    Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 139 Rdnr. 42.Google Scholar
  35. 111.
    Ukena, MedR 1992, 202, 203, spricht von der Einwilligungsfähigkeit als „Grundlage der Einwilligung“.Google Scholar
  36. 112.
    Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 62.Google Scholar
  37. 113.
    Siehe hier nur Mayer, Medizinische Maßnahmen an Betreuten, S. 27, m. w. Nwen. in Fn. 95., zu neueren Gegenstimmen vgl. Mayer, a. a. O., dort Fn. 89.Google Scholar
  38. 114.
    BGHZ 29, 33, 36.Google Scholar
  39. 115.
    Palandt-Heinrichs, vor § 104 Rdnr. 7; MünchKomm-Gitter, vor § 104 Rdnr. 89; Mayer, Medizinische Maßnahmen an Betreuten, S. 27.Google Scholar
  40. 116.
    Schönke/Schröder-Eser, § 223 Rdnr. 38.Google Scholar
  41. 117.
    Allg. Meinung; Soergel-Hefermehl, BGB, 12. Aufl. 1987, vor § 104 Rdnr. 20; Palandt-Heinrichs, vor § 104 Rdnr. 6 ff.; MünchKomm-Gitter, vor § 104 Rdnr. 86; Staudinger-Dilcher, vor § 104 Rdnr. 22; Laufs, Arztrecht, Rdnr. 222; RGKK-Nüßgens, § 823 Anh. II Rdnr. 66; BGHZ 29, 35.Google Scholar
  42. 118.
    BGH MDR 1981, 810; Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, § 139 Rdnr. 27; Bichlmeier, JZ 1980, 53, 55; ähnlich BGHZ 29, 33, 36.Google Scholar
  43. 119.
    Schwab, in: MünchKomm § 1904 Rdnr. 6, scheint die Einwilligungsfähigkeit gar immer mit der Geschäftsfähigkeit gleichsetzen zu wollen mit dem Argument, der Unterscheidung von Geschäfts-und Einwilligungfähigkeit liege „… die veraltete Vorstellung zugrunde, der Rechtsbereich persönlicher Güter sei einfacher strukturiert als derjenige vermögensrechtlicher Beziehungen“.Google Scholar
  44. 120.
    Lenckner, ZStW 72 (1960), 446, 451.Google Scholar
  45. 121.
    Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 63; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, vor §§ 32 ff., Rdnr. 40; Eser/Koch, MedR 1984, 6, 8.Google Scholar
  46. 122.
    Seizinger, Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 98; vgl. auch Rouka, Das Selbstbestimmungsrechts des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 122 ff.Google Scholar
  47. 123.
    Darauf weist zutreffend Neyen, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 61 hin, vgl. auch Belling/Eberl/Michlik, Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 128.Google Scholar
  48. 124.
    Dazu näher Helmchen/Lauter (Hrsg.), Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 38 ff. aus dem Blickwinkel von Demenzerkrankungen.Google Scholar
  49. 125.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525 ff, 821 ff.Google Scholar
  50. 126.
    Helmchen/Lauter (Hrsg.), Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 43 f.Google Scholar
  51. 127.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 553.Google Scholar
  52. 128.
    Vgl. Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 554.Google Scholar
  53. 129.
    Allerdings werden zu Recht hohe Anforderungen an die Entbehrlichkeit der Aufklärung wegen entsprechenden Vorwissens des Aufzuklärenden gestellt, vgl. unten § 5 D III 2 f dd.Google Scholar
  54. 130.
    Neyen, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 62.Google Scholar
  55. 131.
    Neyen, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 80.Google Scholar
  56. 132.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 545 f.Google Scholar
  57. 133.
    Belling/Eberl/Michlik, Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 132.Google Scholar
  58. 134.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 551.Google Scholar
  59. 135.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 551.Google Scholar
  60. 136.
    Helmchen, in: Toellner/Wiesing (Hrsg.), Strukturen ärztlichen Handelns und ihre ethische Relevanz, S. 121.Google Scholar
  61. 137.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 552 m. Nwen.Google Scholar
  62. 138.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 553.Google Scholar
  63. 139.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 555 f.Google Scholar
  64. 140.
    Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 556; vgl. auch Helmchen/Lauter (Hrsg.), Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 45.Google Scholar
  65. 141.
    Neben der Angst vor dem Eingriff beim Minderjährigen kann das Merkmal der einsichtsgemäßen Selbstbestimmung auch beim einwilligungsunfähigen Erwachsenen Bedeutung erlangen, etwa bei Suchterkrankungen oder anderen psychischen Krankheiten, die die Selbstbestimmungs-und Steuerungsfähigkeit einschränken.Google Scholar
  66. 142.
    BGHSt 12, 379, 382 ff.; BGH NJW 1970, 511, 512 ff; BGH NJW 1972, 335, 336.Google Scholar
  67. 143.
    BGH FamRZ 1972, 89.Google Scholar
  68. 144.
    BGH FamRZ 1972, 89, 90.Google Scholar
  69. 145.
    Seizinger, Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 74.Google Scholar
  70. 146.
    Krit. auch Neyen, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 59, der im Ergebnis (S. 60) die Dringlichkeit dann aber doch für ein „brauchbares Differenzierungskriterium“ hält.Google Scholar
  71. 147.
    Eine Rechtfertigung wegen mutmaßlicher Einwilligung ist freilich nur bei Heileingriffen möglich, nicht bei reinen Forschungsuntersuchungen.Google Scholar
  72. 148.
    Belling/Eberl/Michlik, Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 134; Neyen, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 62; Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 88 (zu psychisch Kranken und geistig Behinderten); Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 139 Rdnr. 27, 29 ff.Google Scholar
  73. 149.
    Änlich auch Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 35.Google Scholar
  74. 150.
    Vgl. Amelung, ZStW 104 (1992), 525, 552 f.Google Scholar
  75. 151.
    Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 70; Schön-ke/Schröder-Eser, § 223 Rdnr. 38 m. w. Nwen.Google Scholar
  76. 152.
    BGHZ 29, 33, 36.Google Scholar
  77. 153.
    Zum Streitstand siehe nur Rasch, Forensische Psychiatrie, S. 38 m. w. Nwen.Google Scholar
  78. 154.
    Vgl. Schüler, in: Schmidt/Böcker, Betreuungsrecht, Rdnrn. 561 ff.Google Scholar
  79. 155.
    Vgl. Bayerlein, in: Schmidt/Böcker, Betreuungsrecht, Rdnrn. 757 ff.Google Scholar
  80. 156.
    Vgl. C. Mattern, in: Schmidt/Böcker, Betreuungsrecht, Rdnrn. 1025 ff.Google Scholar
  81. 157.
    Siehe auch zum Begriff „Gesundheit“ Wolfslast, Psychotherapie in den Grenzen des Rechts, S. 12 ff.Google Scholar
  82. 158.
    BVerfG, NJW 1998, 131.Google Scholar
  83. 159.
    Vgl. Pfaltz, Medizinische Forschung im Spannungsfeld von Staat und Gesellschaft, S. 19.Google Scholar
  84. 160.
    Vgl. nur Roche Lexikon Medizin, Stichwort „Oligophrenia“; anders Erman-Holzhauer, BGB, § 1896 Rdnr. 11, der diese Abstufung noch vornimmt.Google Scholar
  85. 161.
    Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, S. 26; Helmchen, in: FS Tölle, S. 67, 70; Vollmann/Helmchen, DMW 1997, 870, 871; vgl. auch Tondorf, ZRP 1983, 118, 119: „Es gibt sicherlich wenige Einzelfälle, in denen es der zur Einwilligung in die Behandlung erforderlichen Einsichtsfähigkeit aufgrund der psychischen Erkrankung des Patienten mangelt.“Google Scholar
  86. 162.
