Skip to main content
SpringerLink
Log in

Auftragsvergaben aus Drittmitteln der Universität

  • Aufsatz
  • Published:
Zeitschrift für Hochschulrecht, Hochschulmanagement und Hochschulpolitik: zfhr

Abstract

Organisationseinheiten von Universitäten schließen oft Verträge für Lieferungen, etwa von Computern und sonstigen technischen Geräten. Manchmal sind externe Bau- oder Dienstleistungen erforderlich. Die gegenständliche Arbeit zeigt auf, dass im Zusammenhang mit solchen Vergaben auch bei relativ geringem Auftragswert rechtliche Bindungen bestehen, und legt die Risiken dar, die sich im Falle rechtswidriger Vergaben für die Universität, Leiterinnen und Leiter universitärer Organisationseinheiten bzw Projektleiterinnen und Projektleiter ergeben.

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this article

Log in via an institution

Price excludes VAT (USA)
Tax calculation will be finalised during checkout.

Instant access to the full article PDF.

Institutional subscriptions

Notes

  1. § 27 Abs 1 Z 1 bis 4 UG: „Jede Leiterin und jeder Leiter einer Organisationseinheit ist berechtigt, im Namen der Universität und im Zusammenhang mit deren Aufgaben (1) durch unentgeltliche Rechtsgeschäfte Vermögen und Rechte zu erwerben; (2) Förderungen anderer Rechtsträger entgegenzunehmen; (3) Verträge über die Durchführung wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeiten sowie über Untersuchungen und Befundungen im Auftrag Dritter abzuschließen, soweit sie der wissenschaftlichen Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) dienen; (4) staatlich autorisierte technische Prüf- und Gutachtertätigkeiten durchzuführen, sofern die betreffende Universitätseinrichtung als staatlich autorisierte Prüfanstalt anerkannt ist; […]“.

  2. § 27 Abs 4 UG: „Die der Universität auf Grund von Tätigkeiten gemäß Abs. 1 zufließenden Drittmittel […]“.

  3. „Diese Bevollmächtigungen sind im Mitteilungsblatt der Universität zu verlautbaren.“ (§ 27 Abs 2 letzter Satz UG).

  4. Zu diesen auch im B-VG zu findenden Begriffen vgl zB Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle, Kommentar zum fünften Hauptstück des B-VG „Rechnungs- und Gebarungskontrolle“ (2000) 111 ff.

  5. Der Rechnungshof zieht ua bei Prüfungen von Auftragsvergaben (zB Vorarlberg 2008/1 Rz 7.4) oder Förderungsvergaben (zB Bund 2009/4 Rz 18.2, Bund 2009/12 Rz 24.1) sachliches Handeln als Maßstab heran (vgl auch Bund 2009/2 Rz 57.2); vgl auch Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle [FN 5] Rz 12: „Wirtschaftlich ist jene Gebarungsmaßnahme, die das definierte Ziel mit dem geringstmöglichen Aufwand hinreichend und sachgerecht realisiert.“

  6. Sog „subcontracting“; im Zusammenhang mit Projekten, die aus Mitteln des Siebten Rahmenprogramms der EU finanziert werden, sind solche Unterverträge nur in beschränktem Rahmen zulässig: zB Abschnitt 3 Pkt II.7 im Anhang II der Allgemeinen Bestimmungen zur „RP7 Finanzhilfevereinbarung“ (Fassung 5 vom 18.12.2009), zu finden unter ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/fp7/docs/fp7-ga-annex2-v5_de.pdf [08.04.2011], und Sect. 3 Article II.7 „Guide to Financial Issues relating to FP7 Indirect Actions“, zu finden unter ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/fp7/docs/financialguide_en.pdf [08.04.2011].

  7. Das sind „Einrichtungen, die (a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und (b) zumindest teilrechtsfähig sind und (c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind“ (§ 3 Abs 1 Z 2 BVergG [FN 9]). Zu diesen Kriterien, die autonom, also unionsrechtlich auszulegen sind, siehe insbes ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 23 mwN und Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 20062 (2009) § 3 Rz 25 ff.

