Vergaberecht

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Auszug

Unter „Vergaberecht“ wird die Gesamtheit der Normen verstanden, die den „Einkauf“ durch staatliche oder staatsnahe Rechtsträger regeln. Der Begriff des Einkaufs wird dabei in einem umfassenden Sinn verstanden und betrifft jede vertragliche und entgeltliche Beschaffung von Sach- oder Dienstleistungen, die zur Erfüllung der Aufgaben des Rechtsträgers erforderlich sind1.

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Literatur

  1. 1.
    So Boesen, Einleitung, RN 1. Zur wirtschaftlichen und wirtschaftspolitischen Bedeutung öffentlicher Aufträge vgl. Pache, DVBl 2001, 1781 (1782); Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (458 f.).Google Scholar
  2. 2.
    Zum österreichischen Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2006 vgl. Freise, NZBau 2007, 343 ff.Google Scholar
  3. 3.
    Vgl. Otting, JA 1998, 505 (505); Pache, DVBl 2001, 1781 (1785); Roebling, Jura 2000, 453 (454).Google Scholar
  4. 4.
    Vgl. Otting, JA 1998, 505 (506).Google Scholar
  5. 5.
    Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (408); Pache, DVBl 2001, 1781 (1785).Google Scholar
  6. 6.
    Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (410); Roebling, Jura 2000, 453 (455).Google Scholar
  7. 7.
    Vgl. Bunte, S. 307; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (464 ff.); Roebling, Jura 2000, 453 (456 ff.). Zu Impulsen aus dem WTO-Recht vgl. Vollmöller, Die Globalisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts, 2001, S. 185 ff.Google Scholar
  8. 8.
    Ausf. Nachw. bei Bechtold, v. & 97 RN 3 ff.Google Scholar
  9. 9.
    2. Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993, BGBl. I, S. 1928.Google Scholar
  10. 10.
    BGBl. 1994 I, S. 321.Google Scholar
  11. 11.
    BGBl. 1994 I, S. 324.Google Scholar
  12. 12.
    Vgl. Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (652 ff.); Otting, JA 1998, 505 (509); Rittner, NVwZ 1995, 313 (314 ff.).Google Scholar
  13. 13.
    EuGH, EuZW 1995, 635 (636), m. Anm. Dreher.Google Scholar
  14. 14.
    Vgl. ZIP 1995, 1940 ff. Zur Europarechtswidrigkeit der haushaltsrechtlichen Lösung vgl. Boesen, EuZW 1996, 583 ff.; Dreher, NVwZ 1996, 345 ff.; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (655 ff.); Pietzcker, NVwZ 1996, 313 ff.; Roebling, Jura 2000, 453 (459 f.).Google Scholar
  15. 15.
    Vergaberechtsänderungsgesetz vom 29.5.1998, BGBl. 1998 I, S. 2512, als Teil des GWB neu bekanntgemacht in BGBl., a. a. O., S. 2546 ff. Vgl. dazu Boesen, EuZW 1998, 551 ff.; Byok, NJW 1998, 2774 (2775 f.); ders., NJW 1998, 3475; Dreher, NVwZ 1997, 343 ff.; Gröning, ZIP 1999, 52 ff.; Jasper, DB 1998, 2151 ff.; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (664 ff.); Peus, NJW 1998, 3474 f.Google Scholar
  16. 16.
    Vgl. Bunte, S. 311; Byok, NJW 1998, 2774 (2776). Krit. hingegen mit beachtlichen Gründen Dreher, NVwZ 1997, 343 (345), der für ein eigenes Vergabegesetz plädiert hatte.Google Scholar
  17. 17.
    Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. EG Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 114 ff.Google Scholar
  18. 19.
    Richtlinie 2004/17/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. EG Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 1 ff.Google Scholar
  19. 20.
    Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften, BGBl. 2005 I, S. 2676. Dazu ausführlich Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 ff.; Fleckenstein, DVBl 2006, 75 ff.Google Scholar
  20. 21.
    Vgl. Boesen, EuZW 1997, 713 (718); Bunte, S. 311.Google Scholar
  21. 22.
    Nach zutreffender Auffassung ist die öffentliche Hand auch bei ihrer fiskalischen Tätigkeit an die Grundrechte gebunden (→ § 5 RN 49). Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (405 f.); Hermes, JZ 1997, 909 (912 ff.); P. M. Huber, JZ 2000, 877 ff.; Triantafyllou, NVwZ 1994, 943 (944 ff.).Google Scholar
  22. 23.
    So zu Recht Malmendier, DVBl 2000, 963 (965); Pache, DVBl 2001, 1781 (1787).Google Scholar
  23. 24.
    Vgl. Burgi, in: Storr (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb und Vergaberecht, 2002, S. 97 ff.Google Scholar
  24. 25.
    Bunte, S. 312; Pache, DVBl 2001, 1781 (1786).Google Scholar
  25. 26.
    In der Fassung der Bekanntmachung v. 11.02.2003, BGBl. I, S. 168, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23.10.2006, BGBl. 2006 I, S. 2334.Google Scholar
  26. 27.
