Zusammenfassung
„Daß die Sozialversicherung durch öffentliches Recht geregelt ist, … ist in Schrifttum und Rechtsprechung heute unbestritten.“ Diese Feststellung aus dem Jahr 1931 bringt das Ende eines lang geführten Meinungsstreits zum Ausdruck, und dem Ergebnis wird heute in Deutschland, bezogen auf das Sozialrecht insgesamt, einhellig zugestimmt. Das liegt auch daran, dass dort das Fach ab den 1970er Jahren weiter an Eigenständigkeit gewonnen hat. In vielen anderen Ländern wird das Sozialrecht aber als Teil des Arbeitsrechts angesehen, obwohl sich zuweilen auch die umgekehrte Annahme findet, das Arbeitsrecht sei Teil des Sozialrechts. Das ist ganz offensichtlich vor allem auf Unsicherheiten bei der Einordnung des Arbeitsrechts zurückzuführen. Ungeachtet seiner Besonderheiten ist das Arbeitsrecht in seinem Kern schon deshalb Privatrecht, weil es sich auf Arbeitsverhältnisse bezieht und damit auf Austauschverträge zwischen Privatpersonen – mag auch entweder die angenommene Asymmetrie zwischen den Vertragsparteien oder die existentielle Bedeutung der Austauschbeziehung für die Wirtschaftsordnung im Ganzen und die Unterhaltssicherung der Betroffenen im Einzelnen Grund für eine umfangreiche und vielgestaltige Regulierung sein. Wenn aber Beschränkungen privatautonomer Gestaltung an der grundlegenden Kategorisierung nichts ändern und das Sozialrecht in vielen Ländern immer noch dem Arbeitsrecht zugerechnet wird, gibt es dann dort auch Sozialrecht, das Privatrecht ist? Oder ist es eher so, dass sich das Arbeitsrecht vom Privatrecht wie auch das Sozialrecht vom Arbeitsrecht gelöst haben und beide Materien damit etwas Eigenständiges darstellen?
Abstract
“The regulation of National Insurance by means of public law … is nowadays undisputed in case-law and literature.” This observation from 1931 gives expression to the end of a long-lasting controversy, and in Germany, the result is unanimously being agreed with, referring to social law altogether. This is also due to the fact that the subject has been gaining more and more independence in Germany since the 1970s. In many other countries, however, social law is considered part of the labour law, although occasionally the reverse assumption—labour law being part of social law—can be found. This is obviously mainly put down to uncertainties concerning the classification of labour law. In spite of its characteristics, labour law is civil law for the reason alone that it is applied to employer-employee relationships, i.e. exchange agreements between private individuals—even if the assumed dissymmetry between the contracting parties or the existential impact of the trade-off on the economic order as a whole and the security for maintenance obligations of the persons affected in detail may have led to extensive and polymorphic regulations. But supposing that restrictions on private autonomy do not affect the basic categorization and social law in many countries is still assigned to labour law, does that mean there also is social law that can be considered private law? Or has labour law disengaged itself from private law, and has social law disengaged itself from labour law, resulting in both fields representing something independent?
This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.
Notes
Richter, Sozialversicherungsrecht (1931) 8.
Dazu nur Zacher, Die Sozialversicherung als Teil des öffentlichen Rechts, in: Peters (Hg), Sozialrecht und Sozialpolitik, FS Jantz (1968) 29 (31 ff.).
Vgl nur Boecken, Sozialrechtslehre und Privatrecht, SDSRV 47 (2000) 61: „unumstrittenes Teilgebiet des öffentlichen Rechts“; zu den frühen Debatten Axer, Soziale Sicherheit vor neuen Grenzziehungen zwischen öffentlichem und privatem Recht, SDSRV 51 (2004) 111 (113 ff.).
Nachw. bei v. Maydell, Das Sozialrecht und seine Stellung im Gesamtsystem, in: v. Maydell/Ruland/Becker (Hg), Sozialrechtshandbuch (SRH)4 (2008) § 1, Rn. 4.
Zur Geschichte und Konzeption des Arbeitsvertrags und den privatrechtlichen und sozialpolitischen Hintergründen Rückert, „Frei“ und „sozial“: Arbeitsvertrags-Konzeptionen um 1900 zwischen Liberalismen und Sozialismen, ZfA 23 (1992) 225 ff.
Oder auf die Annahme einer weiteren Kategorisierung, so der eingangs zitierte Richter, Sozialversicherungsrecht (FN 1), S. 8, der eine weitere Einteilung mit der Unterscheidung zwischen „Personenrecht, Arbeitsrecht und Vermögensrecht“ zugrundelegte und hinzufügte (S. 9): „Innerhalb des Arbeitsrechts bildet die Sozialversicherung ein verhältnismäßig selbständiges Teilgebiet.“
Anders schon Sinzheimer, Das Wesen des Arbeitsrechts (1927), in: Sinzheimer (Hg), Arbeitsrecht und Rechtssoziologie Bd 1 (1976) 108 (109 f.), der Arbeitsrecht als „einheitliches“, öffentliches und privates Recht umspannendes und zugleich alle Beziehungen der Arbeiter als Klasse regelndes Rechtsgebiet verstand.
Das klingt an bei Grillberger, Österreichisches Sozialrecht7 (2008) 7: „Sozialrecht ist ganz überwiegend öffentliches Recht und zwar Verwaltungsrecht“.
So („nouvelle branche du droit“), aber ohne Bezug zu den zwei Grundkategorien des Zivilrecht und des öffentlichen Rechts, Dupeyroux, Droit de la sécurité sociale11 (1988) 323.
Vgl zu den umfangreichen früheren Debatten um die Zuordnung des Sozial- und Arbeitsrechts zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht Mikeŝić, Sozialrecht als wissenschaftliche Disziplin (2002) 145 ff.
Vgl Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd I (2006) § 1, Rn. 17 ff.
Umfassend jetzt nur Franzius, Gewährleistung im Recht (2009), und zuvor etwa Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003) 266 291 ff., 304 ff., jw mwN.
Vgl dazu statt vieler nur Mayntz, Governance Theory als fortentwickelte Steuerungstheorie?, MPIfG Working Paper 04/1 (http://www.mpifg.de/pu/workpap/wp04-1/wp04-1.html), und die Bände der von Schuppert herausgegebenen „Schriften zur Governance-Forschung“. Zum Sozialrecht: Kingreen, Governance im Gesundheitsrecht – Zur Bedeutung der Referenzgebiete für die verwaltungsrechtswissenschaftliche Methodendiskussion, Die Verwaltung 42 (2009) 39 ff., und Rixen, Taking Governance Seriously. Metamorphosen des Allgemeinen Verwaltungsrechts im Spiegel des Sozialrechts der Arbeitsmarktregulierung, Die Verwaltung 42 (2009) 309 ff.
Vgl zum englischen öffentlichen Recht und dessen Entwicklung Allison, A Continental Distinction in the Common Law (1996).