  8. BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2010/73. Alle im BVergG verwendeten personenbezogenen Bezeichnungen gelten gleichermaßen für Personen sowohl weiblichen als auch männlichen Geschlechts. Dies gilt auch für die gegenständliche Arbeit.

  9. Zu den Ausnahmen vom Vergaberecht siehe § 10 Z 1 bis 17 BVergG. So unterliegen etwa (Sub-)Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungsaufträge (F&E-DL) nicht dem BVergG (ausführlich Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 10 Rz 303 ff), „außer deren Ergebnisse sind ausschließlich Eigentum“ (im Sinne von exklusiven Verwertungsrechten an den F&E-Ergebnissen; eine bloß symbolische Beteiligung eines Dritten wäre aufgrund des Umgehungsverbots zu ignorieren; Fruhmann aaO Rz 340 und 342 mwN) „des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistungen werden vollständig durch den Auftraggeber vergütet“ (§ 10 Z 13 BVergG). § 10 Z 13 BVergG nimmt zudem nur F&E-Dienstleistungen aus. Für Lieferungen etwa von Prototypen als Ergebnis von Forschungsarbeiten oder für Bauleistungen mit einem wesentlichen F&E-Anteil bleiben die vergaberechtlichen Bestimmungen anwendbar. Es sind darüber hinaus nur solche F&E-DL ausgenommen, die der CPC-Referenz-Nr 85 (Anhang III Kategorie 8 BVergG) zugeordnet werden können. F&E-DL, die von anderen CPC-Referenz-Nummern (Anhang III Kategorien 1–7 und 9–16 sowie Anhang IV Kategorien 17–27 BVergG) umfasst sind, fallen nicht unter die Ausnahme des § 10 Z 13 BVergG. So umfasst etwa die Kategorie 12 (zB Architektur) auch die Durchführung von „technische[n] Versuche[n] und Analysen“, die auch darauf gerichtet sein können, neue Erkenntnisse zu gewinnen; vgl Fruhmann aaO Rz 326. (CPC = „Central Product Classification“ der Vereinten Nationen; Anhang III und IV des BVergG nehmen Bezug auf die zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 92/50/EWG verwendete vorläufige Fassung der CPC-Nomenklatur, zu finden unter http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=9&Lg=1 [08.04.2011]).

  10. § 25 Abs 1 BVergG: „Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges oder einer Direktvergabe zu erfolgen.“

  11. Für die Direktvergabe gelten gem § 41 Abs 1 BVergG nur folgende Bestimmungen des BVergG: § 1 (Regelungsgegenstand), § 2 (Begriffsbestimmungen), § 3 Abs 1 (Definition des öffentlichen Auftraggebers), §§ 4 bis 6 (Definition der Auftragsarten), § 9 (Abgrenzungsregelungen), § 10 (Ausnahmen vom BVergG), §§ 13 bis 16 (Berechnung des geschätzten Auftragswerts), § 19 Abs 1 (Grundsätze des Vergabeverfahrens), § 25 Abs 10 (Definition der Direktvergabe), § 42 Abs 2 (Dokumentation), der 4. Teil (§§ 291 bis 335: Rechtsschutz vor dem Bundesvergabeamt), der 5. Teil (§§ 336 bis 343: Außerstaatliche Kontrolle und zivilrechtliche Bestimmungen), der 6. Teil (§§ 344 bis 351: Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen) sowie die Vorschriften des § 41 Abs 2 bis 4 (Kriterien für Direktvergaben).

  12. Im Gegensatz zu den anderen vereinfachten Verfahren besteht bei nicht binnenmarktrelevanten Direktvergaben nicht einmal ein Erfordernis eines Mindestmaßes an Publizität: beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung sind immerhin mindestens fünf Unternehmer (§ 102 Abs 3 Satz 1 BVergG), beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung grundsätzlich mindestens drei Unternehmer (§ 102 Abs 3 Satz 2 BVergG) zu involvieren.

  13. Eingehend und krit Bauer, EU-Förderungen und Vergaberecht (Teil I) Die Direktvergabe nach § 41 Abs 2 Z 2 BVergG, ZVB 2010/15, 50; Bauer, EU-Förderungen und Vergaberecht (Teil II) Die Direktvergabe nach § 41 Abs 2 Z 2 BVergG, ZVB 2010/30, 94.

