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Kapitel 3: Antike Wurzeln der „öffentlichen“ Rechtsidee

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Staatensouveränität und ius cogens

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 287))

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Zusammenfassung

Im Kapitel 3 werden zunächst die altestamentarischen Ursprünge der Souveräntiätsidee untersucht, die vor allem durch die mittelalterliche Rezeption ideengeschichtliche Tragweite erlangen (dazu Kapitel 3 unter 1 a). Im Anschluss wird die aristotelische Staatslehre betrachtet, die nach Ansicht des Verfassers den wohl bedeutendsten Beitrag für die ideengeschichtliche Entwicklung der Staatensouveränität und des ius cogens darstellt (dazu Kapitel 3 unter 1 b).Weiterhin wird in diesem Kapteil umrissen, wie das aristotelische Gedankengut in die ciceronische Rechtslehre und auch das römische Rechtsverständnis selbst Eingang fand (dazu Kapitel 3 unter 2). Abschließend werden die Ergebnisse dieses Kapitels zusammengefasst (dazu Kapitel 3 unter 3).

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Notes

  1. 1.

    Siehe etwa 5. Mose 16, 18–20: „Richter und Amtsleute sollst du dir bestellen in allen Toren deiner Städte, die dir der HERR, dein Gott, geben wird, in jedem deiner Stämme, dass sie das Volk richten mit gerechtem Gericht. Du sollst das Recht nicht beugen und sollst auch die Person nicht ansehen und keine Geschenke nehmen; denn Geschenke machen die Weisen blind und verdrehen die Sache der Gerechten. Was recht ist, dem sollst du nachjagen, damit du leben und das Land einnehmen kannst, das dir der Herr, dein Gott, gegeben hat.“ Zitiert nach Luther M., Die Bibel, Nach der Übersetzung Martin Luthers ; [Bibeltext in der revidierten Fassung von 1984], 2009.

  2. 2.

    Dazu fundiert Dennert J., Ursprung und Begriff der Souveränität, 1964, 38 ff.

  3. 3.

    Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 192 ff.; McClelland J. S., A history of Western political Thought, 1996, 130 f.

  4. 4.

    Dazu etwa Buijs G., „Que les latins appelent maiestatem“: An Exploration into the Theological Background of the Concept of Sovereignty, 229, in: N. Walker, Sovereignty in Transition, 2003.

  5. 5.

    Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 133.

  6. 6.

    5. Moses 1,15. Zitiert nach Luther M., Die Bibel, 2009.

  7. 7.

    Siehe 5. Mose 1, 17: „Beim Richten sollt ihr die Person nicht ansehen, sondern sollt den Kleinen hören wie den Großen und vor niemand euch scheuen; denn das Gericht ist Gottes. Wird aber euch eine Sache zu schwer sein, die lasst an mich gelangen, damit ich sie höre.“ Zitiert nach Luther M., Die Bibel, 2009.

  8. 8.

    Zu Niccolò Machiavelli vergleiche insoweit Rosin N., Souveränität zwischen Macht und Recht, Probleme der Lehren politischer Souveränität in der frühen Neuzeit am Beispiel von Machiavelli, Bodin und Hobbes, 2003, 64. Auch Hobbes setzte sich intensiv mit dem Bund zwischen Mose, Aaron und Gott auseinander.

  9. 9.

    Vergleiche Bodin J., Sechs Bücher über den Staat, Übers. und mit Anmerkungen versehen von Bernd Wimmer. Eingeleitet und herausgegeben von Peter Cornelius Mayer Tasch, 1981, 480 ff.

  10. 10.

    5. Buch Mose 17, 19. Zitiert nach Luther M., Die Bibel, 2009.

  11. 11.

    Habermas J., Faktizität und Geltung, Beitrag zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 1992, 582.

  12. 12.

    Habermas J., Faktizität und Geltung, 1992, 582.

  13. 13.

    Vergleiche dazu Kapitel 4 unter 7 d).

  14. 14.

    Vergleiche dazu Kapitel 4 unter 3.

  15. 15.

    Beispielsweise Sprüche 11,14: „Wo nicht weiser Rat ist, da geht das Volk unter; wo aber viele Ratgeber sind, findet sich Hilfe.“ Zitiert nach Luther M., Die Bibel, 2009, 639. Siehe auch Matthäus 18,20: „Denn wo zwei oder drei versammelt sind in meinem Namen, da bin ich mitten unter ihnen.“ Zitiert nach Luther M., Die Bibel, 2009. Vergleiche dazu auch Congar Y. M.-J., Quod omnes tangit, ab omnibus tractari et approbari debet, 115, 139, in: H. Rausch, Die geschichtlichen Grundlagen der modernen Volksvertretung, Die Entwicklung von den mittelalterlichen Korporationen zu den modernen Parlamenten, 1980.

  16. 16.

    Dieses skizzierte Spannungsverhältnis bildete im Mittelalter ein Einfallstor für die aristotelische Summierungsthese, wie Congar zu Recht bemerkt. Siehe Congar Y. M.-J., Quod omnes tangit, ab omnibus tractari et approbari debet, 115, 138 f., in: H. Rausch, Die geschichtlichen Grundlagen der modernen Volksvertretung, Die Entwicklung von den mittelalterlichen Korporationen zu den modernen Parlamenten, 1980. Zur aristotelischen Summierungsthese wird im Anschluss Stellung genommen.

  17. 17.

    „Während die Mythologie als Theologie des Polytheismus hinter die eine Natur eine Vielheit von Göttern setzt, begnügt sich die Theologie des Monotheismus mit einer einzigen Hypostase. Und darum entspricht der Begriff des einig-einzigen Staates der Rechtslehre vor allem und insbesondere dem Begriff des einig-einzigen Gottes der jüdisch-christlichen Theologie.“ Siehe Kelsen H., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht (1922), 1. Aufl. 1962, 243. Hier zitiert nach Buijs G., „Que les latins appelent maiestatem“: An Exploration into the Theological Background of the Concept of Sovereignty, 229, 243, in: N. Walker, Sovereignty in Transition, 2003.

  18. 18.

    Prost M., The Concept of Unity in Public International Law, 2012, 14.

  19. 19.

    Knapp etwa Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 3 f.

  20. 20.

    Auch wenn sich insbesondere die neuzeitlichen Autoren wie Bodin und in dessen Tradition auch Hobbes ausdrücklich von ihm abwendeten, blieb diese Abwendung weitgehend ein rhetorisches Lippenbekenntnis. Siehe dazu Kapitel 5.

  21. 21.

    Umfassend zur aristotelischen Philosophie siehe Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, Eine Analyse des Demokratisierungsparadigmas mit John Dunn und Aristoteles, 1. Aufl. 2013.

  22. 22.

    So Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 153.

  23. 23.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 157.

  24. 24.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 159.

  25. 25.

    Zuckert C., Aristotle‘s Practical Political Science, 144, 160 f., in: L. G. Rubin, Politikos Selected Papers of the North American, Politikos II: Educating the Ambitious: Leadership and Political Rule in Greek Political Thought, 1992.

  26. 26.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 158.

  27. 27.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 161. Zur Bedeutung dieses systematischen Verständnisses für das 20. Jahrhundert vergleiche Kapitel 7 unter 3.