In diesem Sinne schon Tomandl, Auf den Spuren der Evolution des Sozialrechts, VSSR 1982, 213, bei seinem Vortrag zur Eröffnung des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Sozialrecht.
Über die Grundlehren der von Adam Smith begründeten Volkswirtschaftstheorie, Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie2 (1868) 264; dazu näher Rauscher, Die soziale Rechtsidee und die Überwindung des wirtschaftsliberalen Denkens, Hermann Roesler und sein Beitrag zum Verständnis von Wirtschaft und Gesellschaft (1969) 235 ff.
Deutsches Privatrecht, Bd. I, 1895, S. 26.
In der Definition von Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft5 (1972) 11 (Erster Teil, I. Soziologische Grundbegriffe, § 1 II.).
So v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit (Das Trugbild sozialer Gerechtigkeit) (2003) 229.
Zum Begriff der Sozialpolitik und seiner Entstehung F.X. Kaufmann, Der Begriff Sozialpolitik und seine wissenschaftliche Deutung, in: Geschichte der Sozialpolitik in Deutschland seit 1945 (2001) 3 ff.
Nicht hingegen zwangsläufig bereits die gleiche Teilhabe als solche.
Vgl zu diesen Ausprägungen der Sozialstaatlichkeit Zacher, Sozialpolitik und Verfassung im ersten Jahrzehnt der Bundesrepublik Deutschland (1970) 18 ff., 676 ff. (insb 698 f.); ders., in: Isensee/Kirchhof (Hg), Handbuch des Staatsrechts (HStR) Bd 23 (2004) 659, 678 (Rn. 2); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hg), GG Bd 25 (2005) Art. 20 Rn. 103 ff. Zu einer ähnlichen Dreiteilung Atkinson, Poverty and Social Security (1989) 100; Marshall, Bürgerrechte und soziale Klassen, Zur Soziologie des Wohlfahrtstaates (1992) 40.
Dazu Felix, Die Rollenverteilung von öffentlichem und Privatrecht in der sozialen Sicherheit von heute, in: Soziale Sicherheit durch öffentliches und Privatrecht, SDSRV 51 (2003) 91 (98 ff.).
Sehr kritisch zu dieser „Sozialisierung des Rechts“ unter der Beschreibung als „Umwandlung von Privatrecht in öffentliches Recht im Wege der ‚Sozial‘-Gesetzgebung“ v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit (Regeln und Ordnung) (2003) 145 ff.
Roesler hat dementsprechend gemeint, die Freiheit des Privatwillens könne nicht geltend gemacht werden, wo es sich um die gemeinsamen Interessen des Kulturlebens handelt, wiedergegeben nach Rauscher (FN 16) 244.
Vgl zu einer entsprechenden Vorstellung der „sozialen Verwaltung“ auch Lorenz von Stein, Handbuch der Verwaltungslehre (1876) 100 ff.
v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) 13. Vgl zu diesem näher Hofer, Freiheit ohne Grenzen (2001) 141 ff.
Vgl, wenn auch mit Vereinfachungen, zu den dahinter stehenden Gerechtigkeitsvorstellungen Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht (1997) 27 ff.
So bereits Zacher, Grundtypen des Sozialrechts, in: Fürst/Herzog/Umbach (Hg), FS Zeidler, Bd 1 (1987) 571 (580).
Wohl von Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat (1998).
Vgl den Diskussionsbeitrag von Zacher, VVDStRL 62 (2003) 336 (349 f.). Vgl aber auch Schoch, Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Verwaltungsrechtslehre und Staatsrechtslehre, in: Schulze-Fielitz (Hg), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, DV Beih 7 (2007) 177 (207 f.).
Dazu näher unten, IV.1.a.bb. In der Habilitationsschrift von Franzius (FN 12) findet das Sozialrecht keinen Platz.
Als Konkretisierung der oben (II.1.) genannten allgemeinen Funktionen.
Als wichtigste rechtliche Grundlage fungiert insofern das Übereinkommen 102 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit der IAO aus dem Jahr 1952 (http://www.ilo.org/ilolex/german/docs/convdisp1.htm).
Ausf dazu Schmid, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Die Begriffsbildung in Deutschland, Frankreich und der Schweiz (1981).
Ausdruck dessen ist auf internationaler Ebene der General Comment No 19 on the right to social security (Art. 9 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte) des Committee on Economic, Social and Cultural Rights (http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm).
Grundl Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger (1938) 6; vgl auch ders, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung (1959) 22 ff. Aufschlussreich zu den wechselnden Hintergründen über die Zeit und zur Beschränktheit des Konzepts, soweit es das Verhältnis zwischen Staat und Bürger angeht, Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 44 (2005) 543 ff.
Insbesondere an der Schnittstelle der Funktionen von Kinderbetreuung und Bildung, was in Deutschland vor dem Hintergrund der föderalen Kompetenzverteilung im Zusammenhang mit einem Rechtsanspruch auf Kindergartenplätze relevant geworden ist, vgl dazu Isensee, Der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz, DVBl 1995, 1 ff.; ferner an der Schnittstelle zwischen beruflicher und allgemeiner Bildung, deren Abgrenzung allerdings eher im Arbeitsrecht relevant ist, vgl nur Becker, Rechtsfragen der Erwachsenenbildung, in: Staudinger/Heidemeier (Hg), Altern, Bildung und lebenslanges Lernen, Altern in Deutschland Bd 2 (2009) 83 ff.
Dazu etwa die Beiträge zu den „Policies“ in: Castles/Leibfied/Lewis/Obinger/Pierson (eds), The Oxford Handbook of the Welfare State (2010) 333 ff.
Dazu jetzt umfassend die Beiträge in Fehling/Ruffert (Hg), Regulierungsrecht (2010); vgl auch Holoubek, Vom Wirtschaftsaufsichtsrecht zum Regulierungsverwaltungsrecht?, Gutachten zum 17. ÖJT, Bd I/1 (2009) 19 ff.; Kneihs, Das Regulierungsrecht – Eine neue rechtswissenschaftliche Kategorie?, ZÖR 60 (2005) 24 ff.
Vgl Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: Brenner/Huber/Möstl (Hg), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität im Wandel, FS Badura (2004) 951 ff.
Vgl dazu nur dazu Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2004) 868 ff. Zur (nicht unumstrittenen) Bedeutung des Art. 14 AEUV v. Danwitz, Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse in der europäischen Wettbewerbsordnung, in: Krautscheid (Hg), Die Daseinsvorsorge im Spannungsfeld von europäischem Wettbewerb und Gemeinwohl (2009) 103 (105 f.); vgl auch Hatje, in: Schwarze ua (Hg), EU-Kommentar2 (2009) Art. 16 EGV, Rn. 9 f.
Anders etwa Neumann, Kartellrechtliche Sanktionierung von Wettbewerbsbeschränkungen im Gesundheitswesen (2000).