  14. Siehe auch den Verweis in § 41 Abs 1 BVergG zu den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens in § 19 Abs 1 letzter Satz BVergG: „Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen“.

  15. Vgl zB EuGH 12.11.2009, Rs C-199/07, Kommission/Griechenland, Slg 2009, I-10669, Rz 37 mwN; vgl insbes auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl C 2006/179, 2, Pkt 2.1.1., mit der dort angeführten Judikatur; siehe auch EuG 20.05.2010, Rs T-258/06, Deutschland/Kommission, das bestätigt, dass die (beanstandeten) Bestimmungen dieser Mitteilung der Kommission die Auslegung des EuGH wieder geben; vgl auch Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 312 Rz 1 ff.

  16. EuGH 15.05.2008, verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP, Slg 2008, I-03565, Rz 30; vgl Fruhmann/Gölles/Pacher/Steiner, BVergG 20063 (2011) 384.

  17. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen [FN 16] Pkt 1.3. letzter Absatz.

  18. EuGH 21.07.2005, Rs C-231/03, Coname, Slg 2005, I-07287, Rz 20.

  19. EuGH 15.05.2008, verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP [FN 17] Rz 31.

  20. EuGH 18.12.2007, Rs C-220/06, APERMC, Slg 2007, I-12175, Rz 25 u 88.

  21. Kritisch zu dieser E des EuGH Fruhmann, Der gemeinschaftsrechtliche Vertragsbegriff, In-House und das Transparenzprinzip, ZVB 2008/23, 73, 78 ff. Siehe aber Fruhmann/Gölles/Pacher/Steiner, BVergG [FN 17]384: „je näher der Leistungs-/Ausführungsort an der Staatsgrenze liegt, desto eher ist ein grenzüberschreitendes Interesse auch bei Aufträgen weit unter den Schwellenwerten für die Direktvergaben anzunehmen.“

  22. Vgl Fuchs, Die Schwellenwerteverordnung 2009 zum BVergG 2006, RFG 2009/16, 68, 70.

  23. Eine Aufforderung bloß an inländische Unternehmer zur Angebotsabgabe reicht – abgesehen davon, dass im Falle einer Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote keine Direktvergabe mehr vorläge – mE nicht; vgl Fuchs, RFG 2009/16 [FN 23] 71.

  24. ZB EuGH 12.09. 2006, Rs C-479/04, Laserdisken, Slg 2006, I-08089, Rz 53 mwN.

  25. Fruhmann, ZVB 2008/23 [FN 22] 79.

  26. AA offenbar Fruhmann, ZVB 2008/23 [FN 22] 79, der der Ansicht ist, dass „Aufträge bis Euro 48.081,68 als Kleinstaufträge jedenfalls eine bloß ‚sehr geringfügige wirtschaftliche Bedeutung’ iS des Judikats CONAME haben“ (Hervorhebungen im Originaltext; zur Rs C-231/03, Coname, siehe oben FN 19) und davon ausgeht, dass ab solchen Beträgen „die Transparenzkosten eines Vergabeverfahrens aufseiten des öff AG (dh die internen und externen Kosten, die einem AG durch die Durchführung eines transparenten Wettbewerbs entstehen) die Transparenzgewinne übersteigen“.

  27. Eine Bekanntmachung einer Vergabe unter http://www.lieferanzeiger.at kostet im Unterschwellenbereich, also auch für eine Bekanntmachung einer Direktvergabe, 85 €; siehe https://www.pep-online.at/BC/Tarife.aspx [08.04.2011]. Bei dem oben genannten Betrag von 12.020,42 € wären das rd 0,7 %.

  28. Vgl Fruhmann, ZVB 2008/23 [FN 22] 79, der auf die Studie der Kommission „Evaluation of Public Procurement Directives, Markt/2004/10/D, Final Report“ verweist, zu finden unter http://ec.europa.eu/internal_market/ publicprocurement/docs/final_report_en.pdf [08.04.2011].

  29. Vgl OGH 30.01.1980, 1 Ob 42/79.

  30. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 (2007) 308.