  28. 28.

    Griechisch „φρόνησις“ /phrónesis im Sinne von Vernunft. Lateinisch: Prudentia.

  29. 29.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 158. Ein Ansatz, der auch Bodin nach dessen Selbstbekenntnis nicht fremd ist. Vergleiche Republik, I, Kapitel 1, 4. In deutscher Übersetzung bei Bodin J., Sechs Bücher über den Staat, 1981, 101.

  30. 30.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 170.

  31. 31.

    Kraut R., Aristotle. Political Philosophy, 2002, 57.

  32. 32.

    Vergleiche dazu Kapitel 5 unter 2 sowie bereits die umfangreichen Überlegungen von Hönigswald R., Hobbes und die Staatsphilosophie, 1924.

  33. 33.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 162.

  34. 34.

    Ausdrücklich etwa Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 256. Siehe dazu auch Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906; Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26.

  35. 35.

    Ausdrücklich stellt der „Positivist“ Bergbohm seiner Arbeit ein Aristoteles-Zitat voran, bevor er die aristotelische Lehre im Weiteren zur Grundlage seiner Völkerrechtskonstruktion ausbaut Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 5.

  36. 36.

    Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923 Zum Ansatz des Alfred Verdross vergleiche Kapitel 6 unter 2.

  37. 37.

    Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), Übersetzt von Walter Siegfried, 1963, 15; Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 71, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988.

  38. 38.

    Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 72, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988.

  39. 39.

    Vergleiche dazu Quillet J., Nominalisme Politique, 503, 504, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.

  40. 40.

    Vergleiche dazu Kapitel 5 unter 2.

  41. 41.

    Le droit des Gens; § 4. Vergleiche Vattel E. d., Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), 1959, 18.

  42. 42.

    Vergleiche dazu Kapitel 5 unter 1.

  43. 43.

    Vergleiche auch Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 20; Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 169.

  44. 44.

    Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 75, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988; Kamp A., Die aristotelische Theorie der Tyrannis, 17, 18, in: H. u. a. Krings, Philosophisches Jahrbuch, 1985; Kamp A., Zur Begrifflichkeit von „Macht/Herrschaft/Regierung“ zwischen Thukydides und Machiavelli, 34, 40, in: H. Münkler, Bürgerschaft und Herrschaft, Zum Verhältnis von Macht und Demokratie im antiken und neuzeitlichen politischen Denken, 1. Aufl. 1993; Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 219; Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 77, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988.

  45. 45.

    Aristoteles, Politik III, 4. Übersetzung bei Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 121. Zum Zweck des Politischen bei Aristoteles vergleiche auch Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 164 f. Nach der Schifffahrtsmetapher soll die Regierung ebenso auf das Wohl des Gesamtvolkes ausgerichtet sein wie das Wohl des Steuermannes auf das Wohl der restlichen Bootsbesatzung. Ebenso wie Steuermann und Bootsbesatzung eine Einheit zu einem bestimmten Zweck bilden, sollen auch Regierung und Volk als Gemeinschaft zum Wohle aller verbunden sein. Die Handlungen der Regierung müssen daher am Wohl des Volkes ausgerichtet sein, soll die Regierung ihrem legitimen Zweck nachkommen. Die „Schifffahrtsmetapher“ wird zu einem beliebten Beispiel der Staatstheorie und findet sich auch im Werk Ciceros (De re publica I, 51) und später Jean Bodins. Siehe zu Bodin Opitz-Belakhal C., Ambivalenzen und Widersprüche, Jean Bodins Souveränitätskonzept im historischen Kontext, 43, in: S. Salzborn/R. Voigt, Staatsdiskurse, Souveränität, Theoretische und ideengeschichtliche Reflexionen, 2010; Quaritsch H., Souveränität, 1986, 58. Quaritsch verweist auf weitere Nachweise, unter anderem zu Platon. Für Henry Bracton im Mittelalter sei nach ihm die Exekutivgewalt des Königs ein Gubernaculum (Steuerruder). Johannes von Paris bezeichnet den König im Jahre 1302 als Gubernator (Steuermann), siehe Bleienstein F., Johann Quidort von Paris – Über Königliche und päpstliche Gewalt (De regia potestate et papali), Textkritische Edition mit deutscher Übersetzung, 1969, 76. Bereits im Frühmittelalter nutze auch die lex visigothorum diese Metapher. Vergleiche etwa Liber I, Tit. 1, V, etwa in der Ausgabe von Zeumer Karl, Liber iudicorum sive Lex Visigothroum, 33, 89, in: Zeumer Karl, Monumenta Germanica Historica, Leges Nationum Germanicarum, Editi Societas Aperiendis Fontibus, in: d. nova; Unveränd. Nachdr. d. Ausg. Hannover, 1902. Die Metapher findet sich später auch beim spanischen Jesuiten Juan de Marina im 17. Jahrhundert. Siehe dazu Braun H.E., „Lawless“ Sovereignty in Sixteenth-Century Spain, 23, 27, in: R. Sturges, Arizona Studies in the Middle Ages and te Renaissance, Law and Sovereignty, In the Middle Ages and the Renaissance, 2011. Dabei ist ihr Gebrauch nicht auf die politische Theorie beschränkt. Man kann sie beispielsweise auch im Prosastück „Der Steuermann“ von Franz Kafka (1920) wiederfinden, in welchem der Steuermann von fremden Eindringlingen seines Amtes beraubt wird, während das Volk (die Besatzung) untätig und von der Gewalt fasziniert zuschaut. Kafkas Protagonist resigniert gegenüber Volk und illegitimem Gewaltherrscher: „Was ist das für Volk! Denken sie auch oder schlurfen sie nur sinnlos über die Erde?“ Siehe Kafka F., Der Steuermann, 1. Aufl. 2010.

  46. 46.

    Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 73, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988.

  47. 47.

    Vergleiche mit weiteren Nachweisen aus der Nikomachischen Ethik des Aristoteles auch Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 201.

  48. 48.

    Siehe zu Thukydides Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.

  49. 49.

    So fast wörtlich zur Lehre des Thukydides Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, 75, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.

  50. 50.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 213 f.

  51. 51.

    Struve T., Die Entwicklung der organologischen Staatsauffassung im Mittelalter, 1978, 16.

  52. 52.

    „[Es ist gesagt worden – MS], dass der Mensch von Natur aus für die staatliche Gemeinschaft bestimmtes Wesen sei, weshalb die Menschen auch ohne gegenseitige Hilfe zu bedürfen, nach dem Zusammenleben verlangen. Jedoch führt sie auch der gemeinsame Nutzen zusammen, insofern als einem jeden etwas vom guten Dasein zukommt. Dies ist also in erster Linie das Ziel, sowohl für die Gesamtheit als auch für jeden einzelnen.“ Aristoteles, Politik, III; zitiert nach der Übersetzung von Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 130 f. Weiterführend Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 75, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988; Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 163.

  53. 53.

    Aristoteles, Politik III, 12. Zitiert nach Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 147. Für Aristoteles bedeutet Gerechtigkeit, dass aufbauend auf dem Prinzip der Gleichheit einem jedem das zukomme, was ihm im Verhältnis zu seinen Leistungen gebührt. Die Gerechtigkeit ist für ihn Grundlage der Gesellschaft wie auch privater Freundschaften. Zwietracht, welche eine Gemeinschaft gefährdet, entsteht dementsprechend und bewirkt ungerechte Exklusion und Zurücksetzung – ein Argument, das im Mittelalter auch Marsilius von Padua noch zur Begründung des iuris consensus heranzog. Siehe dazu Kapitel 4 unter 9.