    Auch soweit sich Spezialgesetze mit der Frage der Einwilligungsfähigkeit bei psychischen Krankheiten befassen (z. B. die [Länder-] Gesetze über die Unterbringung von psychisch Kranken), wird stets an die allgemeine Definition angeknüpft, die die Einwilligungsfähigkeit von der natürlichen Einsichts-und Urteilsfähigkeit abhängig macht.Google Scholar
  87. 163.
    Erhardt, Behandlung und Behandlungsverweigerung untergebrachter psychisch Kranker, S. 45.Google Scholar
  88. 164.
    Vgl. Kern, Med R 1991, 66.Google Scholar
  89. 165.
    Siehe Taupitz, JuS 1992, 9; Coester, Jura 1991, 1 ff.; Foerster, MedR 1991, 180 ff.Google Scholar
  90. 166.
    Es war gerade Ziel des Betreuungsgesetzes, die Stigmatisierung der Betroffenen durch eine gerichtliche Feststellung der Einwilligungsfähigkeit zu verhindern.Google Scholar
  91. 167.
    Zu dem Zusammenhang zwischen Betreuung und Geschäftsfähigkeit siehe Gabriele Müller, Betreuung und Geschäftsfähigkeit, passim.Google Scholar
  92. 168.
    Mayer, Mediznische Maßnahmen an Betreuten, S. 118; Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 140.Google Scholar
  93. 169.
    Erman-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 8 ff.Google Scholar
  94. 170.
    Erman-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 8.Google Scholar
  95. 171.
    Emmn-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 9 f.Google Scholar
  96. 172.
    Ermm-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 10.Google Scholar
  97. 173.
    Ermm-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 11.Google Scholar
  98. 174.
    Näher Erman-Holzhauer, § 1904 Rdnr. 12.Google Scholar
  99. 175.
    Gegen Holzhauer ausdrücklich Klüsener/Rausch, NJW 1993, 617, 619; Mayer, Medizinische Maßnahmen an Betreuten, S. 54 ff.Google Scholar
  100. 176.
    BT-Drs.11/4528 S. 141.Google Scholar
  101. 177.
    BGH NJW 1978, 1206.Google Scholar
  102. 178.
    Vgl. Horn, JuS 1979, 29 ff; Hruschka, JR 1978, 519; Rogall, NJW 1978, 2344; Raping, Jura 1979, 90; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, Vorbem. §§ 32 ff., Rdnr. 36.Google Scholar
  103. 179.
    Siehe zur Abgrenzung Neubauer/Wetterling/Neubauer, Fortschr. Neurol. Psychiat. 1994, 306, 308 ff.Google Scholar
  104. 180.
    Hierunter fallen sämtliche degenerativen Hirnprozesse wie Morbus Alzheimer, senile Demenz, Morbus Pick und Chorea Huntington.Google Scholar
  105. 181.
    Man spricht insoweit von Polypathologie und Multimorbidität. Zu den körperlichen Begleiterkrankungen bei Patienten mit Demenz sowie den derzeitigen Möglichkeiten und Grenzen der Behandlung siehe Meins, hamburger ärzteblatt, 6/98, S. 240 ff.; vgl. auch Schroeter, Ärztliche Aufklärung im Alter, passim; Falck, MedR 1985, 110 f.Google Scholar
  106. 182.
    Vgl. Roche Lexikon Medizin, Stichwort: Alzheimer Krankheit; zum Krankheitsbild siehe auch Helmchen/Lauter (Hrsg.), Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 6.Google Scholar
  107. 183.
    Siehe dazu auch Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 56 f. m. w. Nwen.Google Scholar
  108. 184.
    Neubauer/Wetterling/Neubauer, Fortschr. Neurol. Psychiat. 1994, 306, 309.Google Scholar
  109. 185.
    Dieter Jeschek, Einwilligung in der Geriatrie, S. 32 f. spricht von einer „größeren interindividuelle[n] Streubreite“ beim älteren Menschen im Vergleich zum Minderjährigen.Google Scholar
  110. 186.