  31. § 1 Abs 1 Z 1 UWG, BGBl 1984/448 idF BGBl I 2007/79, lautet: „Wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden.“

  32. Siehe zB Schmid in Wiebe/G. Kodek (Hrsg), Kommentar zum UWG (2009) § 1 Rz 696 ff.

  33. OGH 11.03.2008, 4 Ob 225/07 b.

  34. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 18.

  35. § 2 Z 13 BVergG: „Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.“

  36. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 17; Aicher aaO Rz 18 spricht von „deutliche[n] Hinweisen[n] darauf, dass den Schadenersatzregeln des BVergG das Konzept einer ges verfassten culpa in contrahendo-Haftung zugrunde liegt.“

  37. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 11, 19 und 35 ff.

  38. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 38 mit dem Hinweis, dass nach allgemeinem Schadenersatzrecht nur für den Bieter, der den Zuschlag rechtmäßiger Weise erhalten hätte, der Rechtsverstoß für den frustrierten Beteiligungsaufwand kausal war. „Für alle anderen Bieter wäre die Pflichtwidrigkeit nicht kausal. Sie hätten die Beteiligungskosten auch dann vergeblich aufgewendet, wenn der Zuschlag an den ‚Richtigen‘ ergangen wäre.“ „Der übergangene Bewerber oder Bieter wird für den Ersatz des frustrierten Beteiligungsaufwandes v der Last des idR kaum zu führenden Beweises entbunden, dass er bei korrektem Vorgehen den Zuschlag erhalten hätte.“, Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 39.

  39. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 18 FN 56 legt überzeugend dar, dass entgegen dem Wortlaut in § 338 Abs 2 BVergG dieser Anspruch nicht alternativ zum Beteiligungskostenersatzanspruch besteht.

  40. Vgl Keschmann in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg) Handbuch Vergaberecht3 (2010) Rz 2189; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 12 f, 19 und 42 ff.

  41. Vgl zB OGH 27.06.2001, 7 Ob 200/00p; Holoubek/Fuchs, Vergaberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007), Band I (791) 902 mwN; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 43.

  42. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 27.

  43. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 44; vgl auch Rummel/Lux, Die zivilrechtlichen Konsequenzen des europäischen Vergaberechts in Koppensteiner (Hrsg) Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, Teil 8/3: Vergaberecht (2003) 100.

  44. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 19 FN 60.

  45. Dieser Beweis obliegt „(auch in den Fällen der Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB) grundsätzlich dem Geschädigten“, OGH 27.06.2001, 7 Ob 148/01t.

  46. OGH 08.07.2008, 4 Ob 98/08b.

  47. § 79 Abs 3 Satz 1 Fall 2 BVergG; § 41 BVergG verweist zwar nicht auf diese Bestimmung, allerdings wird man auch bei Direktvergaben den Billigstbieter nur dann festmachen können, wenn über die gewünschte Qualität Klarheit herrscht.

  48. Vgl Keschmann in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [FN 41] Rz 2189; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 47. Fehlt aber die Gewichtung von Zuschlagskriterien, „so wird es wegen der Vielzahl möglicher Wertungen und Kombinationen im Regelfall tatsächlich ausgeschlossen sein, einen Bestbieter zu ermitteln.“, OGH 08.07.2008, 4Ob98/08b.

  49. Für einen weit zu verstehenden Begriff der „Ausschreibung“ auch Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 312 Rz 299 iVm 241 ff.

  50. Diese Feststellung bezieht sich auf die Beteiligungskostenersatzansprüche gem § 338 Abs 1 Satz 1 BVergG; vgl OGH 27.06.2001, 7 Ob 200/00p; Holly, Private Enforcement im Vergaberecht, ecolex 2006, 813, 814 mwN: „Für die Geltendmachung des Erfüllungsinteresses kommt der Feststellung, dass der Bieter keine ‚echte Chance‘ auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, nach hA und Rsp keine Bedeutung zu; dies gilt aufgrund vergleichbarer Regelung auch im BVergG 2006.“

  51. ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 134.

  52. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 45 mwN.

  53. ErläutRV 1087 BlgNR 21. GP 48.

  54. Auch für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gem § 1 UWG ist daher eine vorherige Feststellung erforderlich. Dies steht auch im Einklang mit der Tatsache, dass auch für Unterlassungsansprüche gem § 1 UWG eine vorherige Feststellung Prozessvoraussetzung ist; siehe unten Pkt. IV.2.C.e.

