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KSA – Beitritt oder Gründung nicht ausschreibungspflichtig

Gleichzeitig Erwiderung zu Schwartze „Die kommunalen Schadensausgleiche als Unternehmen i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB“1

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Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

Zusammenfassung

Insgesamt ist festzustellen, dass es sich sowohl bei der Gründung als auch bei einem Beitritt zu einem KSA um eine Maßnahme handelt, die ausschließlich dem Selbstorganisationsrecht der Kommunen zuzuordnen ist. Es handelt sich dabei um eine Maßnahme der inneren Organisation, der kein externer Beschaffungscharakter zukommt. Damit kommt es von vorneherein nicht zur Anwendung des Kartellvergaberechts und dessen Prüfungsvoraussetzungen. Selbst wenn man aber, entgegen der hier vertretenen Auffassung, das Kartellvergaberecht grundsätzlich für anwendbar erachtet, findet die Inhouse-Vergabe als Ausnahme Anwendung.

Abstract

All in all it can be stated that both, the establishment and the joining of a KSA, is an activity which is exclusively allocated to the right of self organisation of the local authorities. It is a measure of internal organisation without external procurement character. For this reason from the first the application of the procurement rules following the competition law is already excluded.

Even if – in contrary to other argumentation – the competition law rules should be regarded as applicable, the principle of in-house award exceptionally takes effect.

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Notes

  1. Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, Abl. der Europäischen Union L 134/114 vom 30.4.2004.

  2. a. a. O. S. 125.

  3. a. a. O. S. 123.

  4. a. a. O. S. 129.

  5. So für die Gründung Heinrichs/Ellenberger, In: Palandt, 67. Auflage, 2008, § 21, Rdnr. 9.

  6. So wohl auch Klenk, Alexander „Probleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen – insbesondere durch Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1–3 GWB“, 2002, S. 116, wenn auch mit gegenteiliger Schlussfolgerung.

  7. Ähnlich in der Abgrenzung zwischen koordinationsrechtlichem Vertrag und subordinationsrechtlichem Vertrag: Burgi, Martin „Warum die ‚kommunale Zusammenarbeit‘ kein vergaberechtswidriger Beschaffungsvorgang ist“, NZBau 2005, S. 208, 209 f.; in diesem Sinne dürfte auch die Entscheidung BGH VersR 68, S. 138 ff. in ihrem Schwerpunkt als auf die Beziehung zwischen Geschädigtem und dem KSA-Mitglied unter subordinationsrechtlichen Gesichtspunkten ausgerichtet gesehen werden.

  8. Burgi weist zu Recht darauf hin, dass solche Entscheidungen strikt von den so genannten „subordinations-rechtlichen Verträgen“ der Verwaltung mit dem Bürger zu unterscheiden sind, a. a. O. S. 211.

  9. a. a. O. Fn. 17.

  10. Art. 23 lit. 3 (b) RL 2004/17/EG „Die Anforderungen sind jedoch so genau zu fassen, dass sie den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen“.

  11. Brinker, I., Kommentierung zu Art. 82, in Schwarze, J., EU-Kommentar, Rdnr. 5

  12. Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, S. 5–13 in: Abl. 97/C 372/03.

  13. Bekanntmachung der Kommission, a. a. O. Anm. 13.

  14. Bekanntmachung der Kommission, a. a. O. Anm. 15.

  15. Bekanntmachung der Kommission, a. a. O. Anm. 21.

  16. Bekanntmachung der Kommission, a. a. O. Anm. 33.

  17. Bekanntmachung der Kommission, a. a. O. Anm. 36.

  18. OLG Koblenz, Beschluss vom 20.12.2001 – 1 Verg 4/01, NZBau 2002, S. 346.

  19. Dazu insgesamt Petersen, „Entstehung, Rechtsnatur und Aufgabenstellung des Kommunalen Schadensausgleichs Hannover“, Diss. Kiel 1992, S. 30ff.

  20. So schon zu Art. 28 I GG Dols, Heinz/Plate, Klaus „Kommunalrecht“, 5. Aufl., Stuttgart 1999, Rdnr. 33.

  21. Vgl. dazu im einzelnen Landtag von Baden-Württemberg, 14. Wahlperiode, Drs. 14/665 vom 5.12.2006, „Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht“, S. 8 f.

  22. Zukünftig Art. 3 a lit. 2 des Lissabon Vertrags, „Die Union achtet die Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen und ihre jeweilige nationale Identität, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt“. „Grundsatz der verfahrensmäßigen und organisatorischen Autonomie“ der Mitgliedstaaten, Burgi, a. a. O. S. 210, Fn. 21 mit weiteren Nachweisen.

  23. Pressemitteilung der EU IP/07/357 vom 21. März 2007, im Internet unter: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/357&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=en. So noch anders: Steiff, Jakob „Interkommunale Auftragsvergabe unterliegt dem Kartellvergaberecht“, NZBau 2005, S. 206, 207.

  24. EuGH C-26/03 „Stadt Halle“ , Rdnr. 49 f.

  25. So grundlegend EuGH C-26/03 „Stadt Halle“, Rdnr. 49.

  26. EuGH a. a. O., Rdnr. 50.

  27. Krohn, Wolfram „Aus“ für Inhouse-Vergaben an gemischtwirtschaftliche Unternehmen?“, NZBau 2005, S. 92, 94 weist für den Fall einer Public Private Partnership auf die gleiche Interessenlage der Partner hin und kritisiert die EuGH-Auffassung im Rechtsfall „Stadt Halle“ als wenig praxisgerecht.

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  1. 1, Av. de la Renaissance, 1000, Brüssel, Belgium

    Ralf von Ameln

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  1. Ralf von Ameln
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1Z Vers Wiss, Supplement Jahrestagung 2007, S. 121 ff.

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von Ameln, R. KSA – Beitritt oder Gründung nicht ausschreibungspflichtig. ZVersWiss 97, 198–209 (2008). https://doi.org/10.1007/s12297-008-0012-z

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