  54. 54.

    Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, 79, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.

  55. 55.

    Vergleiche dazu kenntnisreich Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, 79, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993. Insofern erscheint die Gegenüberstellung von „Legitimation durch Verfahren und durch Gleichheit der Chance“ einer- und „älterer naturrechtlicher Begründungen“ durch Luhmann fragwürdig. Vergleiche Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 30.

  56. 56.

    Baesler stellt in diesem Zusammenhang fest, dass „die Inklusion der verschiedenen Vermögen in die Polis (…) die Herausforderung von Regierenden und Regierten zusammen darstellt.“ Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 185.

  57. 57.

    Gerloch A., Der Rechtsstaat in der Übergangszeit von der etaistischen zur demonkratische Gesellschaft, 60, 60, in: W. Schreckenberger/C. Starck, ARSP Beiheft, Praktische Vernunft, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Verhandlungen des 15. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) in Göttingen, August 1991 = Proceedings of the 15th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) in Göttingen, August 1991, 1993. Zustimmend Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 197. Die Diskrepanz zwischen den theoretischen Grundprinzipien und der Ausführung wird aber bereits bei der Betrachtung des Wirkens von Alexander dem Großen (griechisch Άλέξανδρος ơ Μέγας Aléxandros ho Mégas) deutlich, der, obgleich Schüler des Aristoteles, zur Verfestigung seiner Herrschaft in Susa sich den dortigen personalisierten Herrschaftskult aneignete und sich auch in Griechenland als Halbgott huldigen ließ. Es kann nicht oft genug angemerkt werden, dass die Entstehung oder Wirkung einer Idee nicht mit deren praktischer Umsetzung gleichgesetzt werden darf. Dies gilt insbesondere und nachdrücklich auch für die Erörterungen der mittelalterlichen und neuzeitlichen Herrschaftsidee. Problematisch erscheint jedoch die Annahme von Gerloch, der Vorrang des Gesetzes sei Ausdruck der Souveränität des Volkes. Nur soweit diese in einem weiten Sinne verstanden wird und nicht unmittelbar auf eine demokratische Regierungsform bezogen wird, erscheint diese Aussage rechtshistorisch zutreffend. Vergleiche Gerloch A., Der Rechtsstaat in der Übergangszeit von der etaistischen zur demonkratische Gesellschaft, 60, 61, in: W. Schreckenberger/C. Starck, ARSP Beiheft, Praktische Vernunft, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Verhandlungen des 15. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) in Göttingen, August 1991 = Proceedings of the 15th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) in Göttingen, August 1991, 1993.

  58. 58.

    Aristoteles, Politik III,10. Übersetzung bei Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 140 f. Siegfried übersetzt diese Gewalt mit „Souverän“.

  59. 59.

    Aristoteles, Politik III, 11. Übersetzung zitiert nach Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 142. Siehe auch Kullmann W., Die politische Philosophie des Aristoteles, 77, in: O. Gigon/M. W. Fischer, Salzburger Schriften zur Rechts- Staats- und Sozialphilosophie, Antike Rechts- und Sozialphilosophie, 1988.

  60. 60.

    Aristoteles, Politik III 11 (1281 a38–b9) Hier zitiert nach der Übersetzung von Siegfried W., Aristoteles – Aufzeichnungen zur Staatstheorie (sogn. Politik), 1963, 142.

  61. 61.

    Dazu unten Kapitel 5 unter 1 und 2.

  62. 62.

    Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 3.

  63. 63.

    Siehe Simone Peter: „The common good, or public interest, is one of the most powerful regulative ideas in politics.“ Zitiert nach Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 3.

  64. 64.

    So auch Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 225.

  65. 65.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 212.

  66. 66.

    Kamp A., Zur Begrifflichkeit von „Macht/Herrschaft/Regierung“ zwischen Thukydides und Machiavelli, 34, 46, in: H. Münkler, Bürgerschaft und Herrschaft, Zum Verhältnis von Macht und Demokratie im antiken und neuzeitlichen politischen Denken, 1. Aufl. 1993.

  67. 67.

    Kritisch jedoch Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 123, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  68. 68.

    Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass die Werke Ciceros über die Zeiten bekannt und verbreitet ware. Siehe dazu Kapitel 4 und 5.

  69. 69.

    Schoifeld M., Cicero‘s Definition of Res Publica, 63, in: J. G. F. Powell, Cicero the Philosopher, Twelve papers, 1995; Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007; Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 92, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007; Hibst P., Utilitas publica, gemeiner Nutz, Gemeinwohl, Untersuchungen zur Idee eines politischen Leitbegriffes von der Antike bis zum späten Mittelalter, 1991, 135.

  70. 70.

    Cicero, De re publica I, 39. Übersetzt von Büchner K., Marcus Tullius Cicero – De republica (Der Staat), Lateinisch und Deutsch: Herausgegeben und übersetzt von Karl Büchner, 4. Aufl. 1987, 53 f. Das Zitat findet sich auch bei Voigt R., Staatsphilosoph und Staatsman. Zum Staatsdenken von Marcus Tullius Cicero, 13, 14, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  71. 71.

    Struve T., Die Entwicklung der organologischen Staatsauffassung im Mittelalter, 1978, 19, 29. Ausführlich Bauman R. A., Human Rights in Ancient Rome, 2000, 26 ff.

  72. 72.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 97, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  73. 73.

    „Republique est un droit gouvernement de plusieurs mésnages, & de le qui leur es commun, avec puissance souveraine. Republik I, 1. Zitiert nach Bodin J., Sechs Bücher über den Staat, 1981, 98,577. Siehe dazu unten Kapitel 5 unter 1. Siehe auch Emer de Vattel: Nach ihm ist „Souveränität die öffentliche Gewalt, die in der bürgerlichen Gemeinschaft befiehlt, die das anordnet und leitet, was in ihr jeder zur Erreichung ihres Endziels zu tun hat. Diese Gewalt steht ursprünglich und wesensmäßig dem Körper der Gemeinschaft selbst zu. Ihm hat sich jedes Mitglied unterworfen und die ihm von Natur aus verliehen Rechte abgetreten.“Vattel E. d., Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), 1959, 46. Es ist kaum verwunderlich, dass sich Emer de Vattel in seiner Abhandlung wesentlich öfter auf Cicero bezieht als etwa auf Bodin, ist doch dieser (bzw. Aristoteles) der ursprüngliche Architekt der Souveränitätsidee.

  74. 74.

    Gleichwohl findet sich die Definition Bodins in nicht ganz so ausgereifter Form schon 1302 in den Schriften des ebenfalls französischen Rechtsgelehrten Johannes von Paris, der sich ebenfalls auf Cicero bezieht. Siehe dazu im Einzelen unten Kapitel 5 unter 1 a).

  75. 75.