Grundl EuGH Rs C-159/91 und C-160/91 (Poucet und Pistre), Slg 1993, I-637; zur deutschen Krankenversicherung Rs C-264/01, C306/01, C-354/01 und C-355/01 (AOK Bundesverband ua), Slg 2004, S I-2493. Vorausgesetzt wird aber eine bestimmte Ausgestaltung des Sozialleistungssystems, insbesondere eine Prägung durch Versicherungszwang und sozialen Ausgleich; vgl demgegenüber zur Arbeitsvermittlung mit dem Argument der fehlenden Effektivität EuGH Rs C-41/90 (Höfner und Elser), Slg 1991, I-1979, und zu Betriebsrenten mit dem Erfordernis der Rechtfertigung etwa EuGH Rs C-67/96 (Albany), Slg 1999, I-5751; Rs C-180–184/98 (Pavlov), Slg 2000, S I-6451.
Vgl dazu schon Badura, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck in der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 624 ff.
BVerfGE 97, 332, 347 (zur Verfassungsmäßigkeit der Staffelung der Kindergartengebühr nach dem Einkommen der Eltern): „Mit der Schaffung von Kindergärten stellt der Staat Chancengleichheit in Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern her und trägt damit sozialstaatlichen Belangen Rechnung (Art. 20 Abs. 1 GG).“
Vgl auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung2 (2004) Kap. 3 Rn. 24 ff., der als Prinzipien „Selbstverantwortung und Solidarität“ sowie Kooperation und Subsidiarität“ nennt.
Grundlage ist ein am MPI für ausländisches und internationales Sozialrecht entwickeltes Projekt mit dem Titel „General Principles of European Social Security Law“ (GPSoc), vgl dazu den Tätigkeitsbericht 2006/07, 22 ff., abrufbar unter www.mpisoc.mpg.de. In diesem Sinne haben Prinzipien als rechtswissenschaftliche – jedenfalls nicht ohne weitere Begründung – keinen notwendig eigenen normativen Gehalt, vgl zu der Diskussion um deren Verständnis nur Schilcher, Prinzipien und Regeln als Elemente einer Theorie des gebundenen Ermessens, in: ders/Koller/Funk (Hg), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Recht (2000) 153 ff.
Vgl auch Pitschas, Frei – sozial – auch sicher? Sicherheit als Rechts- und Verfassungsprinzip im Wandel zur „neuen Staatlichkeit“, in: Magiera (Hg), Verwaltungswissenschaft und Verwaltungspraxis in nationaler und transnationaler Perspektive, FS Siedentopf (2008) 285 ff. ders, Soziale Sicherheit durch Vorsorge – Sicherheit als Verfassungsprinzip des Sozialstaats und das „Vorsorgeverhältnis“ als rechtliches Gehäuse ihrer Vorsorgestandards, in: Becker (Hg), Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozialrecht I (2010) 61 ff.
Vgl dazu jetzt näher Becker/Pieters/Ross/Schoukens (eds), Security: A General Principle of Social Security Law in Europe (2010).
Vgl nur Göbel/Eckart, Grenzen der Solidarität, Solidaritätsformeln und Solidaritätsformen im Wandel, in: Bayertz (Hg), Solidarität – Begriff und Problem (1998) 463 ff.
Dazu als Rechtsbegriff Volkmann, Solidarität – Programm und Prinzip der Verfassung (1998) 52 ff. Verfassungsrechtlich ist das Prinzip verankert in Spanien (Art. 2, 45, 156, 158 der Verfassung) und in Italien, vgl Art. 2 der Verfassung v 27.12.1947 (GU v 27.12.1947, n 298) unter „Principi fondmentali“: „La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.“
Vgl Kingreen, Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund (2003) 253 ff.; Ruland, Solidarität, NJW 2002, (3518 f.); ferner Schlegel, Solidarität – ein Rechtsbegriff?, SGb 2008, 565 ff. Krit zu einer nicht näher begründeten Verwendung des „Solidarprinzips“ J. Becker, Transfergerechtigkeit und Verfassung (2001) 203 ff.
Möglicherweise anders sehen kann man das für Entschädigungssysteme, weil deren Einrichtung zugleich eine staatliche Verantwortung und die Übernahme von Schäden durch die Allgemeinheit begründet, so zur Gewaltopferentschädigung Hase, in: SRH (FN 4) § 26, Rn. 5.
Vgl am Beispiel der deutschen Unfallversicherung auch Becker, Der Finanzausgleich in der gesetzlichen Unfallversicherung (2004) 51 ff.
Was zur Zeit im Rahmen der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung diskutiert wird; vgl zu Reformoptionen das Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats BMWi, Zur Reform der Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (2010).
Woraus folgt, dass der Begriff der „versicherungsfremden Ausgaben“ immer sehr umstritten war und bleiben wird; vgl dazu etwa allgemein Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001) 32 ff.
Allgemein zum Zusammenhang zwischen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung Murer, Vom Schutz des Starken im Schwachen, oder das Bild des Schwachen im Sozialversicherungsrecht, in: L’Image de l’Homme en Droit (1990) 359 (368 f.).
Allerdings über die Zeit gesehen in durchaus unterschiedlicher Ausprägung; zur deutschen Sozialpolitik bis in die 70er Jahre Winterstein, Leitbilder und Zielsysteme der Sozialpolitik in der Republik Deutschland, in: Sanmann (Hg), Leitbilder und Zielsysteme der Sozialpolitik (1973) 77 (95).
Grundl Zacher, Sozialrecht, in: Staatslexikon7 Bd 5 (1989) Sp 61; ähnlicher Ansatz bei Mückenberger, Thesen zur Funktion und Entwicklung des Sozialrechts, KJ 1976, 341 ff., der allerdings von einem engeren, ideologisch vorgeprägten Verständnis ausgeht und Sozialrecht als „bewußte gesellschaftliche Veranstaltung zur individuellen und kollektiven Reproduktion der Ware Arbeitskraft“ umschreibt, aaO, 345.
Vgl dazu nur Kingreen, Rechtliche Gehalte sozialpolitischer Schlüsselbegriffe – Vom daseinsvorsorgenden zum aktivierenden Sozialstaat, SDSRV 52 (2004) 7 ff.
Dazu in historischer Perspektive sehr eindringlich Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland (2003) 1 ff.
Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd 3, Das Königtum, die Republik und die Souveränität der französischen Gesellschaft seit der Februarrevolution 18483 (1921) 104.
Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaften Deutschlands (1876) 215.
Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd 3 (1913) 289.
Namentlich Nozick, Anarchy, State and Utopia (1974); Rawls, A Theory of Justice, rev ed 1999; Waltzer, Spheres of Justice (1983); dazu auch Zintl, Die libertäre Sozialstaatskritik bei von Hayek, Buchanan und Nozick, in: Kersting (Hg), Politische Philosophie des Sozialstaats (2000) 95 ff.
IPWKSR v 16.12.1966, in Kraft seit 03.01.1976 (UNTS Bd 992, 3; abrufbar im Internet unter: http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm).