    In der Fassung v. 06.04.2006, BAnz. Nr. 100a v. 30.05.2006, vgl. hierzu Bischoff, NZBau 2007, 13 ff.Google Scholar
  27. 28.
    In der Fassung v. 20.03.2006, BAnz. Nr. 94a v. 18.05.2006, vgl. hierzu Steinberg, NVwZ 2006, 1349 ff.Google Scholar
  28. 29.
    In der Fassung v. 16.03.2006, BAnz. Nr. 91a v. 13.05.2006.Google Scholar
  29. 30.
    Pache, DVBl 2001, 1781 (1786). Vgl. zur Kritik an dieser nicht sonderlich transparenten Konstruktion des deutschen Vergaberechts Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 167; Malmendier, DVBl 2000, 963 (967).Google Scholar
  30. 31.
    Vgl. zum Folgenden Dreher, DB 1998, 2579 ff.Google Scholar
  31. 32.
    Boesen, § 98 RN 1.Google Scholar
  32. 33.
    Dazu Vetter, NVwZ 2001, 745 (747 f.).Google Scholar
  33. 34.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 11; Bechtold, § 98 RN 5.Google Scholar
  34. 35.
    Vgl. Dreher, DB 1998, 2579 (2579).Google Scholar
  35. 38.
    EuGH, WuW/E Verg 859 (53) „Kommission/Spanien“; EuGH, WuW/E Verg 701 (53) „Universale Bau AG“.Google Scholar
  36. 39.
    Vgl. Bechtold, § 98 RN 7; Boesen, § 98 RN 29; Bunte, S. 312; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 4; ders., DB 2579 (2580).Google Scholar
  37. 40.
    EuGH, WuW/E Verg 1037 (28) „Kommission/Spanien“.Google Scholar
  38. 41.
    Die VKR enthält im Anhang III Verzeichnisse dieser Einrichtungen für die jeweiligen Mitgliedstaaten, die allerdings nicht abschließend sind, vgl. Bechtold, § 98 RN 4.Google Scholar
  39. 42.
    Vgl. Boesen, § 98 RN 34.Google Scholar
  40. 43.
    So Boesen, § 98 RN 39. Vgl. auch Bechtold, § 98 RN 9; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 23.Google Scholar
  41. 44.
    Vgl. Dreher, DB 1998, 2579 (2580); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1048); Vetter, NVwZ 2001, 745 (747 m. FN 60); a. A. VÜA Brandenburg, WuW/E VergAL 39 (45) „Heizkraftwerk Cottbus“.Google Scholar
  42. 45.
    VÜA Bund, WuW/E Verg 249 (251) „Werttransporte“; Dreher, in: Immenga/ Mestmäcker, § 98 RN 24; ders., DB 1998, 2579 (2580).Google Scholar
  43. 46.
    EuGH, WuW/E Verg 23 (25) „Österreichische Staatsdruckerei“.Google Scholar
  44. 47.
    EuGH, WuW/E Verg 23 (25) „Österreichische Staatsdruckerei“; Slg. 1996, I-6821 (6866 f.) „Gemeinde Arnhem“. Vgl. zu beiden Entscheidungen Schlette, EuR 2000, 119 (122 ff.).Google Scholar
  45. 48.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 26 f.; s. zum Ganzen auch EuGH, WuW/E Verg 701 (56 ff.) „Universale Bau AG“.Google Scholar
  46. 49.
    Es handelt sich um einen autonomen Begriff des Gemeinschaftsrechts, EuGH, WuW/E Verg 729 (732) „Adolf Truley“. Der Begriff ist also unabhängig vom nationalen Vorverständnis auszulegen. Eine feststehende Definition lässt sich allerdings weder dem nationalen, noch dem Europarecht entnehmen; vgl. Schlette, EuR 2000, 119 (119 f.).Google Scholar
  47. 50.
    So Dreher, DB 1998, 2579 (2582).Google Scholar
  48. 51.
    Vgl. Bechtold, § 98 RN 14; Dreher, DB 1998, 2579 (2582); Jasper, DB 1998, 2151 (2153); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1049).Google Scholar
  49. 52.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 34 f.; ders., DB 1998, 2579 (2583, 2586).Google Scholar
  50. 53.
    EuGH, WuW/E Verg 23 (24 f.) „Mannesmann Anlagenbau Austria AG“.Google Scholar
  51. 54.
    Bungenberg, in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Band 2, § 98 RN 20 unter Bezugnahme auf BayOblG, NZBau 2003, 348 f.; instruktiv die Rechtsprechungsübersicht bei Bungenberg, a. a. O, § 98 RN 21 f.Google Scholar
  52. 55.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 28 zur BKR.Google Scholar
  53. 56.
    EuGH, Slg. 1996, I–6821 (6862) „Gemeinde Arnhem“.Google Scholar
  54. 57.
    OLG Düsseldorf, NZBau 2003, 400 (402) „Bekleidungsmanagement der Bundeswehr“; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 37.Google Scholar
  55. 58.