    Vergleiche ausdrücklich etwa Johannes von Paris in De pot. Cap. III. Übersetzung von Bleienstein F., Johann Quidort von Paris – Über Königliche und päpstliche Gewalt (De regia potestate et papali), Textkritische Edition mit deutscher Übersetzung, 1969, IV, 226. Der unten zitierte Text des Cicero (Pro Setio, Set. 91) lässt sich deutlich in De pot. Cap. III wiedererkennen.

  76. 76.

    Dazu Kapitel 4 unter 9.

  77. 77.

    Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 133, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  78. 78.

    Siehe dazu auch Habermas J., Faktizität und Geltung, 1992, 147.

  79. 79.

    Zur Idee der Menschenwürde bei den Stoikern in Vergleich zu Kant vgl. Nussbaum M. C., Kant and Cosmopolitanism, 30 f., in: J. Bohman/M. Lutz-Bachmann, Studies in contemporary German social thought, Perpetual Peace, Essays on Kant‘s Cosmopolitan Ideal, 1997.

  80. 80.

    Aus der richtigen Erkenntnis (recta ratio) fließt eine allgemeine Erkenntnis, die wiederum in ein konkretes Gesetz gegeben werden kann. Siehe Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, 118, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  81. 81.

    Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, 118, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007 Auch dieser findet sich im Defensor Pacis wieder.

  82. 82.

    Dies betont in Bezug auf Cicero etwa auch Maiolo F., Medival Sovereignty, 2007, 16. Vergleiche auch „Alle besitzen die Vernunft. Demnach ist allen Recht gegeben.“ De legibus I, 33. Zitiert nach Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, Lateinisch und deutsch = Über die Gesetze, 1. Aufl. 1994, 39. Das Zitat habe findet sich – mit leicht abweichender Übersetzung – auch bei Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 134, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007. Zur Aufgabe der Klugen (prudentes) in der Gesetzgebung bei Marsilius siehe auch die Ausführungen von Nederman C. J., Community and Consent, 1995, 83 f.

  83. 83.

    Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, 116, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  84. 84.

    Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, 118, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  85. 85.

    Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 123, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007. Dazu auch Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 97, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  86. 86.

    De legibus I, 19. Übersetzung bei Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 25.

  87. 87.

    Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 123 ff., in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  88. 88.

    De legibus I, 19. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 25.

  89. 89.

    „So haben dann diejenigen, die sich als erste durch Tüchtigkeit und Umsicht auszeichneten, die überall verstreuten Menschen, nachdem sie deren Gelehrigkeit und Begabung erkannt hatten, an einem Orte versammelt und ihre Rohheit in Gerechtigkeit und Milde verwandelt. Damals entstanden die dem gemeinsamen Nutzen dienenden Einrichtungen, die wir als staatlich bezeichnen; damals kamen die Zusammenschlüsse von Menschen auf, die später Bürgergemeinschaften (Civitas) genannt wurden; damals baute man die Anhäufung von Häusern, die bei uns Städte heißen, und für dies alles schuf man das göttliche und menschliche Recht und die schützenden Mauern.“ Pro Sestio, Set. 91. Das Zitat findet sich mit geringfügigen Änderungen bei Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 95, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007. Vergleiche auch das von Christes angeführte Zitat aus De re publica. Karl Büchner übersetzt prima causa mit „erster Beweggrund“, was der Ursächlichkeit des prima causa Gedankens vielleicht besser Rechnung trägt, Büchner K., Marcus Tullius Cicero – De republica (Der Staat), 4. Aufl. 1987, 54.

  90. 90.

    „Vom ersten Augenblick an ist jeder Art von Lebewesen von der Natur zugestanden worden, dass es sich, sein Leben und seinen Körper schützt, das meidet, was zu schaden droht und alles Lebensnotwendige sucht und beschafft (…) Gemeinsamer Trieb aber aller Lebewesen ist das Streben nach Vereinigung zum Zwecke der Zeugung und eine gewissen Sorge für diejenigen, die gezeugt worden sind.“ De officiis, 3. Kapitel. Bezüglich der Übersetzung vergleiche auch Cicero M. T., De officiis, Vom pflichtgemäßen Handeln, 1984, 14 f.

  91. 91.

    Auch wenn das römische Recht die Rechtspersönlichkeit des Einzelnen nicht theoretisch umfassend zu würdigen scheint, so zeigt die Unterscheidung zwischen vollrechtsfähigen Bürgern und etwa Sklaven, die nur im Rahmen des ihnen gewährten Sondervermögens (Peculium) Geschäfte tätigen können, dass die Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen dem römischen Recht nicht fremd ist.

  92. 92.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 91 ff., in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  93. 93.

    Für Cicero ist es „wirklich äußerst töricht: zu glauben, alles sei gerecht, was in Bestimmungen und Gesetzen der Völker festgelegt ist.“ De legibus I, 42 Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 47 Siehe auch Horn C., Gerechtigkeit bei Cicero: kontextualistisch oder naturrechtlich?, 115, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  94. 94.

    Hibst P., Utilitas publica, gemeiner Nutz, Gemeinwohl, 1991, 136.

  95. 95.

    De legibus I, 44. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 49.

  96. 96.

    De legibus II, 12. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 83.

  97. 97.

    Siehe Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 97, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  98. 98.

    De legibus I, 23 f. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 29 f.

  99. 99.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 97, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  100. 100.

    „Jedes Volk also, das ein Zusammenschluss einer solchen Menge ist […], jede Bürgerschaft, […] jede öffentliche Sache, die, wie ich sagte, Sache des Volkes ist, muss durch (politische) Willensbildung gelenkt werden, um von Dauer sein zu können. Diese Willensbildung aber muss erstens immer auf die Ursache bezogen werden, welche die Bürgervereinigung Civitas hervorgebracht hat. Zweitens muss sie entweder einem einzigen oder einigen Ausgewählten übertragen oder von der Menge und zwar von allen unternommen werden.“ De re publica I, 39. Leicht abweichend übersetzt und zitiert nach Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 91 f., in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  101. 101.

    Dieser Vollmachtsgedanke macht sich bei allen späteren Souveränitätstheoretikern bemerkbar – sei es im Hochmittelalter in der Form der Potestas, in der Neuzeit im Gedanken des Herrschaftsvertrages oder eben bei der frühen englischen Aufklärung im Konzept des „Trusts“. Siehe dazu Kapitel 4.

  102. 102.

    De legibus II, 12. Siehe Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 83.

  103. 103.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007; Hibst P., Utilitas publica, gemeiner Nutz, Gemeinwohl, 1991, 132.

  104. 104.

    Siehe: „Unter allem […] ist wirklich nichts bedeutsamer, als ganz einfach zu begreifen, dass wir Menschen zur Gerechtigkeit geboren sind und die Grundlage des Rechts nicht in einer subjektiven Meinung, sondern in der Natur liegt.“ Zitiert nach De legibus I, 28. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 35 Darin unterscheidet er sich vom spieltheoretisch anmutenden „Worst-Case-Szenario“ des Thomas Hobbes, der seinen Betrachtungen eine negative Prognose hinsichtlich des menschlichen Charakters zugrunde legt. Siehe Kap. 5 unter 2.

  105. 105.

    De legibus I,43. Übersetzung von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 49.

  106. 106.

    Zur ähnlichen Argumentation bei Ambrosius vergleiche Hibst P., Utilitas publica, gemeiner Nutz, Gemeinwohl, 1991, 148.

