Zum Verstoß gegen § 5 KartG als unlautere Handlung iS von § 1 Abs 1 Z 1 UWG

Auch der Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften, insb gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, erfüllt nur dann den Tatbestand der sonstigen unlauteren Handlung nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG, wenn die angeblich übertretene Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. § 4 Abs 2 KartG ist zwar als Beweislastregel formuliert. Es ist jedoch unstrittig, dass dieser Regelung eine (widerlegbare) gesetzliche Vermutung der Marktbeherrschung zugrunde liegt. Es besteht daher kein Anlass, diese Beweislastregel auf das kartellgerichtliche Verfahren zu beschränken. Vielmehr ist sie auch dann heranzuziehen, wenn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung – wie hier – Vorfrage in einem anderen Verfahren ist. Das Diskriminierungsverbot schützt (primär) die Abnehmer oder Lieferanten des Marktbeherrschers, also die Marktgegenseite. Verstößt ein Marktbeherrscher gegen das Diskriminierungsverbot, so greift er nicht nur in den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt ein, sondern verändert auch die vom Gesetz für den Sonderfall eines "beherrschten" Marktes als angemessen angesehene Ausgangslage für den Wettbewerb auf seiner eigenen Wirtschaftsstufe. Damit beeinträchtigt er den Wettbewerb anderer Unternehmen iS von § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Denn die Freiheit bei der Festlegung von Konditionen ist ein gesetzlich vorgesehener Wettbewerbsvorteil für nicht marktbeherrschende Mitbewerber, der durch das beanstandete Verhalten neutralisiert wird. Der Verkauf unter dem Einstandspreis ist nach vertretbarer Rechtsansicht ein Sonderfall des nicht kostendeckenden Verkaufs. § 5 Abs 1 Z 5 KartG ordnet eine "schematische", sehr hoch angesetzte Grenze an, die zum allgemeinen, in der Rsp zur Generalklausel begründeten Verbot des predatory pricing hinzutritt. Treten zu einer Hauptleistung (hier: Lieferung von Software) noch andere Dienstleistungen wie Konvertierung, Einschulung und laufende Wartung dazu, ist es zumindest vertretbar, bei der für die Anwendung von § 5 Abs 1 KartG erforderlichen Kalkulation auf das Gesamtpaket abzustellen und nicht die Hauptleistung (Lieferung der Software) isoliert zu betrachten.