ESC (SEV Nr 35) v 18.10.1961 und v 03.05.1996 (revidierte Fassung, SEV Nr 163), in Kraft seit 26.02.1965 bzw 01.07.1999 (abrufbar im Internet unter: www.conventions.coe.int).
Vgl Kelsen, Was ist Gerechtigkeit? (2000) (Erstdruck 1953) 9: „Keine andere Frage ist so leidenschaftlich erörtert, für keine andere so viel kostbares Blut, so bittere Tränen vergossen worden, über keine andere Frage haben die erlauchtesten Geister – von Platon bis Kant – so tief gegrübelt. Und doch ist diese Frage heute so unbeantwortet wie je.“ Zum Erfordernis der Festlegung einzelner Gerechtigkeitspostulate allgemein auch Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, JZ 2009, 969 ff., und zu dem dahinter liegenden Problem des Verhältnisses von positivem Verfassungsrecht zu überpositiven Prinzipien aus jüngerer Zeit Osterkamp, Juristische Gerechtigkeit (2004) 183 ff.
Dazu aus der Perspektive des Sozialrechts: Zacher, Sozialrecht und Gerechtigkeit, in: FS Maihofer (1988) 669 ff.; Tomandl, Wie gerecht ist das Sozialrecht?, in: FS Mayer-Maly (1996) 275 ff.; Eichenhofer, Sozialrecht und soziale Gerechtigkeit, JZ 2005, 209 ff.
Vgl nur OECD, Renten auf einen Blick (2009) 119.
Grundl Zacher, in: FS Zeidler (FN 29) 571 (583 ff.).
Vgl etwa Art. 38 Abs. 2 (previdenza) und Art. 38 Abs. 1 (assistenza) der italienischen Verfassung. Ganz ähnlich auch die Unterscheidung in Portugal, dazu näher Vergho, Soziale Sicherheit in Portugal und ihre verfassungsrechtlichen Grundlagen (2010) 47 ff.
Vgl zu einer aus den Merkmalen der Finanzierung und der Einkommensabhängigkeit kombinierten Systematik auch Harris, The Shape and Characteristics of Social Security Today, in: ders (Hg), Social Security Law in Context (2000) 155 (158 ff.).
So in Deutschland und dem folgend in Japan; vgl zur Entwicklung in beiden Ländern Matsumoto, Reformen der sozialen Sicherungssysteme in Japan und Deutschland angesichts der alternden Gesellschaft (2007) 59 ff. Die Pflegevorsorge in Österreich in einer „Mittelstellung“ verortend Resch, Sozialrecht3 (2005) 3.
Vgl oben, II.2.
Wobei die der Teilhabesicherung dienenden Systeme zum Teil wenig profiliert sind, vgl auch zu einer klassischen Dreiteilung, in der neben der Sozialversicherung noch Sozialhilfe (oder Fürsorge) und Versorgung voneinander unterschieden werden, Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 (2002) 3 f. mit dem Hinweis auf in der Praxis zumeist vorkommenden Mischformen.
Vgl zu der Systemarchitektur in Deutschland, Frankreich, Italien und England Becker, Staat und autonome Träger im Sozialleistungsrecht (1996) 124 ff., 231 ff., 315 ff. und 393 ff.
Vgl zu den régimes spéciaux in Frankreich den Überblick unter: http://www.regimesspeciaux.org/spip.php?article91.
Vgl dazu Becker/Köhler/Körtek (Hg), Die Alterssicherung von Beamten und ihre Reformen im Rechtsvergleich (2010).
Vgl Becker, Alterssicherung im internationalen Vergleich, in: ders/Kaufmann/v. Maydell/Schmähl/Zacher (Hg), Alterssicherung in Deutschland, FS Ruland (2007) 575 (594 ff.).
Was auch die Diskussionen um eine Reform des IAO Abkommens Nr 102 und um die Auslegung des Art. 9 IPWSKR (FN 67) erklärt, vgl zu der letztgenannten Bestimmung General Comment No 19 des Committee on Economic, Social and Cultural Rights (http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/403/97/PDF/G0840397.pdf?OpenElement).
Vgl dazu nur Becker, Generalbericht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Deutschland, in: Schlachter/Becker/Igl (Hg), Funktion und rechtliche Ausgestaltung zusätzlicher Alterssicherung (2005) 107 ff.
Zacher (Hg), Alterssicherung im Rechtsvergleich (1991).
Vgl etwa zur Alterssicherung Blömeke, Die Regulierung nicht-staatlicher Alterssicherung. Deutschland und Großbritannien im Vergleich unter Berücksichtigung von Staatstheorie, Verfassungs- und Europarecht (2007); aus sozialpolitischer Sicht Berner, Der hybride Sozialstaat. Die Neuordnung von öffentlich und privat in der sozialen Sicherung (2009) 236 ff.; zu der neuen Konstitution der Sicherungssäulen Becker, Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, JZ 2004, 846 ff.
Vgl dazu Hamisch, Der Schutz individueller Rechte bei Rentenreformen. Deutschland und Großbritannien im Vergleich (2001) 59 ff.; Davy, Systeme der nicht-staatlichen Alterssicherung in Großbritannien, in: Schlachter/Becker/Igl, (FN 83) 35 ff.
Diese Verbindungen lassen sich nicht nur in den romanischen Ländern (im Sinne der zivilrechtlichen Einteilung von Rechtskreisen), sondern weltweit feststellen; sie sind allerdings da untergeordnet, wo das Sozialrecht als juristisches Fach nur eine rudimentäre Rolle spielt wie in den meisten angloamerikanischen Ländern, und sie verlieren an Bedeutung, wo das Sozialrecht umgekehrt an Eigenständigkeit gewinnt.
Zur Entstehung nur Köhler/Zacher (Hg), Ein Jahrhundert Sozialversicherung in der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Österreich und der Schweiz (1981); Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland (2003) 23 u 36 ff.
Nämlich die Bekämpfung der Sozialdemokratie (dazu Tennstedt, Vorgeschichte und Entstehung der kaiserlichen Botschaft vom 17.11.1881, ZSR 1981, 663 (664); Hentschel, Geschichte der deutschen Sozialpolitik 1880–1980, (1983) 9 f.), die Stabilisierung des neuen Reiches im allgemeinen (vgl zu den Zielen Bismarcks auch Pflanze, Bismarck, Der Reichskanzler (1998) 409) und die passenden staatsphilosophischen Hintergründe (dazu Ritter, Der Sozialstaat, Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich2 (1991) 67 ff.; Stolleis, Die Entstehung des Interventionsstaates und das öffentliche Recht, ZNR 1989, 129 (131 ff.)). Bismarck selbst (Fürst Bismarcks Reden, herausgegeben von Ph. Stein, 10. Bd: Kolonial-, Sozial- und Wirtschaftspolitik, 1884–1885) hat die innenpolitischen Zusammenhänge wie folgt beschrieben: „Wenn es keine Sozialdemokratie gäbe, und wenn nicht eine Menge Leute sich vor ihr fürchteten, würden die mäßigen Fortschritte, die wir überhaupt in der Sozialreform bisher gemacht haben, auch noch nicht existieren, und insofern ist die Furcht vor der Sozialdemokratie in Bezug auf denjenigen, der sonst kein Herz für seine armen Mitbürger hat, ein ganz nützliches Element.“
In den 1930er Jahren Artisten in die Krankenversicherung und Handwerker in die Rentenversicherung, vgl Peters, Die Geschichte der sozialen Versicherung (1978) 119 f.; fortgeführt wurde dies in gewisser Weise mit der Künstlersozialversicherung aus dem Jahr 1981. Zur Entwicklung des einbezogenen Personenkreises nur Becker, Normative Grundlagen im deutschen Sozialstaat, Sozialpolitische Geschichte, in: Carigiet/Mäder/Opielka/Schulz-Nieswandt (Hg), Wohlstand durch Gerechtigkeit, Deutschland und die Schweiz im sozialpolitischen Vergleich (2006) 59 ff.