  107. 107.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 91, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  108. 108.

    De legibus I, 42–43. Übersetzt von Nickel R., Cicero, Marcus Tullius – De legibus, 1. Aufl. 1994, 49.

  109. 109.

    Zur Fortwirkung des römischen Rechtsdenkens im Völkerrecht siehe Kapitel 6 und 7 sowie bereits Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 81 f.

  110. 110.

    Coing H., Zur Geschichte des Begriffs „subjektives Recht“, 241, 244 ff., in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.

  111. 111.

    Zum heutigen Streit um die Kenntnis des „subjektiven Rechts“ in der römischen Antike und die dogmatische Wandlung der römischen actio zum materiellen Anspruch durch Windscheid im 19. Jahrhundert Coing H., Zur Geschichte des Begriffs „subjektives Recht“, 241, 244 ff., in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.

  112. 112.

    Domitius Ulpianus (gest. 223 n. Chr.).

  113. 113.

    Im deutschen Verwaltungsprozessrecht wird die Formel Ulpians noch immer im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen ordentlicher und Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäß § 40 der Verwaltungsgerichtsordnung als sogenannte „Interessentheorie“ diskutiert. Siehe Bull H. P./Mehde V., Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Aufl. 2009, 33.

  114. 114.

    Der betreffende Text findet sich in etwas gekürzter Form in 1. Buch der Institutionen Justinians (1. 1. 4) und in längerer Form in den Digesten (Digesten 1. 1. 1.2). In den Digesten heißt es: „Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacredotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est; collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. „In den Institutionen heißt es: „Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet. dicendum est igitur de iurse privato, quod est tripertitum: collectum est enim ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.“ Siehe Pennitz M., Hominum causa omne ius constitutum, 131, 136, in: H. Kopetz/J. Marko/K. Poier, Studien zu Politik und Verwaltung, Soziokultureller Wandel im Verfassungsstaat, Phänomene politischer Transformation; Festschrift für Wolfgang Mantl zum 65. Geburtstag, 2004; Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1986, 1, 6; Kaser M./Knütel R., Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, 30 ff. Gómez Robledo sieht im Konzept des ius publicum (zutreffend) den Beginn der ius cogens Entwicklung. Siehe Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 18 f.

  115. 115.

    Justitia Procedualis. Siehe dazu in den Digesten: „Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.“ (D.1.1.10). Vergleiche diesbezüglich auch Coing H., Zur Geschichte des Begriffs „subjektives Recht“, 241, 252, in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.

  116. 116.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 4.

  117. 117.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 89; Jansen N., Staatliche Gesellschaftspolitik und juristische Argumentation im römischen Recht, 493, 511, in: H. Altmeppen/I. Reichard/M. J. Schermaier, Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, 2009; Wyduckel D., Ius publicum, Grundlagen und Entwicklung des öffentlichen Rechts und der deutschen Staatsrechtswissenschaft, 1984, 48 ff.

  118. 118.

    Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 234; Hausmaninger H./Selb W., Römisches Privatrecht, 9. Aufl. 2001, 31; Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1986, 1, 65 ff. Siehe bereitsSavigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, 1840, 58 Der Begriff der „absoluten Gesetze“ wurde dabei synonym mit ius cogens bzw. ius publicum verwendet.

  119. 119.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1986, 1, 72; Kaser M./Knütel R., Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, 30. Zuvor bereits fundiert in der völkerrechtlichen Literatur Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 235. Dass das öffentliche Recht strenggenommen die öffentlichen Normen des Privatrechts erfasst, ist eine Erkenntnis, die auch im 20. Jahrhundert von den Richtern des IGH geteilt wurde: „A single law […] may reveal aspects of public law and aspects of private law. It belongs to public law in so far as it […] [regulates issues – MS] in general; it belongs to private law when it affects the position of individuals. The concept of ordre public, being much broader, embraces that of public law.“ So die Diss. Opinion von Judge M. Quintana. Zitiert nach International Court of Justice, I.C.J. Reports 1958, 55, 105 f. – Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden).

  120. 120.

    Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung 95 (1978), 93, 101.

  121. 121.

    Baldus C., Römische Quellen des Staatsrechts, 401, 406, in: H. Kube/R. Mellinghoff/G. Morgenthaler/U. Palm/T. Puhl/C. Seiler, Leitgedanken des Rechts, Paul Kirchhof zum 70. Geburtstag, in: Band 1 Staat und Verfassung, 2013.

  122. 122.

    Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 19.

  123. 123.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 76. Einerseits meint Max Kaser, ius publicum mit der Unabdingbarkeit einer Norm gleichsetzen zu können. Andererseits verwendet er den modernen Begriff des ius cogens allein im zivilrechtlichen Zusammenhang und meint, dass sich die zwingende Wirkung öffentlicher Normen von selbst ergebe. Diese Nutzung des ius cogens-Begriffs durch Kaser steht dabei im Widerspruch zur historischen Nutzung durch die Pandektistik des 19. Jahrhunderts. Es ergibt auch wenig Sinn, zwingendes öffentliches Recht nicht im Sinne der üblichen Verwendung kategorial als zwingendes Recht (ius cogens) zu klassifizieren. Andererseits ist die auf das Zivilrecht beschränkte Nutzung des Begriffs ius cogens definitorisch selbstverständlich möglich, obgleich nicht sonderlich stimmig. Es besteht sowohl an zivilrechtlichen als auch an öffentlichen Vorschriften ein zwingendes Interesse. Beide Bereiche werden laut Kaser (a.a.O.) vom zwingenden ius publicum in der Form umfasst, dass zwingendes Zivilrecht auch zwingendes ius publicum ist. Warum sollte man dann nicht einen einheitlichen Begriff des ius cogens anwenden? Nur dass es sich „von selbst“ verstehe, dass Staatsrecht nicht abdingbar sei, steht, anders als Kaser (a.a.O.) meint, einer einheitlichen Klassifizierung als ius cogens kaum im Wege.

  124. 124.

    Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 233. Siehe auch das zutreffende Urteil von Gómez Robledo: „En somme, le ius publicum constitue à Rome, de manière tout à fait réelle et véridique, le ius cogens.“ Zitiert nach Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 19. Vergleiche auch den funktionalen Ansatzdie jüngeren Ausführungen von Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 193, 208.

  125. 125.

    Eine andere Ansicht vertritt Robert Kolb in seiner lesenswerten und umfangreichen Studie. Kolb meint, dass das Allgemeinwohl die Angelegenheit dem ius publicum zuweise. Diese Auslegung ist im Lichte der Quellenlage durchaus vertretbar, aber sie überzeugt vorliegend nicht gänzlich. Siehe Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 192 ff. Im Lichte der aristotelischen Philosophie erscheint das Allgemeinwohl vielmehr den Grund der Rechtsverbindlichkeit darzustellen. Das Allgemeinwohl scheint primär eine naturrechtliche, metarechtliche Begründung darzustellen als eine positive Form, sofern man das antike Denken in moderne Kategorien fassen möchte. Jedenfalls mussten nach zunehmender Überzeugung sowohl ein positiver Konsens als auch eine Durchdringung mit dem Allgemeinwohl gegeben sein, um eine zwingende Wirkung zu begründen. Bei der Übernahme ciceronischer Terminologie scheint es naheliegend, dass dieser ciceronische Ansatz auch ansonsten in das Recht übernommen wurde.