    Vgl. Bechtold, § 98 RN 19; Dreher, DB 1998, 2579 (2582).Google Scholar
  56. 59.
    So Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 41, unter Hinweis auf EuGH, Slg. 1996, I-6821 (6865) „Gemeinde Arnhem“.Google Scholar
  57. 60.
    Vgl. zuletzt EuGH, WuW/E 729 (733) „Adolf Truley“.Google Scholar
  58. 61.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 76.Google Scholar
  59. 62.
    Zum gleichen Ergebnis kommen OLG Rostock, NZBau 2006, 593 (594 f.); Boesen, § 98 RN 71.Google Scholar
  60. 63.
    EuGH, WuW/E Verg 371 (375 f.) „University of Cambridge“.Google Scholar
  61. 64.
    Maßgeblich ist der Gesamtzusammenhang der Satzungsregelungen; vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2003, 400 ff.Google Scholar
  62. 65.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 50 f. Nicht ausreichend ist auch die bloße nachprüfende Kontrolle; so EuGH, WuW/E Verg 729 (735) „Adolf Truley“.Google Scholar
  63. 66.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 54.Google Scholar
  64. 67.
    BayOblG, NZS 2005, 26 ff. m. Anm. Gaßner/Braun.Google Scholar
  65. 68.
    VK Lüneburg, Beschl. v. 16.09.2004, BeckRS 2004, 09774; Boldt, NJW 2005, 3757 (3759 f.).Google Scholar
  66. 69.
    Broyk/ Jansen, NVwZ 2005, 53 (55f.); Frenz, NZS 2007, 233 (236), zusätzlich mit Hinweisen zur Gesundheitsreform; in diese Richtung ebenso VK Lüneburg, Beschl. v. 16.09.2004, BeckRS 2004, 09774.Google Scholar
  67. 70.
    Ausführlich zur ganzen Problematik Dreher, NZBau 2005, 297 ff.Google Scholar
  68. 71.
    So Bechtold, § 98 RN 39.Google Scholar
  69. 73.
    Boesen, § 98 RN 108. Zur schwierigen Frage, wann Aufträge anderen Zwecken als der Durchführung der Sektorentätigkeit dienen, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 93.Google Scholar
  70. 74.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 105 f. Eine Legaldefinition der besonderen oder ausschließlichen Rechte enthält Art. 2 III SKRneu, vgl. auch Art. 86 I EG.Google Scholar
  71. 75.
    So Dreher, DB 1998, 2579 (2584); ders., in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 114; vgl. insoweit Art. 2 I b) SKRneu; anders VÜA Bund, WuW/E VergAB 27 (34) „Kraftwerkkomponenten“.Google Scholar
  72. 76.
    Boesen, § 98 RN 111.Google Scholar
  73. 77.
    Jasper, DB 1998, 2151 (2153); Dreher, DB 1998, 2579 (2584); Gallwas, GewArch 2000, 401 (403 f.).Google Scholar
  74. 78.
    Bechtold, § 98 RN 44.Google Scholar
  75. 79.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 118.Google Scholar
  76. 80.
    Boesen, § 98 RN 117.Google Scholar
  77. 81.
    Bechtold, § 98 RN 50; Boesen, § 98 RN 118; vgl. auch Dreher, DB 1998, 2579 (2585).Google Scholar
  78. 82.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 120.Google Scholar
  79. 83.
    Vgl. OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 (1145) „Flughafen Berlin“; dazu auch Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 124; Boesen, § 99 RN 33.Google Scholar
  80. 84.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 129.Google Scholar
  81. 85.
    Der Begriff des Entgelts wird weit ausgelegt und soll jede Art von Vergütung erfassen, die einen Geldwert haben kann; so Bechtold, § 99 RN 7.Google Scholar
  82. 86.
    Entsprechendes soll auch für sog. Optionsrechte gelten; vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 15; s. auch Knauff, NZBau 2007, 347 ff.Google Scholar
  83. 87.
    So Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 16; s. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696 (700 ff.). Ausführlich zu Vertragsverlängerungen und-änderungen im Vergaberecht Marx, NZBau 2002, 311 ff.Google Scholar
  84. 89.
    Vgl. Byok, NJW 1998, 2774 (2777); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 7; Pieper, DVBl 2000, 160 (163 ff.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749); Hertwig, RN 35; Schulte, NZBau 2000, 272 (275 f.); Althaus, NZBau 2000, 277 ff. sowie ausf. Burgi, NZBau 2002, 57 ff.; a. A. noch Dreher, DB 1998, 2579 (2587).Google Scholar
  85. 90.
    OLG Naumburg, WuW/Verg 429 (431) „Rettungsdienst“.Google Scholar
  86. 91.