Vgl nur Rische, Weiterentwicklung der gesetzlichen Rentenversicherung zu einer Erwerbstätigenversicherung, DRV 2009, 285 ff.; Ruland, Ausbau der Rentenversicherung zu einer allgemeinen Erwerbstätigenversicherung?, in: Becker/Hockerts/Tenfelde (Hg), Sozialstaat Deutschland. Geschichte und Gegenwart (2010) 297 ff.; Kreikebohm, Kommt die Erwerbstätigenversicherung?, NZS 2010, 184 ff. jew mwN.
Vgl dazu nachfolgend, III.4.
Vgl oben, II.3.c.
Auf der Grundlage der Art. 151 ff. AEUV (ex-Art. 136 ff. EGV).
Im bereits erwähnten IPWSKR (FN 67).
In der ESC (FN 68).
Vgl nur Becker, European Social Charter, in: Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Stand August 2010), http://www.mpepil.com/. Umgekehrt entfalten die anderen Menschenrechtspakte ebenfalls für das Sozialrecht große Bedeutung, vgl dazu nur Grabenwarter, Sozialstandards in der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Becker/v. Maydell/Nußberger (Hg), Die Implementierung internationaler Sozialstandards (2006) 85 ff. mwN.
Vgl auch zu den Wirkungszusammenhängen zwischen verschiedenen Stadien des Arbeitsverhältnisses und dem Sozialrecht Boecken, Sozialrechtslehre und Privatrecht, SDSRV 47 (2000) 61 (66 ff.).
So zahlen etwa in England employed earners andere Beiträge (Class 1 Contributions) als Selbständige (Class 2 Contributions), vgl nur Harris, in: ders (FN 74) 155 (171 ff.).
Vgl § 7 Abs. 1 S 1 SGB IV, wonach die Beschäftigung „die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“, ist.
Zur arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nur BAG v 20.05.2009, 5 AZR 31/08 (www.juris.de), Rn. 19: „Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.“
Noch auf die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit abstellend BSG v 31.10.1972, E 35, 20, allerdings mit der Einschränkung, es komme vornehmlich auf die persönliche Abhängigkeit an, in der regelmäßig eine wirtschaftliche Abhängigkeit enthalten sei. Vgl aber auch § 4 Abs. 2 S 1 ASVG.
So ausdrücklich § 7 Abs. 1 S 2 SGB IV, der aber erst durch G v 20.12.1999 (BGBl. 2000 I, 2) eingeführt worden ist und die stRsp des BSG aufnimmt; diese Rspr. bestand bereits vor Inkrafttreten des SGB IV, vgl nur BSGE 45, 199, 200.
Vgl nur aus jüngerer Zeit BSG v 17.5.2001, B 12 KR 34/00 R; BSG v 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; BSG v 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG v 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R (alle hier und im folgenden ohne Fundstelle zitierten Entscheidungen sind abrufbar unter www.juris.de).
Zu ehrenamtlich tätigen Landräten in Bayern BSG v 27.01.2010, B 12 KR 3/09 R; zu Feuerwehrführungskräften in Bayern BSGE 104, 71.
Vgl zu Honorarkräften, „die über Bildschirmtext Dialoge sexuellen Inhalts führen“, BSGE 87, 53; zu sog Menü-Bringern BSG v 19.08.2003, B 2 U 38/02 R; zu einem Flugzeugführer BSG v 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R; zu Transportfahrern BSG v 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R, und v 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R.
Eine Reaktion darauf war, arbeitnehmerähnliche Selbständige in die Rentenversicherungspflicht einzubeziehen (durch Einfügung des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI mit G v 19.12.1998, BGBl I, 3834); in der Folgeentscheidung (zu selbständig tätigen Franchise-Nehmern) des BSG v 04.11.2009, B 12 R 3/08 R, wird der parallele arbeitsrechtliche Begriff der arbeitnehmerähnlichen Personen (§ 5 Abs. 1 ArbGG) zwar erwähnt, diesem aber keine Beachtung geschenkt.
Vgl nur BSG v 12.02.2004, B 12 KR 26/02 R (Volkshochschuldozenten).
So ausdrücklich im Zusammenhang mit der Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern eingetragener Vereine BSG v 19.06.2001, B 12 KR 44/00 R, wo die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzrechts und die Regelung in § 5 ArbGG für nicht ausschlaggebend gehalten werden. Vgl auch FN. 107. Anders aber BSG v 01.12.2009, B 12 R 4/08 R, zu berufspraktischen Studienphasen, wo ausdrücklich auf die Rsp des BAG Bezug genommen wird.
Was allerdings nicht gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verstoße, so BVerfG [Kammer], NJW 1996, S. 2644.
Mit der Einschränkung, dass es „ohne wichtigen Grund“ erfolgt sein muss, § 144 Abs. 1 S 1 SGB III.
Und dann dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, § 144 Abs. 1 S 2 Nr 1 SGB III.
Vgl dazu Gitter, Schadensausgleich im Arbeitsunfallrecht (1969) 38 ff., 57 ff. und 202 ff.
Vgl dazu nur Becker, Die Finanzierung der gesetzlichen Unfallversicherung: Chancen und Risiken bei Einführung von Kapitaldeckungselementen, in: ders/Nishimura/Walser (Hg), Perspektiven der Unfallversicherung in Japan und Deutschland (2009) 79 (85 ff.).
Zum experience rating näher Quade, Verantwortung und ihre Zuschreibung im Recht der Arbeitsförderung (2009) 271 ff.
Im Einzelnen ist diese für die arbeitsrechtliche Praxis wichtige Rechtsfolge von einer ganzen Reihe an detailliert geregelten Voraussetzungen abhängig, vgl § 143a SGB III.
Vgl Graser, „Experience rating“ in der Arbeitslosenversicherung – Der US-amerikanische Sonderweg beim Schutz bestehender Arbeitsverhältnisse, ZIAS 1999, 48 ff.; ders, Sozialrechtlicher Kündigungsschutz, ZRP 2002, 391 ff.
Vgl Graser, Kündigungsschutz und Sozialrecht, ZRP 2003, 119 ff.