  126. 126.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 79.

  127. 127.

    Wohl aus diesem Grund sahen einige Romanisten im ius publicum einen volksgesetzlich und zivilrechtlich verbürgten ordre public. Siehe Wieacker F., Comptes Rendus zu „Handelen in strijd met de wet“ von J.M.J. Chorus, tijdschr rechtsgeschied 47 (1979), 277, 280.

  128. 128.

    Zu Recht wird auch in der neueren Literatur bemerkt, dass das „Allgemeinwohl“ (utilitas publica ) eine einende Kraft (unifiying force) habe. So Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 16. Zum Verhältnis von ordre public und Selbstbestimmungsrecht siehe Stöcker H. A., Europäische Menschenrechtskonvention, Ordre-public-Vorbehalt und nationales Selbstbestimmungsrecht, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 14 (1987), 473, 477.

  129. 129.

    Zum Begriff der potestas als Vollmacht vergleiche bereits Post G., Plena Potestas and Consent in Medieval Assemblies. A Study in Romano-Canonical Procedure and the Rise of Representation 1150–1325 (1943), 30, in: H. Rausch, Die geschichtlichen Grundlagen der modernen Volksvertretung, Die Entwicklung von den mittelalterlichen Korporationen zu den modernen Parlamenten, 1980.

  130. 130.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1986, 1, 20 ff.; Steinwerter A., Utilitas publica – utilitas singulorum, 84, 88 ff., in: S. Riccobono, Festschrift für Paul Koschaker, Mit Unterstützung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Friedrichs- Wilhelms- Universität Berlin und der Leipziger Juristenfakultät zum sechzigsten Geburtstag überreicht von seinen Fachgenossen, in: Römisches Recht, 1939; Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1978, 93, 97 ff.

  131. 131.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1986, 1, 19.

  132. 132.

    Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1978, 93, 130, 137; Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 18 f.

  133. 133.

    Steinwerter A., Utilitas publica – utilitas singulorum, 84, 92, in: S. Riccobono, Festschrift für Paul Koschaker, Mit Unterstützung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Friedrichs- Wilhelms- Universität Berlin und der Leipziger Juristenfakultät zum sechzigsten Geburtstag überreicht von seinen Fachgenossen, in: Römisches Recht, 1939.

  134. 134.

    Kaiser Augustus war es etwa formal aufgrund eines senatus consultus, der lex imperio übertragen, „zum Nutzen und zur Ehre des Staates in göttlichen und menschlichen, in öffentlichem und privaten Angelegenheiten Maßnahmen zu ergreifen.“ Siehe die Nachweise bei Steinwerter A., Utilitas publica – utilitas singulorum, 84, 90, in: S. Riccobono, Festschrift für Paul Koschaker, Mit Unterstützung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Friedrichs- Wilhelms- Universität Berlin und der Leipziger Juristenfakultät zum sechzigsten Geburtstag überreicht von seinen Fachgenossen, in: Römisches Recht, 1939.

  135. 135.

    Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1978, 93, 130.

  136. 136.

    „Pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere, indubitati iuris est.“ Vergleiche Codex 2,3,6, siehe auch Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 19. Dieses Stelle des Codex wurde später dann auch von römisch geschulten Juristen Bodin rezipiert, indem dieser feststellt, das Rechtsakte, die gegen die leges fundamentales verstoßen, nichtig sind. Republik, II, Kap. 5, in deutscher Übersetzung bei Bodin J., Sechs Bücher über den Staat, 1981, 361. Insofern ist es problematisch, wenn Martyn Thompson meint, der Begriff des „fundamental law“ entstamme der französischen Rechtsliteratur des 16. Jahrhundert. Siehe dazu Thompson M. P., The History of Fundamental Law in Political Thought from the French Wars of Religion to the American Revolution, American Historical Review 91 (1986), 1103. Richtig ist jedenfalls, dass dem Begriff der „lois fondamentales“ in der französischen Staatsrechtsliteratur der damaligen Zeit eine erhebliche Bedeutung zukam. Inhaltlich umfasste er weitgehend das salische Recht (lex salica), wie der Katalog von Joseph Declareuil deutlich macht. Siehe Declareuil J., Histoire générale du droit francais des origines à 1789, à l‘usage des étudiants des facultés de droit, 1925, 390 ff. Dieses wurde zur Legitimation der Königsherrschaft herangezogen. In den nach Dennert und Declareuil zitierten Worten Guy Coquilles (1523–1603) sind die „loi fondamentales: „ telle que le Roy et ses successeurs et le peuple y soient obligez et ne puisse être révoquée par le Roy, auquel rang est la loi salique et la prohibition d’aliéner le domaine de la Couronne incommutable ment“ (Hist. du Nivernois, Qeuvres, Tome 1, page 445), siehe Dennert J., Ursprung und Begriff der Souveränität, 1964, 17; Declareuil J., Histoire générale du droit francais des origines à 1789, 1925, 391. In der französischen Literatur bilden die Grundgesetze die allgemeine (konsensuale) Überzeugung, gegen die der Erste des Staates (princeps) nicht rechtswirksam handeln konnte. Wie Dennert es auf den Punkt bringt: „Diese loi fondamentales in ihrer Gesamtheit begründen die (…) Legitimität der Herrschaft.“Dennert J., Ursprung und Begriff der Souveränität, 1964, 17.

  137. 137.

    In Tradition zum römischen Recht heißt es auch in Artikel 6 des Code Napoléon: „On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.“ Siehe auch Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 19. Vergleiche auch Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 338.

  138. 138.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 17 ff.; Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte/Romanistische Abteilung, 1978, 93, 112; Steinwerter A., Utilitas publica – utilitas singulorum, 84, 98, in: S. Riccobono, Festschrift für Paul Koschaker, Mit Unterstützung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Friedrichs- Wilhelms- Universität Berlin und der Leipziger Juristenfakultät zum sechzigsten Geburtstag überreicht von seinen Fachgenossen, in: Römisches Recht, 1939.

  139. 139.

    Kaser M., „Ius publicum“ und „ius privatum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1986, 1, 73. Bereits zuvor Honsell: „Die Erwartung, in dem Begriff des Gemeinwohls ein deduktionsfähiges einheitliches Prinzip zu entdecken, hat sich freilich als unerfüllbar erwiesen.“ Siehe Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1978, 93, 121.

  140. 140.

    Übersetzung MS. Ulpian (Digesten 39.3.8); Ulpianus 53 Ad edictum. Lat.: „In concedendo iure aquae ducendae non tantum eorum, in quorum loco aqua oritur, verum eorum etiam, ad quos eius aquae usus pertinet, voluntas exquiritur, id est eorum, quibus servitus aquae debebatur, nec immerito: cum enim minuitur ius eorum, consequens fuit exquiri, an consentiant. Et generaliter sive in corpore sive in iure loci, ubi aqua oritur, vel in ipsa aqua habeat quis ius, voluntatem eius esse spectandam placet.“ Zitiert nach Beck J. L., Corpus juris civilis, 1829, 558. Wie in Kapitel 4 unter 7 c) darglegt wird, kommt dieser Stelle mit Blick auf die Entwicklung des modernen Staats- und Parlamentswesens fundamentale Bedeutung zu.