    Anders offenbar Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 222, der unter der Überschrift „Rechtspolitische Überlegungen“ die Frage nach einer Altershöchstgrenze für die Einwilligung aufwirft, dann allerdings doch zu dem Ergebnis kommt, daß dem Alter keine Indizwirkung für die Einwilligungsfähigkeit beigemessen werden könne und feste Altersgrenzen eine Diskriminierung und Stigmatisierung von alten Menschen zur Folge hätte.Google Scholar
  111. 187.
    Dieter Jeschek, Einwilligung in der Geriatrie, passim.Google Scholar
  112. 188.
    Kritisch insoweit auch Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 71.Google Scholar
  113. 189.
    Zur Diagnostik von Gedächtnisstörungen vgl. Hofmann, hamburger ärzteblatt, 6/98, S. 233 ff.Google Scholar
  114. 190.
    Vgl. dazu OLG Frankfurt a. M. MedR 1984, 194 = VersR 1984, 289.Google Scholar
  115. 191.
    BGH NJW 1987, 2291, 2293; D. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 220.Google Scholar
  116. 192.
    Vgl. nur Lippert, DMW 1994, 1796 ff; Eyrich/Spies, in: Toellner/Wiesing (Hrsg.), Strukturen ärztlichen Handelns und ihre ethische Relevanz, S. 101 ff.Google Scholar
  117. 193.
    Zum Medizinproduktegesetz und seinen Einzelregelungen siehe unten § 4 C.Google Scholar
  118. 194.
    Helle, MedR 1987, 65, 68; MünchKomm-Schwab, § 1904 Rdnr. 7; Mayer, Medizinische Maßnahmen an Betreuten, S. 57; Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, § 139 Rdnr. 28; Stolz, FamRZ 1993, 642, 643; Kern, MedR 1993, 245, 247.Google Scholar
  119. 195.
    Lippert, in: Toellner/Wiesing (Hrsg.), Strukturen ärztlichen Handelns und ihre ethische Relevanz, S. 92; ders., DMW 1997, 912, 913.Google Scholar
  120. 196.
    Voigt, Pflichten des Betreuers, S. 101.Google Scholar
  121. 197.
    Vgl.BGHZ 29, 46, 51.Google Scholar
  122. 198.
    So zu Recht deutlich Mayer, Medizinische Maßnahmen an Betreuten, S. 60.Google Scholar
  123. 199.
    Auch das Vormundschaftsgericht wird im Zweifel ein medizinisches Sachverständigengutachten einholen.Google Scholar
  124. 200.
    Belling/Eberl/Michlik, Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 130; Lesch, NJW 1989, 2309, 2310.Google Scholar
  125. 201.
    Zum Teil wird auch von einem möglichen Ermessensspielraum des Arztes gesprochen. Dieser Begriff ist jedoch — lehnt man sich an die verwaltungsrechtliche Terminologie an — weniger passend, da das Ermessen stets auf der Rechtsfolgenseite ausgeübt wird. Bei der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit geht es hingegen um die Voraussetzungen der Einwilligungsfähigkeit und damit eher um die „Tatbestandsseite“.Google Scholar
  126. 202.
    So auch Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 45, der dem Arzt allerdings auf S. 87 allerdings einen Entscheidungsspielraum zubilligt, der jedoch „eng zu fassen“ sei.Google Scholar
  127. 203.
    Vgl. BGH NJW 1995, 776.Google Scholar
  128. 204.
    Anders lediglich die strenge Schuldtheorie, die zur Anwendung des § 17 StGB gelangt.Google Scholar
  129. 205.
    BGHSt 2, 236; BGHSt 3, 12.Google Scholar
  130. 206.
    Daneben kommen auch die Gefährdungstatbeständen des Arzneimittelgesetzes in Betracht, insbesondere § 96 Nr. 10 AMG; siehe dazu auch BayObLG NJW 1990, 1552 f.Google Scholar
  131. 207.
    BGHZ 69, 142; BGHZ 118, 208; MünchKomm-Hanau, § 276 Rdnr. 55; Palmdt/Heinrichs, § 276 Rdnr. 11.Google Scholar
  132. 208.
    MünchKomm-Mertens, 2. Aufl., § 823 Rdnr. 33.Google Scholar
  133. 209.