Vgl zu anderen Vorbildern Wilthagen/Bekker, Europas Pfade zur Flexicurity – Lehren aus der Praxis in den Niederlanden, RIW 2008, 497 ff.
Vgl dazu die Nachweise auf den Internetseiten der Europäischen Kommission unter http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=102&langId=de.
Vgl dazu Köhler, Arbeitsrecht, Kündigungsrecht und das Recht der Arbeitslosenversicherung und -vermittlung in Dänemark, ZESAR 2007, 67 ff.
Was in Deutschland mit einem speziellen Umlageverfahren verbunden ist (sog Entgeltfortzahlungsversicherung), die zur Entlastung kleinerer Betriebe (mit nicht mehr als 30 Arbeitnehmern) führt, vgl § 1 Abs. 1 und 3 des Aufwendungsausgleichsgesetzes v.22.12.2005 (BGBl. I, 3686).
EuGH Rs C-45/90 (Paletta I), Slg 1992, S I-3423.
Zur wechselnden Geschichte in Großbritannien Becker (FN 78) 412 f. In Frankreich, wo die Lohnfortzahlungspflicht nicht auf Gesetz, sondern auf Vertrag beruht, geht die gesetzliche Krankenversicherungsleistung vor, zugunsten des Arbeitgebers ist aber ein Anspruchsübergang vorgesehen, vgl Becker (FN 78) 261.
Dem sozialen Zweck des Krankengeldanspruchs folgend, vgl § 49 Abs. 1 Nr 1 SGB V; der Entgeltfortzahlungsanspruch geht dann mit Leistung auf die Krankenkasse über, § 115 Abs. 1 SGB X.
Vgl dazu auch Steiner, Die Abschaffung der Unfallversicherung. Eine Untersuchung zur Ungleichbehandlung von Unfall und Krankheit im schweizerischen und niederländischen Sozialrecht (2007).
Dazu Walser, Berufliche Reintegration im niederländischen Recht, ZfSH/SGB 2008, 195 ff.; vgl auch Waas, Modell Holland – Flexibilität und Sicherheit im Arbeitsrecht der Niederlande (2003).
Vgl oben, III.2. Ferner Dazu auch Roth, Private Altersvorsorge – Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge (2008).
Rechtsvergleichend dazu Becker (FN 78) passim.
Vgl näher zur Rechtslage in Deutschland Becker, Organisation und Selbstverwaltung der Sozialversicherung, in: SRH (FN 4) § 13, Rn. 59 f.
In Deutschland verfassungsrechtlich abgesichert durch die Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG, über deren Reichweite zur Zeit im Hinblick auf die sog Tarifeinheit intensiv diskutiert wird.
Die Stärkung eines Äquivalenzprinzips in diesem Sinne gehört zu den europaweit feststellbaren Trends der gegenwärtigen Entwicklung, vgl Becker, in: FS Ruland (FN 81) 575 591 597.
Statistisches Bundesamt, Familien in Deutschland – Ergebnisse des Mikrozensus 2006, Tab 3; BMFSFJ, Die Familie im Spiegel der amtlichen Statistik, 2003, 39 f.
Dass selbst ein Lohn von 7,50 Euro monatlich in der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung nur zu einer dem Grundsicherungsniveau entsprechenden Altersrente führt, ist mehrfach vorgerechnet worden, vgl etwa Waltermann, Mindestlohn oder Mindesteinkommen?, NZS 2010, 801 (804); allerdings werden dabei gerne nicht nur die Systemunterschiede, insbesondere im Hinblick auf die Bedürftigkeitsvoraussetzungen, übersehen, sondern auch weitere staatliche Transferleistungen, die funktionale Äquivalente zur Grundsicherung darstellen und deshalb bei einer Gegenüberstellung einbezogen werden müssen.
Dazu nur Becker, Die alternde Gesellschaft – Recht im Wandel, JZ 2004, 929 ff.
Vgl auch Fuchs, Flexibilität des Sozialrechts, in: FS 50 Jahre BSG (2004) 151 (154 ff.).
Vgl dazu schon oben, II.3.c.
Vgl Kaskel, Die sozialpolitische Gesetzgebung3 (1921) 12 (Hervorhebung im Original).
Was in Deutschland etwa durch die Einführung einer Bestimmung über die betriebliche Gesundheitsförderung in das Krankenversicherungsrecht (§ 20a SGB V) und die Unterstützung der Berufsgenossenschaft bei der Verhütung arbeitsbedingter Gesundheitsgefahren durch die Krankenkassen (§ 20b SGB V) zum Ausdruck kommt.
Vgl Art. 27 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen.
Das setzt auch voraus, nicht mehr nur an der Sozialversicherung anzusetzen; vgl zur „Sozialverwaltung“ als die Sozialversicherung ergänzenden Leistungen Lachmayer, Rechtsverhältnisse in der Sozialverwaltung der Bundesländer, JRP 11 (2003) 268 (269).
Zu nennen sind nur die Versorgungsleistungen, etwa die Heeres- und Kriegsopferversorgung und die Leistungen nach dem Verbrechensopfergesetz, ferner Förderleistungen wie die Familien- und die Studienbeihilfe, außerdem das Pflegegeld und die bedarfsorientierte Mindestsicherung. Vgl auch zum gespaltenen Rechtsschutz innerhalb der Sozialversicherung unten, IV.4.a.
Vgl auch Barr, The Economics of the Welfare State3 (1998) 124 f.
Wobei schon zu Beginn die Frage sehr umstritten war, ob eine umfassende Sicherung (und zwar konkret gegen Arbeitsunfälle) privaten Unternehmen anvertraut werden konnte, vgl dazu näher Vogel, Bismarcks Arbeiterversicherung (1951) 152 ff. Berühmt wurde Bismarcks Warnung vor einer privatrechtlichen Ausgestaltung mit dem Ausspruch „nur keine private Anstalt mit Dividende und Konkurs“, Marginalie Bismarcks auf einer Denkschrift der bayerischen Regierung v 31.12.1881, Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Sozialpolitik, Abt I, 2. Bd (1993) 482 Anm 14.
Dazu vor allem Hase, Versicherungsprinzip und sozialer Ausgleich (2000) 46 ff.
Wenn auch die Einzelheiten umstritten sind; eine Beziehung zwischen Beiträgen und Leistungen verneinend Schnapp, NZS 2005, 586. Zu der Diskussion ist zu sagen, dass es an einer rechtlichen Verbindung nicht schon deshalb fehlen muss, weil die Finanzierung in einem Umlageverfahren erfolgt; die Frage ist vielmehr, welches rechtliches Versprechen mit einer Beitragszahlung verbunden ist.
Vgl zum allgemeinen Prinzip oben, II.3.b.