    Vgl. Bechtold, § 99 RN 1 ff. Zur Ausschreibungspflicht öffentlich-rechtlicher Versorgungsverträge zwischen Sozialleistungsträgern und Leistungserbringern im Gesundheitswesen vgl. bejahend Becker/Bertram, Das Krankenhaus 2002, 541 ff.; Kunze/Kreikebohm, NZS 2003, 5 (7 ff.); a.A. Zuck, f & w 2002, 534 ff., der vom Vorliegen einer-nach der EuGH-Rechtsprechung nicht ausschreibungspflichtigen-Dienstleistungskonzession ausgeht. Vgl. zum Begriff der Dienstleistungskonzession OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 626 (627 f.) „Schienenpersonalnahverkehr“. Krit. zur Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts auf Dienstleistungskonzessionen Enzian, DVBl 2002, 235 ff.Google Scholar
  87. 92.
    EuGH, EuZW 2001, 532 (536). Dazu Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153 ff; vgl. jetzt auch OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399); BayObLG, BayVBl. 2003, 605 (606).Google Scholar
  88. 93.
    Ausführlich zur Zulässigkeit der Inhouse-Vergaben und mit zahlreichen Fallbeispielen Orlowski, NZBau 2007, 80 ff.; zur umstrittenen Problematik der Ausschreibungspflicht von Vereinbarungen im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit vgl. Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 ff.; Krohn, NZBau 2006, 610 ff.; Burgi, NZBau 2005, 208 ff; Steiff, NZBau 2005, 205 ff.Google Scholar
  89. 94.
    EuGH, EuR 2000, 983 (989) „Teckal“; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 18 ff.; Gallwas, GewArch 2000, 401 (404); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1052).Google Scholar
  90. 95.
    Vgl. etwa Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1052 ff.); Schröder, NJW 2002, 1831 (1833 f.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749 m. FN 91).Google Scholar
  91. 96.
    BGH, WuW/E Verg 481 (483 f.) „Technische Hilfe“ in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Teckal“.Google Scholar
  92. 97.
    EuGH, NZBau 2005, 111 (115) „Stadt Halle“, bestätigt durch EuGH, NZBau 2006, 326 (328) „ANAV“. Vgl. auch Pape/Holz, NJW 2005, 2264 ff.; Krohn, NZBau 2005, 92 ff.; Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 ff.Google Scholar
  93. 98.
    EuGH, NZBau 2005, 644 (649) „Parking Brixen“. Dazu stellt der EuGH insbesondere auf die Wahl der Gesellschaftsform, die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, die vorgeschriebene Fremdkapitalisierung, die Erstreckung der geografischen Tätigkeit auf das gesamte Gebiet des Mitgliedstaates sowie des Auslandes und die Übertragung erheblicher Vollmachten an Gesellschaftsorgane, die nicht durch den öffentlichen Auftraggeber besetzt sind, ab. Ausführlich zu diesem Urteil Jennert, NZBau 2005, 623 ff.Google Scholar
  94. 99.
    EuGH, NZBau 2006, 452 (456) „Carbotermo“. Vgl. dazu Jennert, NZBau 2006, 421 ff.Google Scholar
  95. 100.
    EuGH, NZBau 2005, 704 (706) „Mödling“. Vgl. dazu Jasper/Arnold, NZBau 2006, 24 ff.Google Scholar
  96. 101.
    EuGH, NZBau 2006, 452 (455 f.) „Carbotermo“.Google Scholar
  97. 102.
    EuGH, NZBau 2007, 381 (382, 386) „Asemfo/Tragsa“. Anders noch OLG Celle, NZBau 2007, 126 (127) „Datenverarbeitungszentrale“, wonach ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft grundsätzlich ausscheide, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen nur 92,5 % seines Umsatzes aus Geschäften mit den Gebietskörperschaften erzielt, denen das Unternehmen gehört. Teilweise wird das 80 %-Kriterium des Art. 13 I lit. b SKR 1993/Art. 23 SKRneu bzw. § 10 VgV entsprechend angewendet, vgl. Marx, NZBau 2002, 311 (314); Endler, NZBau 2002, 125 (132); a. A. EuGH, NZBau 2006, 452 (455) „Carbotermo“.Google Scholar
  98. 103.
    Vgl. zum Folgenden Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 22 ff.Google Scholar
  99. 104.
    Vgl. Schimanek, NZBau 2005, 304 (306) m. w. Nachw.Google Scholar
  100. 105.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 4; Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1046 f.); Otting, VergabeR 2002, 11 (12); Schubert, WuW 2001, 254 (254). Zur Durchführung von sog. „strukturierten Bieterverfahren“ bei Vermögensveräußerungen vgl. Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 ff. Speziell zur Privatisierung von Krankenhäusern Fleckenstein, MedR 2002, 510 ff.; Graf v. Rittberg, f & w 2000, 409 ff.Google Scholar
  101. 106.
    VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46 (47 ff.); VK Lüneburg, NZBau 2001, 51 (52); s. auch Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Byok, NJW 1998, 2774 (2777); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (780 f.); Faber, DVBl 2001, 248 (257); Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047 f.); Otting, VergabeR 2002, 11 (13); Schröder, NJW 2002, 1831 (1831 f.); in diesem Sinne nunmehr auch EuGH, NZBau 2005, 704 ff. „Mödling“, s. FN 99; a. A. Mehlitz, WuW 2001, 569 ff.; ausführlich zum Verbot der Umgehung von Ausschreibungspflichten Schimanek, NZBau 2005, 304 (306 f.).Google Scholar
  102. 107.