  55. Auch Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 340 Rz 3 FN 7, geht davon aus, dass „ein Schadenersatzanspruch gem § 1 iVm § 16 UWG bereits v § 338 Abs 1 Satz 2 erfasst“ ist. Zwar sprechen die Materialen davon, dass „[s]oweit die §§ 338 und 339 keine besonderen Vorschriften enthalten, […] die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechtes [gelten]“; ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 146. Der Gesetzeswortlaut in § 338 Abs 1 Satz 2 BVergG ist aber eindeutig; eine Beschränkung auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts ist nicht angezeigt. In der Tat bleibt daher, wie Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 340 Rz 4 feststellt, für „§ 340 [BVergG] unterfallende Schadenersatzansprüche […] wenig Raum“.

  56. Also auch solchen Bietern, denen der Beweis nicht gelingt, Best- oder Billigstbieter zu sein.

  57. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 340 Rz 4.

  58. Der Gesetzgeber versteht unter „Schadenersatzklage“ in § 341 Abs 2 Satz 1 BVergG nur eine Klage zur Durchsetzung von Ansprüchen auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren (§ 338 Abs 1 Satz 1 BVergG). Wären auch die in § 338 Abs 1 Satz 2 BVergG genannten „[w]eiter gehende[n]“ Schadenersatzansprüche vom Begriff umfasst, hätte dies der Gesetzgeber im Zusammenhang mit den in § 341 Abs 2 Satz 2 vorgesehenen Prozessvoraussetzungen nicht ausdrücklich normieren müssen. Jedenfalls versteht das Gesetz unter „Schadenersatzklage“ in § 341 Abs 2 BVergG nicht eine Klage zur Durchsetzung eines auf § 340 BVergG gestützten Ersatzanspruches. Der Gesetzgeber sieht die in § 341 Abs 2 BVergG normierten Prozessvoraussetzungen nur für Ansprüche gem § 338 Abs 1 und für „Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb“ vor. Zur Geltendmachung von über § 340 BVergG verwiesenen Schadenersatzansprüchen bedarf es daher keiner vorherigen Feststellung durch das BVA.

  59. Vgl Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung in Baltl (Hrsg) Grazer Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien (1993), 153, die darauf hinweisen, dass eine culpa in contrahendo-Haftung dort nicht greift, „wo überhaupt keine Aufnahme des Kontaktes zu rechtsgeschäftlichen Zwecken erfolgt ist“. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 17 zählt die Vorschriften über die Wahl der Direktvergabe zu jenen Regeln, „die weit vor dem Stadium der in contrahendo liegende Verhaltenspflichten (u daher mit Schutznormcharakter) normieren.“; siehe auch Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] aaO 19; Rummel/Lux in Koppensteiner [FN 44] 84 ff.

  60. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 17 und § 341 Rz 7 FN 19; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 312 Rz 270.

  61. Vgl OGH 19.10.1994, 7 Ob 568/94; OGH 27.06.2001, 7 Ob 200/00p; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 43.

  62. Laut Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 17 ist das aber „[nicht] [s]chlechthin ausgeschlossen“; siehe auch Aicher aaO § 341 Rz 7 FN 19.

  63. Vgl OGH 19.10.1994, 7 Ob 568/94.

  64. Vgl OGH 19.10.1994, 7 Ob 568/94.

  65. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 7 FN 19.

  66. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 7 FN 19.

  67. Vgl Holly, ecolex 2006 [FN 51] 816.

  68. ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 87: „Seitens der Europäischen Kommission wurde im Gefolge des Erkenntnisses des EuGH in der Rs C-26/03, Stadt Halle, wiederholt auf diesen Missstand hingewiesen und die Mitgliedstaaten wurden nachdrücklich aufgefordert, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.“ Durch § 312 Abs 3 BVergG aF sollte „der geschilderte Missstand beseitigt werden“, ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 87.