Zum Versicherungscharakter und zur Ermutigung des „Einzelnen in die gesellschaftliche Zusammenarbeit zum gegenseitigen Vorteil“ (und gegen die Einstufung als „Konsum“) Homann/Suchanek, Ökonomik2 (2005) 141 f. Krit aber zu dem Versuch, Sozialversicherung alleine aufgrund von Effizienzüberlegungen als gerecht darzustellen, Schefczyk/Priddat, Effizienz und Gerechtigkeit, in: Kersting (Hg), Politische Philosophie des Sozialstaats (2002) 428 (460 ff.).
Vgl dazu und gegen die am Typus-Denken geäußerte Kritik Schenkel, Das Grundgesetz und das „Bild“ der Sozialversicherung, VSSR 2010, 79 (81 ff.).
Jetzt anders Wallrabenstein, Versicherung im Sozialstaat (2009) 173 ff., allerdings ohne die vorhandenen Ausgleichsmechanismen näher erklären zu können. Ihr ist insofern Recht zu geben, als Typenunterschiede nicht von vornherein typfremde Gestaltungen ausschließen, jedoch lösen sie auf Rechtfertigungsebene Unterschiede in den Argumentationslasten aus.
Dazu oben, II.2.b. mit FN 43 und 44. Besonders umstritten war das in der Unfallversicherung; zum italienischen System EuGH Rs C-218/00 (Cisal), Slg 2002, S I-691, und jetzt zum deutschen EuGH Rs C-350/07 (Kattner), Slg 2009, S I-1513; krit dazu Penner, Die Entscheidung des EuGH zum Monopol der Unfallversicherung – Wird der Schutz sozialer Ziele zu gut gemeint?, ZESAR 2009, 411 ff.
Vgl oben II.2.
Das BVerfG hat in seinen Grundsatzentscheidungen vom April 2001 die Pflegeversicherung in allen relevanten Punkten für verfassungskonform gehalten, vgl BVerfGE 103, 197, 217 ff (zur Zulässigkeit der auf Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG gestützten privaten Pflegeversicherung und auch zur Zulässigkeit einer „Volksversicherung“); 103, 271, 287 ff. (zum fehlenden Wahlrecht der privat Krankenversicherten). Ablehnend Isensee, Sozialversicherung über Privatversicherer – Rechtsprobleme der privaten Pflegeversicherung, in: FS Gitter (1995) 401 (406 f.).
Mit der Einführung einer umfassenden Versicherungspflicht und eines Basistarifs in der privaten Krankenversicherung; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit BVerfGE 123, 186, 236, mit Hinweis auf die private Pflegversicherung, aber auch auf das Fehlen der beitragsfreien Mitversicherung von Familienangehörigen. Krit dazu Axer, Einbeziehung der PKV in die GKV, Standard- und Basistarif als Gegenstand der Sicherstellung in der vertragsärztlichen Versorgung, MedR 2008, 482 ff.; Huber, Die Wahltarife im SGB V. Verfassungs- und unionsrechtliche Zulässigkeit (2008). Zur europarechtlichen Perspektive Kingreen, Soziale und private Krankenversicherung – Gemeinschaftsrechtliche Implikationen eines Annäherungsprozesses, ZESAR 2007, 139 ff.
Vgl dazu ausf Becker/Ross/Sichert (Hg), Wahlmöglichkeiten und Wettbewerb in der Krankenhausversorgung, Steuerungsinstrumente in Deutschland, den Niederlanden, der Schweiz und den USA im Rechtsvergleich (2010).
Vgl zu Beispielen anhand der einschlägigen Rechtsprechung Becker, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozialrecht, in: ders (Hg) (FN 49) 11, 33.
Vgl § 51 Abs. 2 S 3 SGG.
Vgl dazu auch unten, IV.4.a.
So – im Sinne einer unzureichenden Durchdringung des Leistungsverwaltungsrechts – Bley, Die rechtsdogmatische Konzeption des Allgemeinen Teils des Sozialgesetzbuchs, ZSR 1976, 69 (71).
Isensee, „Bürgerversicherung“ im Koordinatensystem der Verfassung, NZS 2004, 393 (394 f.).
Dafür ließen sich im Sozialrecht unzählige Beispiele finden. Vgl zu möglichen verfassungsrechtlichen Grenzen für die Reform der Krankenversicherung nur Schräder, Bürgerversicherung und Grundgesetz. Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausweitung von Versicherungspflicht und Beitragsbemessungsgrundlage in der gesetzlichen Krankenversicherung, 2008; Pitschas, Die Gesundheitsreform 2007 – Verfassungskonformer Einstieg in den Systemwechsel der GKV, GesR 2008, S. 64 ff. Jetzt auch grundsätzlich die Beiträge in v Arnauld/Musil (Hg), Strukturfragen des Sozialverfassungsrechts (2009).
BVerfGE 43, 13, 19; zur Unterstützung von behinderten Menschen BVerfGE 44, 353, 375 (Hilfsmaßnahmen für Suchtkranke).
BVerfGE 27, 253 LS 2.
BVerfGE 68, 193, 209 (Kostendämpfung bei der Leistungserbringung).
BVerfGE 45, 376, 387 (Schädigung des ungeborenen Kindes durch Berufskrankheit).
BVerfGE 51, 115, 125 (Einbeziehung der Überstunden in die Bemessung des Arbeitslosengeldes).
BVerfGE 59, 231, 263: „Das Sozialstaatsprinzip stellt also dem Staat eine Aufgabe, sagt aber nichts darüber, wie diese Aufgabe im einzelnen zu verwirklichen ist […].“
Vgl dazu den Überblick bei Becker, in: FS Ruland (FN 81) 575 (605 ff.).
Vgl dazu nur Iliopoulos-Strangas, Soziale Grundrechte in Europa nach Lissabon (2010).
Sowohl das BVerfG (grundl BVerfGE 53, 257, 290 ff.) als auch der EGMR führen den Schutz auf das Eigentumsrecht zurück, wobei aber in der Rechtsprechung des EGMR die Frage einer notwendigen Beitragsleistung nicht einheitlich beantwortet wird, vgl nur EGMR vom 11.06.2002, Nr 36042/97 (Willis/VK – Witwenrenten nach englischem Recht) einerseits und EGMR vom 04.06.2002, Fall Nr 34462/97 (Wessels-Bergervoet/NL – Volksrente) andererseits.
Vgl oben, III.4.
Durch mehrere Habilitationsschriften: Hase, Versicherungsprinzip und sozialer Ausgleich (2000); Rolfs, Das Versicherungsprinzip im Sozialversicherungsrecht (2000); zuletzt Wallrabenstein, Versicherung im Sozialstaat (2009).
Vgl die Habilitationsschriften von J. Becker, Transfergerechtigkeit und Verfassung (2001), und Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung (2001), genannt werden. Vgl dazu auch die Besprechungsaufsätze von Kube, Äquivalenz und Solidarität im Sozialversicherungsrecht, Der Staat (2002) 452 ff.; Bieback, Begriff und verfassungsrechtliche Legitimation von „Sozialversicherung“, VSSR 2003, 1 ff. Zu gleichheitsrechtlichen Anforderungen in der Alterssicherung die Habilitationsschrift von Lenze; Staatsbürgerversicherung und Verfassung (2005) 232 ff.
