Zur Benutzung von Marken in vergleichender Werbung; unlauteres Ausnutzen der Wertschätzung; Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung

1. Art 5 Abs 2 der Ersten RL 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der MS über die Marken ist dahin auszulegen, dass das Vorliegen einer unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke iSd Bestimmung weder das Bestehen einer Verwechslungsgefahr noch die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Unterscheidungskraft oder Wertschätzung oder allgemein des Inhabers der Marke voraussetzt. Der Vorteil, der sich aus der Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, durch einen Dritten ergibt, ist eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke durch den Dritten, wenn dieser durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen. 2. Art 5 Abs 1 lit a der RL 89/104/EWG ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke die Benutzung eines mit seiner Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen wurde, durch einen Dritten in einer vergleichenden Werbung, die nicht alle in Art 3a Abs 1 der RL 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der MS über irreführende Werbung in der durch die RL 97/55/EG des EP und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt, untersagen kann, auch wenn diese Benutzung die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen, nicht beeinträchtigen kann, vorausgesetzt, diese Benutzung beeinträchtigt eine der anderen Funktionen der Marke oder könnte sie beeinträchtigen. 3. Art 3a Abs 1 der RL 84/450/EWG in der durch die RL 97/55/EG geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein Werbender, der in einer vergleichenden Werbung ausdrücklich oder implizit erwähnt, dass die Ware, die er vertreibt, eine Imitation einer Ware mit notorisch bekannter Marke ist, "eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung" iSv Art 3a Abs 1 lit h darstellt. Der aufgrund einer solchen unerlaubten vergleichenden Werbung durch den Werbenden erzielte Vorteil ist als "unlautere Ausnutzung" des Rufs dieser Marke iSv Art 3a Abs 1 lit g zu betrachten.