    So etwa Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Gröning, ZIP 2001, 497 (503); Schröder, NJW 2002, 1831 (1832).Google Scholar
  103. 108.
    Vgl. Jaeger, NZBau 2001, 6 (10 f.); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (781); Otting, VergabeR 2002, 11 (14 ff.); so wohl auch Graf Kerssenbrock, WuW 2001, 122 ff.Google Scholar
  104. 109.
    Ausführlich zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für die ÖPP, insbesondere durch das „ÖPP-Beschleunigungsgesetz“ Hetzel/Früchtl, BayVBl 2006, 649 ff.; Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 ff.Google Scholar
  105. 110.
    Vgl. EuGH, NZBau 2005, 111 (115) „Stadt Halle“; ausführlich oben RN 31; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Band 2, § 99 RN 50.Google Scholar
  106. 111.
    S. dazu Schimanek, NZBau 2005, 304 (305).Google Scholar
  107. 112.
    So ist bspw. der Beleihungsakt für sich genommen als Ausübung hoheitlicher Gewalt der Anwendung der EG-Vergaberichtlinien entzogen und damit kein öffentlicher Auftrag; vgl. Burgi, NZBau 2002, 57 (61 f.). Enger Schimanek, NZBau 2005, 304 (310) m. w. Nachw., der eine Ausübung öffentlicher Gewalt nur dann annimmt, wenn der Beliehene zur Ausübung von Eingriffs-und Zwangsbefugnissen berechtigt ist. Zu prüfen ist jedoch, ob sich ein entgeltlicher Vertrag nicht aus einem mit der Beleihung zusammenhängenden Rahmenvertrag ergibt; dazu Zeiss, DVBl 2003, 435 ff.Google Scholar
  108. 113.
    Zur Einordnung von Immobilien-Leasingverträgen vgl. Bechtold, § 99 RN 17; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 40.Google Scholar
  109. 114.
    Bechtold, § 99 RN 17.Google Scholar
  110. 116.
    Hierunter fallen u. a. Verträge mit Bauträgern, Leasingverträge und Betreibermodelle; vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 36 ff.Google Scholar
  111. 117.
    Bechtold, § 99 RN 22; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 33.Google Scholar
  112. 118.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 34.Google Scholar
  113. 119.
    Bechtold, § 99 RN 23.Google Scholar
  114. 120.
    Vgl. Franke/Höfler, BB 1998, 433 ff.Google Scholar
  115. 122.
    Vgl. Tomerius, NVwZ 2000, 727 ff.Google Scholar
  116. 123.
    Bechtold, § 99 RN 26; Dreher, DB 1998, 2579 (2587 f.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749 f.).Google Scholar
  117. 124.
    Vgl. EuGH, NVwZ 1991, 356 (357) „Kommission/Italien“; dazu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 52.Google Scholar
  118. 125.
    Vgl. dazu VÜA Bund, WuW/E VergAB 115 (117) „Technikzentrale“. Allg. zur Zulässigkeit von Parallelausschreibungen vgl. Kaiser, NZBau 2002, 553 ff.Google Scholar
  119. 126.
    Da § 100 II GWB Ausnahmen von § 99 GWB enthält, hat er rechtssystematisch einen falschen Standort; so zu Recht Dreher, DB 1998, 2579 (2589).Google Scholar
  120. 128.
    Vgl. zur Rechtslage in Bayern Gallwas, GewArch 2000, 401 (402).Google Scholar
  121. 129.
    Vgl. Byok, NJW 1998, 2774 (2776); Dreher, DB 1998, 2579 (2588); Faber, DÖV 1995, 403 (413); Malmendier, DVBl 2000, 963 (968); Pache, DVBl 1781 (1791); Roebling, Jura 2000, 453 (460).Google Scholar
  122. 130.
    BVerfG, NJW 2006, 3701 ff.; vgl. zu dieser Problematik auch Köster, NZBau 2006, 540 ff.; Heuvels, NZBau 2005, 570 ff. Das BVerwG hat entschieden, dass für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der VgV genannten Schwellenwerte nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben ist, vgl. BVerwG, NZBau 2007, 389 ff.Google Scholar
  123. 131.
    Bechtold, § 100 RN 6; Hermes, JZ 1997, 909 (912); P. M. Huber, JZ 2000, 877 (880 f.)Google Scholar
  124. 132.
    Vgl. OLG Stuttgart, WuW/E Verg 591 (593) „Weinbergmauer“; Hermes, JZ 1997, 909 (912 ff.); P. M. Huber, JZ 2000, 877 (878 ff.); Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (477 ff.).Google Scholar
  125. 133.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 3; Vetter, NVwZ 2001, 745 (750 ff.).Google Scholar
  126. 134.
    Vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 14.Google Scholar
  127. 135.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 4; Bunte, S. 315.Google Scholar
  128. 136.