  141. 141.

    Honsell T., Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, 1978, 93, 125.

  142. 142.

    Post G., Studies in Medieval Legal Thought, Public Law and the State, 1100–1322, 1963, 167.

  143. 143.

    Codex 5. 59. 5. 2. Lateinisch: „Tunc etenim, sive testamentarii sive per inquisitionem dati sive legitimi sive simpliciter creati sunt, necesse est omnes suam auctoritatem praestare, ut, quod omnes similiter tangit, ab omnibus comprobetur.“ Es scheint kurioserweise diese unscheinbare Stelle zu sein, auf deren Grundlage englische Juristen wie Henry Bracton, aber auch die Glossatoren wie Azo und wohl auch der Kommentator Bartolus de Saxoferrato die Bedeutung der Zustimmung zu staatlicher Herrschaft im Hochmittelalter erneut verstärkt herausarbeiteten. Aus der Annahme, dass ein Normgegenstand unter Berücksichtigung der tatsächlich daran Interessierten geregelt werden müsse, ist es auch nur ein kleiner Schritt zu der Annahme, dass derjenige, der von einem Gerichtsverfahren betroffen ist, zu diesem angehört werden müsse. Das aus dieser Stelle ableitbare Erfordernis der Anhörung in öffentlichen Verfahren wurde dann auch tatsächlich als zwingendes prozessuales Erfordernis in der Konfrontation des Königreichs Neapel mit dem Heiligen Römischen Reich betont. Eine ausführliche Schilderung des Konfliktes findet sich in der Studie von Pennington K., The Prince and the Law, 1200–1600, Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition, 1993.

  144. 144.

    „Wenn (…) die Vollmacht aller Dinge bei einem ist, nennen wir jenen einen König und den Zustand dieses Gemeinwesens Königtum.“ De republica I, 95. Übersetzung von Büchner K., Marcus Tullius Cicero – De republica (Der Staat), 4. Aufl. 1987, 57.

  145. 145.

    Vergleiche hinsichtlich des römischen Rechts so auch bereits Kolb: „Le ius cogens repose sur l’idée d’un droit public porteur d’intérêts collectifs.“ Allerdings scheint Kolb das formaljuristisch hinsichtlich der Zuständigkeit relevante public interest (res publica) mit der ethischen Komponente der utilitas publica zu verwechseln, sofern meine Interpretation sich als annehmbar erweisen sollte. Vergleiche Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 197. Meiner Interpretation nach hängt die „indérogabilité“ nicht allein, wie Kolb meint, mit der utilitas publica zusammen, sondern mit der Zuordnung zur res publica . Die utilitas publica betrifft vielmehr meiner Meinung nach die Frage der formaljuristisch nicht erklärbaren Verbindlichkeit, Jedenfalls ist Kolb im Ergebnis zuzustimmen, wenn er resümiert: „L’intérêt public commande une indérogabilité du régime de la norme.“

  146. 146.

    Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 97, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  147. 147.

    Unmittelbar auffällig ist die Ähnlichkeit der grundlegenden Konzeption Ciceros zu modernen Ansätzen wie Dworkins „community of principle“. Nach diesem Ansatz hat die Gemeinschaft nur für gemeinsame Angelegenheiten Regelungskompetenz, während Individualinteressen wie die sexuelle Präferenz nicht zwingend verbindlich geregelt werden dürfen. Vergleiche Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 495 ff. Insofern ist es eine interessante Frage, inwieweit der Liberalismus Dworkins u. a. tatsächlich ideengeschichtlich „amerikanischer Provenienz“ ist (so Paulus). Vergleiche Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 28.

  148. 148.

    Knapp und lesenswert in diesem Zusammenhang Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.

  149. 149.

    So nahezu wörtlich Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 94, in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  150. 150.

    Ein Konzept, das in ähnlicher Form nach dem Zweiten Weltkrieg von Franz Wieacker herangezogen wurde, um einen „illegitimen Positivismus“ zu verhindern. Siehe Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 328 ff. Siehe auch das ähnliche Argumentationsschema von Scharpf F. W., Regieren in Europa, Effectiv und demokratisch?, 1999, 16. Auch für den Philosophen Norbert Hoerster bildet die Inklusion des Normadressaten eine wesentliche Rationalitätsbedingung der Normakzeptanz. Hoerster N., Ethik und Interesse, 2003, 194 ff.

  151. 151.

    Dazu Kapitel 4.

  152. 152.

    Hinsichtlich der Weimarer Zeit statt vieler Mausbach J., Naturrecht und Völkerrecht, 1918; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Smend R., Verfassung und Verfassungsrecht, 119, in: R. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 2. Aufl. 1968. Auf Cicero aufbauend auch Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877; Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878.

  153. 153.

    Mit weiteren Nachweisen auch Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 9.

  154. 154.

    Bundesverfassungsgericht, 2 BvE 1/76, BVerfGE 44, 125, 141 f. – Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung.

  155. 155.

    „Und nur wenn die Mehrheit aus einem freien, offenen, regelmäßig zu erneuernden Meinungsbildungsprozess und Willensbildungsprozess, an dem grundsätzlich alle wahlmündigen Bürger zu gleichen Rechten teilhaben können, hervorgegangen ist, wenn sie bei ihren Entscheidungen das – je und je zu bestimmende – Gemeinwohl im Auge hat, insbesondere auch die Rechte der Minderheit beachtet und ihre Interessen mitberücksichtigt, ihr zumal nicht die rechtliche Chance nimmt oder verkürzt, zur Mehrheit von morgen zu werden, kann die Entscheidung der Mehrheit bei Ausübung von Staatsgewalt als Wille der Gesamtheit gelten und nach der Idee der freien Selbstbestimmung aller Bürger Verpflichtungskraft für alle entfalten.“ Bundesverfassungsgericht, 2 BvE 1/76, BVerfGE 44, 125, 141 f. – Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung. Für eine Legitimation von internationalen organisationen durch das Allgemeinwohl auch Kong Q., Construction of the Doscourse on Legitimacy of International Institutions, 369, 379, in: R. Wolfrum/V. Röben, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Legitimacy in International Law, 2008.

  156. 156.

    Die Rezeption Ciceros lässt sich beispielsweise über Ambrosius von Mailand (339 bis 397 n. Chr.) zu Berengar von Tours, Petrus Lombardus, Bernhard von Clairvaux und Thomas von Aquin verfolgen. Dies zeigt insbesondere Hibst P., Utilitas publica, gemeiner Nutz, Gemeinwohl, 1991, 147 Sowohl die Schriften Bernhard von Clairvaux als auch des Aquinaten waren dann den Pariser Theoretikern Johannes von Paris und Marsilius von Padua bekannt. Siehe auch Canning: „The idea of respublica was one of the most distinctive bequests of Rome to medieval political ideas.“ Zitiert nach Canning J., A History of Medieval Political Thought 300–1450, 1996, 65.

  157. 157.

    Eine genaue Untersuchung dieser schleichenden Begriffsveränderung wird vorliegend nicht geleistet. Im 19. Jahrhundert wurde das „republikanische Prinzip“ jedenfalls dem „monarchischen Prinzip“ gegenübergestellt. Vergleiche Brockhaus F., Das Legitimitätsprinzip: Eine staatsrechtliche Abhandlung, 1868, 1. Implizit auch Kohler J., Grundlagen des Völkerrechts, Vergangenheit, Gegenwart, Zukunft, 1918, 127.