  69. So darf das BVA iZm Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich (USB), also unterhalb der in § 12 BVergG genannten Schwellenwerte (Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 125.000 € bzw 193.000 €; Bauaufträge und Baukonzessionsverträge 4.845.000 €), einen Vertrag nur dann für absolut nichtig erklären, „wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers“, nämlich die unterlassene Bekanntmachung, „offenkundig unzulässig“ war (§ 334 Abs 3 BVergG). Das wäre etwa der Fall, wenn der Auftragswert den für Direktvergaben geltenden Schwellenwert (siehe oben Pkt. II.2.A.) überschreitet und auch die Voraussetzungen für ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung oder ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht vorliegen. Darüber hinaus darf das BVA unter bestimmten Umständen auf Antrag des Auftraggebers von der Nichtigerklärung bzw (Teil-)Aufhebung des Vertrages absehen. Im Oberschwellenbereich (OSB) müssen dabei „zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten“ (§ 334 Abs 2 Satz 2 BVergG). Im USB reicht es aus, wenn „das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch unter der Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen – überwiegt“ (§ 334 Abs 6 BVergG). Sieht das BVA von der Nichtigerklärung des Vertrages ab, muss es über eine dies beantragende Universität jedenfalls eine wirksame, angemessene und abschreckende (§ 334 Abs 7 BVergG) Geldbuße verhängen. Diese darf im OSB max 20 %, im USB max 10 % der Auftragssumme betragen und fließt dem ERP-Fonds zu.

  70. Vgl Reisner in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [FN 41] Rz 2111; Stalzer/Porsch, Die Rechtsmitteländerungsrichtlinie 2007/66/EG und deren Umsetzung (Teil II), ZVB 2009/54 (203) 207.

  71. Da mit der UWG-Novelle 2007 das Tatbestandsmerkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs“ in § 1 Abs 1 Z 1 UWG entfallen ist, dürfen laut Schmid in Wiebe/G. Kodek [FN 33] § 1 Rz 700, „weder eine Wettbewerbsabsicht noch ein Wettbewerbsverhältnis mehr gefordert werden.“

  72. Laut OGH ist „ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm […] (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG idgF zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht“, OGH 11.03.2008, 4 Ob 225/07 b (vertretbare Rechtsansicht).

  73. ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP146. Siehe aber Schmid in Wiebe/G. Kodek [FN 33] § 1 Rz 786 mwN: „Im Ergebnis hatte schon die Rsp zum BVergG 2002 den Unterlassungsanspruch in seiner Reichweite stark eingeschränkt, so dass diesem Instrument in der vergaberechtlichen Praxis schon bisher nur untergeordnete Bedeutung zukam. Dies wird sich in Zukunft wohl kaum ändern.“

  74. „Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs“, Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 3 FN 12. AA Rummel/Lux in Koppensteiner [FN 44] 121, die keinen Grund sehen, „weshalb das Verhalten des Auftraggebers während jenes Verfahrensabschnittes, in dem auch begleitender Rechtsschutz durch die Vergabekontrollinstanzen besteht, der wettbewerbsbehördlichen Kontrolle entzogen sein soll“. Ihnen zufolge kann „parallel zum Vergabeverfahren auch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor den Kartellbehörden verfolgt werden“, Rummel/Lux in Koppensteiner [FN 44] 121. Dem gegenüber äußert Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 6, „Bedenken“ gegen „die gerichtliche Zuständigkeit auch für eine EV […], mit der ein Bieter gestützt auf § 1 UWG eine E des AG in einem laufenden Vergabeverfahren verhindern will“. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] aaO Rz 3 ff bejaht eine Zuständigkeit der Zivilgerichte für Unterlassungsklagen nur, „soweit das BVergG einen vergabespezifischen Rechtsschutz versagt“, was „vor allem für Dienstleistungskonz (§ 8)“ gelte, weiters „wenn v AG außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens ein diskriminierende Verhalten gesetzt wird“; eine Zulässigkeit der Zivilgerichte zur Erlassung einer EV bejaht er, wie Rummel/Lux in Koppensteiner [FN 44] 121, im Falle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gem KartG.

  75. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 340 Rz 13 mwN.

  76. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 6.