    Vgl. VÜA Bund, WuW/E Verg 63 (64 f.) „Regale 2“; VÜA Bayern, WuW/E Verg 66 (67 f.) „Fassadenprofilsystem“.Google Scholar
  129. 137.
    Vgl. BayObLG, WuW/E Verg 325 (328 f.) „Tragwerksplanung“. Weitere Bsp. bei Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 18 ff.Google Scholar
  130. 138.
    Bechtold, § 97 RN 6.Google Scholar
  131. 139.
    Nicht zum Ausschluss führen soll dagegen der Erhalt nicht notifizierter und damit rechtswidriger Beihilfen; so OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 626 (630 ff.) „Schienenpersonalnahverkehr“.Google Scholar
  132. 140.
    OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 611, 899 (903 ff.).Google Scholar
  133. 141.
    OLG Celle, WuW/E Verg 539 (541) „Abwasserbehandlung“.Google Scholar
  134. 142.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 35 ff.Google Scholar
  135. 143.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 7; Bunte, S. 315.Google Scholar
  136. 144.
    VK Bund, WuW/E Verg 218 (218 f.) „Euro-Münzplättchen II“.Google Scholar
  137. 145.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 44 f.Google Scholar
  138. 146.
    Einzelne Fallgruppen bei Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 49 ff.Google Scholar
  139. 147.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 9; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 70.Google Scholar
  140. 148.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 9, 12; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 64 ff.Google Scholar
  141. 149.
    Vgl. VÜA Bund, WuW/E VergAB 42 (48) „Schleusenbau“; WuW/E VergAB 79 (84 f.) „Kanalbrücken“.Google Scholar
  142. 150.
    So Bechtold, § 97 RN 11.Google Scholar
  143. 151.
    OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 (1146 f.) „Flughafen Berlin“; dazu Malmendier, DVBl 2000, 963 (965 f.); krit. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 53 ff.; Vetter, NVwZ 2001, 745 (750 f.).Google Scholar
  144. 152.
    Bechtold, § 97 RN 17; vgl. auch Johannes, EuR 1999, 820 ff.Google Scholar
  145. 153.
    Dazu Vetter, NVwZ 2001, 745 (751).Google Scholar
  146. 154.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 18; Bunte, S. 317; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 76. Ausführlich zur Berücksichtung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Dreher, NZBau 2005, 427 ff.Google Scholar
  147. 155.
    Vgl. VÜA Bund, WuW/E Verg 211 (212) „Museumsaufsicht II“.Google Scholar
  148. 156.
    So Bechtold, § 97 RN 21; Bunte, S. 318; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 118.Google Scholar
  149. 157.
    BayObLG, GewArch 2003, 167 f.Google Scholar
  150. 158.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 22; Bunte, S. 318.Google Scholar
  151. 159.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 113.Google Scholar
  152. 160.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 97 f.Google Scholar
  153. 162.
    Vgl. zum Ganzen Vetter, NVwZ 2001, 745 (753 f.).Google Scholar
  154. 163.
    Vgl. VÜA Bayern, WuW/E VergAL 1 (8 ff.) „Erweiterung der Kläranlage“.Google Scholar
  155. 164.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 145. Vgl. auch EuGH, NZBau 2004, 685 (687) „Sintesi“, wonach die Mitgliedstaaten nicht die Befugnis haben, die in den Vergaberichtlinien vorgesehene Wahlfreiheit des Auftraggebers abstrakt und allgemein auf das Kriterium „niedrigster Preis“ einzuschränken; vgl. auch Art. 53 VKR, Art. 55 SKRneu.Google Scholar
  156. 165.
    Vgl. EuGH, EuR 2001, 903 (907).Google Scholar
  157. 166.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 148.Google Scholar
  158. 167.
    Zu sozialen Kriterien vgl. Frenz, NZBau 2007, 17 ff.; Pache/Rüger, EuZW 2002, 169 ff.; Rust, EuZW 1999, 453 ff.; dies., EuZW 2000, 205 ff.; Rittner, EuZW 1999, 677 ff.Google Scholar
  159. 168.
    Dazu Fischer/Barth, NVwZ 2002, 1184 ff.; Frenz, WuW 2002, 352 ff.; Schumacher, DVBl 2000, 467 ff.Google Scholar
  160. 169 So Pache, DVBl 2001, 1781 (1789).Google Scholar
  161. 170.
    Vgl. die Kritik bei Bechtold, § 97 RN 27; Pache, DVBl 2001, 1781 (1790).Google Scholar
  162. 171.
    Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 120, 149.Google Scholar
  163. 172.
    Vgl. EuGH, Slg. 1998, I-4635 (4656 ff.). Krit. hierzu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 125 ff.; Götz, EuR 1999, 621 (624 ff.).Google Scholar
  164. 173.
    Vetter, NVwZ 2001, 745 (752).Google Scholar
  165. 174.
    Vgl. dazu ausführlich Dageförde/Dross, NVwZ 2005, 19 ff.; Beckmann, NZBau 2004, 600 ff; s. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (488 ff.), der zwischen — zulässigen — produktbezogenen Kriterien (bspw. Entsorgungskosten) und — unzulässigen — produzenten-oder produktionsbezogenen Kriterien (bspw. Frauenquote) unterscheidet.Google Scholar
  166. 175.