  158. 158.

    Baesler K.F. M., Die Freiheit des Individuums als Pointe der politischen Transformation, 1. Aufl. 2013, 212. Es ist eben dieser Punkt der aristotelischen Auffassung, der in Mittelalter und Neuzeit verstärkt abgelehnt wird. Siehe insbesondere Kapitel 4 unter 7 b) und Kapitel 5.

  159. 159.

    Auch in der heutigen Dogmatik erscheint es hilfreich, zwischen (moderner) Demokratie und Rechtsstaatlichkeit formal zu trennen. Böckenförde E.-W., § 24 Demokratie als Verfassungsprinzip, 429, in: J. K. P. Isensee, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Verfassungsstaat, 2004. Setzt man hingegen die Idee der „freien Selbstbestimmung des Volkes“ mit „Demokratie“ gleich, wie es wohl Vöneky tut, gelangt man zur Annahme, dass die Rechtsstaatlichkeit eine Vorbedingung der Demokratie ist. Siehe Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 163 ff. In gewisser Weise mag dies durch die ciceronische Gleichsetzung von res populi und res publica auch rechtshistorisch gut vertretbar sein. Gleichwohl entsprechen Ciceros Vorstellungen eben nicht den modernen Demokratiekonzepten, sondern gehen diesen voraus. Daher ist es für die vorliegende Arbeit zweckmäßiger, zwischen Demokratie als Regierungsform und Republik als Staatsform zu trennen, obwohl beide innerhalb der europäischen Gedankenevolution mit der Idee der Selbstbestimmung die gleichen Wurzeln aufweisen. Die Trennung erleichtert aber für die Zwecke der vorliegenden Arbeit das Verständnis von Marsilius, Hobbes und Kant. Würde man etwa Marsilius von Padua – durchaus vertretbar – als „Demokraten“ bezeichnen, wäre damit aufgrund der Divergenz moderner Rechtskonzeption zu der von Marsilius mehr Unklarheit gestiftet als Erkenntnis gewonnen.

  160. 160.

    Insofern ist es zutreffend, wenn in der aktuellen Literatur zunehmend die Gegenüberstellung von Republik und Monarchie zumindest hinsichtlich der Antike und des Mittelalters als fehlgeleitet erachtet wird. Cornish P. J., Augustine‘s Contribution to the Republican Tradition, European Journal of Political Theory 9 (2010), 133, 133. Zur schwierigen Frage des Wahlkönigtums bei Cicero siehe Christes J., Populus und res publica in Ciceros Schrift über den Staat, Die Bedeutung con Cicero für das heutige Staatsverständnis, 85, 88 f., in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007.

  161. 161.

    Zum Nominalismus des Hoch- und Spätmittelalters vergleiche Kapitel 4 unter 5 b).

  162. 162.

    Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 19 f.

  163. 163.

    Siehe etwa Kelsen H., Die Grundlage der Naturrechtslehre, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht 13 (1964), 1, 1. Dazu Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 423, in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975.

  164. 164.

    Auch wird die Naturrechtslehre nicht pauschal durch den Positivismus „zersetzt“. So aber Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 20. Siehe dazu auch unten Kapitel 7 unter 5 und Kapitel 9.

  165. 165.

    Siehe diesbezüglich auch die umfassende Kritik an seinem Lehrer Kelsen von Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 65.

  166. 166.

    Das Streben nach Erkenntnis durch Analyse der natürlichen Schöpfung und der für ihn dahinter stehenden „Vorhersehung“ ist auch für Kant noch der Raum, in dem der Mensch nach Erkenntnis strebt. Vgl.: „Diese können wir zwar eigentlich nicht an den Kunstanstalten der Natur erkennen, oder auch nur daraus auf sie schließen. Wir können und müssen uns deshalb die Vorsehung (wie bei allen Beziehungen der Form der Dinge zu ihren letztgültigen Zwecken) nur hinzudenken, um uns von ihrer Möglichkeit, nach der Analogie menschlicher Kunsthandlungen, einen Begriff zu machen. Ihr Verhältnis zu und Übereinstimmung mit dem Zweck, den uns die Vernunft vorschreibt (dem moralischen), ist aber als Idee zu begreifen.“ Zitiert nach Kant I., Zum ewigen Frieden, Ein philosophischer Entwurf, 1795/2009, 53.

  167. 167.

    Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 24.

  168. 168.

    So führt Grotius unter Berufung auf die Lehre Senecas ganz im aristotelischen Sinne aus: „Alle Glieder müssen unter sich übereinstimmen, weil das Ganze die Erhaltung des Einzelnen fordert; ebenso müssen die Menschen einander schonen, weil wir zur Gemeinschaft geboren sind. Denn eine Gemeinschaft kann nicht ohne Liebe und Fürsorge der Teile bestehen.“ Grotius H., De jure belli ac pacis – Libri tres, Drei Bücher vom Recht des Krieges und des Friedens nebst einer Vorrede von Christian Thomasius zur ersten deutschen Ausgabe des Grotius vom Jahre 1707, 1950, 48. Grotius de jure belli ac pacis, I, 1, V.

  169. 169.

    Grotius H., De jure belli ac pacis – Libri tres, 1950, 49.

  170. 170.

    Selbst Rousseau, der neben Hobbes auch gerne von Carl Schmitt zur Begründung totalitärer Staatsauffassung missbraucht wurde, bemerkt: „Das öffentliche Wohl ist nichts, wenn nicht die Sicherheit eines jeden Einzelnen gewährt ist.“ Dazu Bäumlin R., Jean-Jacques Rousseau und die Theorie des demokratischen Rechtsstaats, 13, 15, in: E. Bucher/P. Saladin, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Dargebracht von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1979.

  171. 171.

    So bemerkt er: „Das menschliche Dasein ist […] ein individuelles und ein Gemein – Dasein. Die Norm für die Beziehungen der Glieder dieses Gemeinwesens zueinander und zum Ganzen so wie die eigentümliche Organisation des Ganzen selbst, nicht weniger aber auch die äußere Ordnung und Gestaltung des Gemeinwesens selbst ist das Recht. Jene Gemeinschaft und diese Glieder sind die wesentlichen Elemente des Rechtslebens. Der Mensch als ein persönliches, selbstursächliches, freies Wesen darf dadurch, dass er Glied dieser Rechtsgemeinschaft ist, seinen persönlichen, freiheitlichen Charakter nicht verlieren. In jedem Gliede der Gemeinschaft (Bürger) muss der Mensch respektiert werden.“ Zitiert nach Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 256.

  172. 172.

    Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012.

  173. 173.

    Dazu Kapitel 4 unter 3. und 4.

  174. 174.

    Zur hobbesschen Konzeption siehe Kapitel 5 unter 2.

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  1. Berlin, Deutschland

    Martin Philipp Sommerfeld

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  1. Martin Philipp Sommerfeld
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Sommerfeld, M.P. (2019). Kapitel 3: Antike Wurzeln der „öffentlichen“ Rechtsidee. In: Staatensouveränität und ius cogens. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 287. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59629-6_3

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