    Vgl. Staak/Weiser, Klinische Prüfung von Arzneimitteln, S. 56.Google Scholar
  134. 210.
    Helmchen/Lauter (Hrsg.), Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 48 f.Google Scholar
  135. 211.
    Vgl. Deutsch, Medizinrecht, Rdnr. 60.Google Scholar
  136. 212.
    Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 432.Google Scholar
  137. 213.
    BGHZ 72, 132, 137; BGHZ 85, 327, 329; Strohmaier, VersR 1998, 416; Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 569 (vertragliche Nebenpflicht); Hohloch, NJW 1982, 2577, 2580; Wasserburg, NJW 1980, 617, 618; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 455 ff.; Uhlenbruck, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 59 Rdnr. 1 m. w. Nwen.; vgl. auch§ 10 MBO [1997].Google Scholar
  138. 214.
    Zu Beispielen aus der Rechtsprechung siehe Strohmaier, VersR 1998, 416 ff.Google Scholar
  139. 215.
    BGHZ 85, 327; BGHZ 99, 391; BGHZ 106, 146; BGH NJW 1989, 2330; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 456.Google Scholar
  140. 216.
    Zu den prozessualen Auswirkungen siehe Schmidt-Beck, Die Dokumentationspflichtverletzung und ihre Auswirkungen im Arzthaftungsprozeß, S. 111 ff.Google Scholar
  141. 217.
    Vgl. die Definition der Obliegenheit bei Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort: Obliegenheit.Google Scholar
  142. 218.
    Strohmaier, VersR 1998, 416; Uhlenbruck, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 59 Rdnr. 1 f.Google Scholar
  143. 219.
    Vgl. Strohmaier, VersR 1998, 416, 420.Google Scholar
  144. 220.
    Vgl. dazu auch Laufs, Arztrecht, Rdnr. 679. Zur Dokumentationspflicht bei einer Verdachtsdiagnose vgl. Uhlenbruck, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg.), § 59, Rdnr. 10.Google Scholar
  145. 221.
    Vgl. etwa das Erfordernis des Prüfplans gem. § 40 Abs. 1 Nr. 6 AMG bzw. § 17 Abs. 1 Nr. 8 MPG.Google Scholar
  146. 222.
    Vgl. dazu die Überlegungen von Schmidt-Beck, Die Dokumentationspflichtverletzung und ihre Auswirkungen im Arzthaftungsprozeß, S. 37 ff., der jedoch im Ergebnis (S. 55) eine unselbständige Nebenpflicht annimmt.Google Scholar
  147. 223.
    Schmidt-Beck, Die Dokumentationspflichtverletzung und ihre Auswirkungen im Arzthaftungsprozeß, S. 111 ff.; Strohmaier, VersR 1998, 416; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 465; BGHZ 85, 212; BGHZ 99, 391; BGH NJW 1981, 2002; BGH VersR 1983, 983; BGH 1985, 2193; BGH NJW 1986, 2365; BGH NJW 1987, 2300; BGH NJW 1988, 762; OLG Düsseldorf VersR 1984, 791; OLG Düsseldorf VersR 1985, 169, 170; OLG Köln VersR 1992, 1231; OLG Düsseldorf VersR 1997, 748 (LS); OLG Köln, VersR 1998, 244 (LS).Google Scholar
  148. 224.
    Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 467; BGH NJW 1988, 2949; OLG München NJW 1992, 2973.Google Scholar
  149. 225.
    Schünemann, VersR 1981, 306, 308; Neubauer/Wetterling/Neubauer, Fortschr. Neurol. Psychiat. 1994, 306, 311.Google Scholar
  150. 226.
    Darauf weisen Neubauer/Wetterling/Neubauer, Fortschr. Neurol. Psychiat. 1994, 306, 311 zutreffend hin.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1999

Authors and Affiliations

  • Uwe Fröhlich
    • 1
  1. 1.Fakultät für RechtswissenschaftUniversität MannheimMannheimGermany

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