    Vgl. Bechtold, § 97 RN 29–33; Dreher, JZ 2001, 140 (141); Pache, DVBl 2001, 1781 (1790). Zur Frage, inwieweit vergabefremde Kriterien mit dem EU-Beihilfenrecht vereinbar sind, vgl. Bartosch, EuZW 2001, 229 ff.Google Scholar
  167. 176.
    Vgl. EuGH, Slg. 1990, I-889 (919 ff.) „Du Pont de Nemours“; 1991, I-3641 (3656 f.) „Laboratori Bruneau“; Benedict, NJW 2001, 947 (948); Ziekow, NZBau 2001, 72 (76 ff.).Google Scholar
  168. 177.
    EuGH, EuZW 2002, 628 (632), m. Anm. Steinberg. Dazu auch Bungenberg, NVwZ 2003, 314 ff.Google Scholar
  169. 178.
    EuGH, EuZW 2000, 755 ff., m. Anm. Seidel. S. auch Benedict, NJW 2001, 947 ff.; Dreher, JZ 2001, 140 f.Google Scholar
  170. 179.
    Steinberg, EuZW 2002, 634 (634). Vgl. auch Bungenberg, NVwZ 2003, 314 (316).Google Scholar
  171. 180.
    Vgl. zum Folgenden Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (495 ff.).Google Scholar
  172. 181.
    BGH, WuW/E Verg 297 (307 f.) „Tariftreueerklärung II“. Zur Frage der Vereinbarkeit mit Art. 9 III und 3 I GG vgl. auch Burgi, in: Storr (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb und Vergaberecht, 2002, S. 97 (110 ff.), m. w. Nachw.Google Scholar
  173. 182.
    BGH, WuW/E Verg 297 (339 f.) „Tariftreueerklärung II“.Google Scholar
  174. 183.
    BVerfG, NZBau 2007, 53 ff., mit ausführlicher, kritischer Besprechung von Tietje, NZBau 2007, 23 ff.Google Scholar
  175. 184.
    Gewählt wird in der Regel das Verhandlungsverfahren, insbesondere wegen des geringeren Aufwandes bei der Bekanntmachung; vgl. Bunte, S. 322.Google Scholar
  176. 185.
    So Bunte, S. 321.Google Scholar
  177. 186.
    Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §101 RN 9.Google Scholar
  178. 187.
    Ausführlich dazu Schröder, NZBau 2007, 216 ff.Google Scholar
  179. 188.
    Vgl. Hetzel/Früchtl, BayVBl 2006, 649 (655). Siehe auch die Legaldefinition in Art. 1 XI lit. c VKR. Danach ist der wettbewerbliche Dialog ein Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben können und bei dem der öffentliche Auftraggeber einen Dialog mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen entsprechende Lösungen herauszuarbeiten, auf deren Grundlage bzw. Grundlagen die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.Google Scholar
  180. 189.
    KOM (2004) 327 endg., RN 13, 27. Ausführlich zu den spezifischen Eigenarten und Problemstellungen von ÖPP-Projekten im Hinblick auf die Voraussetzungen und Verfahrensschritte des wettbewerblichen Dialogs Knauff, NZBau 2005, 249 ff.Google Scholar
  181. 190.
    Dafür Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Band 2, §101 RN 29; Knauff, NZBau 2005, 249 (250); dagegen Schröder, NZBau 2007, 216 (217); Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 (1107).Google Scholar
  182. 191.
    Bunte, S. 320.Google Scholar
  183. 192.
    Vgl. Boesen, EuZW 1998, 551 (554); Gröning, ZIP 1999, 52 (54); Pache, DVBl 2001, 1781 (1786); Prieß, EuZW 1999, 196 (198).Google Scholar
  184. 193.
    Siehe die amtliche Begründung, BT-Drs. 13/9340, S. 14; vgl. auch Gröning, ZIP 1998, 370 (373); Roebling, Jura 2000, 453 (460).Google Scholar
  185. 194.
    Vgl. Bechtold, §97 RN 45; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (665 f.). Krit. auch Byok, NJW 1998, 2774 (2776 f.), der die schwierige Differenzierung zwischen subjektiven und objektiven Vergaberegeln im Hinblick auf die Rechtssicherheit für problematisch hält.Google Scholar
  186. 195.
    So Byok, NJW 1998, 2774 (2777).Google Scholar
  187. 196.
    EuGH, EuZW 1995, 635 (636), m. Anm. Dreher.Google Scholar
  188. 197.
    Vgl. Bunte, S. 321.Google Scholar
  189. 198.
    Zum selben Ergebnis kommt Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §97 RN 194 f.Google Scholar
  190. 199.
    Andere kartellrechtliche Ansprüche, etwa aus §1 GWB, zählen nicht hierzu; siehe OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 658 (659 f.) „Kommunale Einkaufsgemeinschaft“.Google Scholar
  191. 200.