  77. Wie iZm dem vergaberechtlichen Primärrechtsschutz, könnte man in Erwägung ziehen, auch im Fall einer rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eine ausschließliche Zuständigkeit des BVA zu bejahen. Auch die Vorschriften über die Nichtigerklärung und Aufhebung gem § 334 BVergG schützen die Konkurrenten vor unlauterer Vorgangsweise. Die Folge wäre, dass Unterlassungsklagen vor den Zivilgerichten auch in diesen Fällen unzulässig wären, wie dies für den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz vertreten wird. Vgl hierzu Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 338 Rz 6: „Für den Schutz des Bieters vor unlauterer Vorgangsweise, die zu verhindern auch Zweck der VergR ist (§ 19 Abs 1), sorgt während eines laufenden Vergabeverfahrens der verwaltungsbehördliche Präventivschutz durch das BVA.“ Aicher zufolge ist die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen vor den Zivilgerichten neben einem (vor Zuschlagserteilung) vor dem BVA geführten Nachprüfungsverfahren unzulässig; vgl oben FN 75 und Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 9 FN 29.

  78. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 7.

  79. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 7.

  80. Vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [FN 8] § 341 Rz 9 FN 29.

  81. ZB hat die im Eigentum des Bundes stehende Österreichische Forschungsförderungsgesellschaft mbH (FFG) „bei Erfüllung ihrer Aufgaben die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit zu beachten“ (§ 3 Abs 3 FFG-G). Als juristische Person des Privatrechts kommt der FFG zwar „Handlungsfreiheit in der Form grundrechtlich gewährleisteter Privatautonomie zu“, Korinek/Holoubek [FN 60] 163, diese Privatautonomie ist aber gerade in der Abwicklung von Förderungen beschränkt; vgl Korinek/Holoubek [FN 60] 164.

  82. In der konkreten Rechtssache ging es um einen Bauauftrag und die Auslegung der (damals gültigen) RL 93/37/EWG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ABl L 1994/111, 115.

  83. EuGH 15.01.1998, Rs C-44/96, Mannesmann, Slg 1998, I-00073, Rz 46.

  84. Heid in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [FN 41] Rz 134 unter Bezugnahme auf EuGH 15.01.1998, Rs C-44/96, Mannesmann, Slg 1998, I-00073.

  85. Siehe in Bezug auf die Gebarungsführung aber ErläutRV 1134 BlgNR 21. GP, 76: „Ein Hinweis auf die ‚kaufmännische Sorgfalt’ wurde nicht aufgenommen, weil er missverständlich und unpassend wäre. Die Zielsetzungen der Universität sind vorrangig nicht kaufmännische; die vorgesehene objektive Sorgfaltsverpflichtung ist daher an den Verhältnissen der Universitäten auszurichten.“

  86. Eine Treuhandvereinbarung, die nicht (wirtschaftlichen) Interessen des (vermeintlichen) Treugebers dient, sondern die bloß den Zweck hat, den vergaberechtlichen Bindungen zu entkommen, ist als Umgehungsgeschäft nichtig.

  87. Diese werden „nicht aus dem Budget der Universität, sondern aus Forschungsaufträgen Dritter, aus Mitteln der Forschungsförderung oder aus anderen Zuwendungen Dritter finanziert“ (§ 26 Abs 1 UG).

  88. Also: keine Untersagung gem § 26 Abs 4 iVm Abs 2 UG.

  89. Vgl Nowotny in Mayer (Hrsg) UG 2.00 § 26 V.I. (ug.manz.at), der von einem „treuhandähnlichen Vertragsverhältnis“ spricht.

Author information

Authors and Affiliations

  1. Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht, Johannes Kepler Universität, Taubenmarkt 1, 4020, Linz, Österreich

    Kurt Reindl

Authors
  1. Kurt Reindl
    View author publications

    You can also search for this author in PubMed Google Scholar

Corresponding author

Correspondence to Kurt Reindl.

Rights and permissions

Reprints and permissions

About this article

Cite this article

Reindl, K. Auftragsvergaben aus Drittmitteln der Universität. Zeitschrift für Hochschulrecht 10, 94–109 (2011). https://doi.org/10.1007/s00741-011-0018-8

Download citation

  • Published:

  • Issue Date:

  • DOI: https://doi.org/10.1007/s00741-011-0018-8

Deskriptoren

Search

Navigation