Zum Vorwurf des unlauteren Verhaltens bei der Vergabe von Verträgen über gemeinwirtschaftliche Leistungen; Verhältnis zum Vergaberecht

Art 5 und 7 der VO (EG) Nr 1370/2007 des EP und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und auf Straße und zur Aufhebung der VO (EWG) Nr 1191/69 und (EWG) Nr 1107/70 des Rates (PSO-VO); § 1 UWG; §§ 2 Z 16 lit a, 141 Abs 2, 3 und 5, 341 Abs 2 BVergG: 1. Die PSO-VO sieht ein von den allgemeinen VergabeRL 2004/17/EG und 2004/18/EG abweichendes System bei der Vergabe von Aufträgen für gemeinwirtschaftliche Leistungen vor. 2. Das BVergG 2006 lässt zwar nach § 340 BVergG 2006 Unterlassungsansprüche, die auf anderen Rechtsvorschriften beruhen, unberührt. Unlauteres Verhalten in einem Vergabeverfahren kann daher grundsätzlich auch Unterlassungsansprüche nach dem UWG begründen. Eine darauf gestützte Klage ist aber nach § 341 Abs 2 BVergG 2006 nur zulässig, wenn die zuständige Vergabekontrollbehörde zuvor eine der in dieser Bestimmung näher genannten Feststellungen getroffen hat. Dabei handelt es sich um eine Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges. Eine Klage auf Unterlassung "vergaberechtswidrigen und zugleich auch wettbewerbswidrigen Verhaltens" ist daher nur zulässig, wenn die zuständige Vergabekontrollbehörde einen Verstoß gegen das BVergG festgestellt hat. 3. Die Unzulässigkeit der Unterlassungsklage muss sich darüber hinaus auf alle Klagen erstrecken, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbieters ist, dies unabhängig von der rechtlichen Begründung des konkret geltend gemachten Anspruchs. 4. Eine Rechtsschutzlücke, die mit Art 5 Abs 7 PSO-VO unvereinbar wäre, liegt im konkreten Fall auch bei diesem Verständnis von § 341 Abs 2 BVergG 2006 nicht vor. Während bei der Direktvergabe im Allgemeinen nur die Wahl des Vergabeverfahrens gesondert anfechtbar ist (§ 2 Z 16 lit a sublit nn BVergG 2006), ordnet § 141 Abs 5 Satz 1 BVergG 2006 für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im nicht prioritären Bereich an, dass "jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers" als gesondert anfechtbare E gilt. Darunter fällt bei der (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen iS von Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern wohl auch die mangelhafte Erfüllung des Transparenzgebots nach Art 7 Abs 2 PSO-VO und die (hier behauptete) Ablehnung von Verhandlungen mit Unternehmen, die an solchen Aufträgen interessiert sind.