    Zum Folgenden Braun, BB 1999, 1069 ff.; Bunte, S. 322 ff.; Dreher, NVwZ 1997, 343 ff.; Jasper, DB 1998, 2151 (2155 ff.). Zum Rechtsschutz in anderen Mitgliedstaaten vgl. Prieß/Hausmann, EuR 1999, 203 ff.Google Scholar
  192. 202.
    Vgl. zur alten Rechtslage, insbesondere zur Qualifizierung des VÜA als Gericht i. S. v. Art. 177 EGV a. F., EuGH, JA 1998, 456 ff.; Kamann/Sennekamp, JuS 1999, 438 ff.; Rittner, NVwZ 1995, 313 (317 ff.).Google Scholar
  193. 203.
    Vgl. Steinberg, NZBau 2007, 225 (228 f.); Byok, NJW 1998, 2774 (2778); Vetter, NVwZ 2001, 745 (755).Google Scholar
  194. 204.
    Vgl. Bechtold, §107 RN 2.Google Scholar
  195. 205.
    Bechtold, §107 RN 8.Google Scholar
  196. 206.
    Krit. Boesen, EuZW 1998, 551 (554 f.); Byok, NJW 1998, 2774 (2778). Ausf. Vetter, NVwZ 2001, 745 (755 f.).Google Scholar
  197. 207.
    Byok, NJW 1998, 2774 (2778).Google Scholar
  198. 208.
    So auch Bunte, S. 326; Malmendier, DVBl 2000, 963 (966).Google Scholar
  199. 209.
    EuGH, EuZW 1999, 759 (761), m. Anm. Hausmann; dazu auch Malmendier, DVBl 2000, 963 ff.Google Scholar
  200. 210.
    Vgl. auch VK Bund, WuW/E Verg 218 (219 ff.) „Euro-Münzplättchen II“, wonach auch Art. 19 IV GG eine Informationspflicht erfordert.Google Scholar
  201. 211.
    Vgl. Pache, DVBl 2001, 1781 (1788).Google Scholar
  202. 212.
    Vgl. zum vorläufigen Rechtsschutz Boesen, EuZW 1998, 551 (555 ff.); Braun, BB 1999, 1069 (1072); Dörr, DÖV 2001, 1014 (1021 ff.); Gröning, ZIP 1999, 181 (182 ff.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (758).Google Scholar
  203. 214.
    Vgl. BGH, WuW/E Verg 447 (449 f.) „Bahnhofsreinigung“; Bechtold, §102 RN 5; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §114 RN 45; Vetter, NVwZ 2001, 745 (756 f.), jeweils m. w. Nachw.Google Scholar
  204. 215.
    Vgl. EuGH, EuZW 2002, 497 (500 f.) „Hospital Ingenieure“, m. Anm. Bauer/Kegel. Vgl. zuvor schon VK Bund, WuW/E Verg 322 ff. „Unterziehschutzwesten“. Anders die bislang herrschende Rspr. im Anschluss an OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 2001, 25 ff. Vgl. auch Bechtold, §102 RN 6.Google Scholar
  205. 216.
    Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-und Bauaufträge, ABl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33 ff.; Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25.02.1992 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. EG Nr. L 76 v. 23.03.1992, S. 14 ff.; zur Reformbestrebungen durch die EG-Kommission vgl. Heuvels, NZBau 2006, 416 ff.Google Scholar
  206. 217.
    Vgl. hierzu Burgi, NZBau 2003, 16 ff.Google Scholar
  207. 218.
    EuGH, NZBau 2005, 111 (113 f.) „Stadt Halle“; jetzt auch BGH, NZBau 2005, 290 (291), der darauf hinweist, dass für den Begriff „Vergabeverfahren“ ein materielles Verständnis zugrunde zu legen sei. In den die Zulässigkeit von Nachprüfungsverfahren regelnden Bestimmungen sei nicht von einer bestimmten Förmlichkeit des angesprochenen Vergabeverfahrens die Rede. Stattdessen werde in §107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und deren Missachtung abgestellt.Google Scholar
  208. 219.
    BGH, NZBau 2005, 290 (291, 294).Google Scholar
  209. 222.
    Beachte die Verweisung in §120 II GWB auf die ZPO! Ausf. Gröning, ZIP 1999, 181 ff.Google Scholar
  210. 223.
    Es handelt sich um den sprichwörtlich „kurzen Prozess“. Zur Verfassungsmäßigkeit vgl. Dreher, NVwZ 1997, 343 (344).Google Scholar
  211. 224.
    Vgl. Bechtold, §118 RN 1-3.Google Scholar
  212. 225.
    Näher hierzu Bunte, S. 326 f.Google Scholar
  213. 226.
    Die Regelung fungiert als „Gegengewicht“ zum Suspensiveffekt; vgl. Bunte, S. 328.Google Scholar
  214. 227.
    Pache, DVBl 2001, 1781 (1786 m. FN 56).Google Scholar
  215. 228.
    Bechtold, §126 RN 5.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2007

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