In der Habilitationsschrift von Heinig, Der Sozialstaat im Dienste der Freiheit. Zur Formel vom sozialen Staat in Art. 20 Abs. 1 GG (2008); vgl ferner die Beiträge in v. Arnauld/Musil, Strukturfragen des Sozialverfassungsrechts (2009).
Zu diesem Rechtsgebiet Becker/Kingreen, Einführung, in: SGB V, Öffentliches Gesundheitswesen16 (2009) VII ff.
Vgl die Habilitationsschrift von Sodan, Freie Berufe als Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: ein verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Beitrag zum Umbau des Sozialstaates (1997).
Vgl dazu kurz unten, IV.2.b).
Differenzierter, aber auch das gesamte Leistungserbringungsrecht durchleuchtend, die Habilitationsschrift von Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht (2005).
Ebenso anschaulich wie exemplarisch dazu Hufen, Ist das Nebeneinander von Sozialgerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit funktional und materiell begründbar?, Die Verwaltung 42 (2009) 405 (432 ff.).
So etwa Kingreen (FN 13) 339 (359 ff.).
Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses im Gesundheitsrecht, NJW 2006, 977.
Vgl zur Konstruktion nur Becker, Hat die gemeinsame Selbstverwaltung noch eine Zukunft?, in: Gesetzliche Krankenversicherung in der Krise – Von der staatlichen Regulierung zur solidarischen Wettbewerbsordnung (2002) 122 ff.
Dazu näher die Habilitationsschriften von Axer, Normsetzung in der Sozialversicherung (2000), und Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht (2001).
Vgl nur zuletzt ausf Heinig (FN 174) 475 ff mwN.
Dazu jetzt BVerfG v 09.02.2010, 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09, NJW 2010, 505.
BVerfGE 115, 25; krit dazu Heinig, Hüter der Wohltaten?, NVwZ 2006, 771 ff.; Huster, Anmerkung, JZ 2006, 466 ff.; vgl aber auch Becker, Das Recht auf Gesundheitsleistungen, in: Manssen/Jachmann/Gröpl (Hg), Nach geltendem Verfassungsrecht, FS Steiner (2009) 50 ff.
Grundl Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat (1976); vgl auch Peine, Systemgerechtigkeit (1985). Zum Sozialrecht: Becker, Selbstbindung des Gesetzgebers im Sozialrecht – Zur Bedeutung von Konsistenz bei der Ausgestaltung von Sozialversicherungssystemen, in: FS 50 Jahre BSG (2004) 77 ff.; Axer, Kontinuität durch Konsequenz in der Sozialversicherung, in: Depenheuer/Jestaedt (Hg), Staat im Wort, FS Isensee (2007) 965 ff.
BVerfG, NJW 2010 (FN 185) 505 (509), mit der Verpflichtung zur vollständigen und zutreffenden Ermittlung der erforderlichen Tatsachen und zur nachvollziehbaren Berechnung.
Vgl dazu nur Becker, „Hartz IV“ und was sich dahinter verbirgt – Ziele, Inhalt und Bewertung des SGB II, in: Tomandl/Schrammel (Hg), Sicherung von Grundbedürfnissen (2007) 23 ff.
§ 44b SGB II; Breitkreuz, Die Leistungsträger nach dem SGB II im System des Sozialverwaltungsrechts, SGb 2005, 141 ff.; Brosius-Gersdorf, Hartz IV und die Grundsicherung für hilfebedürftige erwerbsfähige Arbeitssuchende – Public-Public-Partnership als Organisationsmodell für die Ausführung des SGB II, VSSR 2005, 335 ff.; Ruge/Vorholz, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragestellungen bei der Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II, DVBl. 2005, 403 ff.; Blanke/Trümner, Die Bildung von Arbeitsgemeinschaften gemäß § 44b SGB II, 2006.
So zu Recht BVerfGE 119, 331.
Vgl BT Drucks 17/1554; zu den Reformoptionen Korioth, Leistungsträgerschaft und Kostentragung bei der Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II) – Aufgabenwahrnehmung aus „einer Hand“ zwischen reformiertem Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht, DVBl 2008, 812 ff.
So insbesondere Kingreen/Rixen, Sozialrecht: Ein verwaltungsrechtliches Utopia?, DÖV 2008, 741 (742 ff.).
Vgl aber auch die Berichte von Henke und Rüfner, Die Rechtsformen der sozialen Sicherung und das Allgemeine Verwaltungsrecht, VVDStRL H 28 (1970) 149 ff und 187 ff.
Beispiel bei Rohwer-Kahlmann, Zur Rechtsnatur der Rentenversicherung der Arbeiter, in: Gesellschaft in Geschichte und Gegenwart, FS Lenz (1961) 367 f., FN 77.
Zur Einseitigkeit des Verhältnisses zwischen Sozialversicherung- und Verwaltungsrecht schon Zacher, in: FS Jantz (FN 2) 29 (37 f.).
So die Beobachtung von Mikeŝić (FN 10) 171 f.
Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972) 193 (225).
Canaris, Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ 1993, 377 (382 ff.).
So Schmidt-Aßmann, Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts, Die Verwaltung 27 (1994) 137 (146 f.).
Wenn auch eine der Dogmatik inhärente Hierarchie nicht nach dem jeweiligen Inhalt, sondern nur nach dem Grad der Abstraktion vom positiven Recht aufgebaut sein müsste, führt die Verwobenheit der Dogmatik mit dem positiven Recht doch zugleich zu einer mittelbar aus dem jeweiligen Geltungsanspruch der in Bezug genommenen Normen ableitbaren Hierarchisierung nach Gegenständen.
Schmidt-Aßmann (FN 200) 137 (148); ebenso Möllers, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, (FN 11) § 3, Rn 30 ff.
Vgl zum Verhältnis zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht und den dazu vertretenen Auffassungen näher Kersten/Lenski, Die Entwicklungsfunktion des Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: Die Verwaltung 42 (2009) 501 ff.
Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: Bubner/Cramer/Wiehl (Hg), Hermeneutik und Dialektik II, FS Gadamer zum 70. Geburtstag (1970) 311 (316).
Vgl oben, II.
Vgl die Beiträge von Ernst, Gelehrtes Recht – Die Jurisprudenz aus der Sicht des Zivilrechtslehrers, und Fleischer, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht als wissenschaftliche Disziplin, in: Engel/Schön (Hg), Das Proprium der Rechtswissenschaft (2007) 3 ff und 50 ff.
So Reimann, Die Propria der Rechtswissenschaft, in: Engel/Schön (FN 206) 87 (92).
Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814) 14.
Vgl dazu Brockmöller, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland (1997) 115 f (121).
Dazu Felix, Einheit der Rechtsordnung. Zur verfassungsrechtlichen Relevanz einer juristischen Argumentationsfigur (1998); vgl aber auch Robbers, Zur Verteidigung einer Wertorientierung in der Rechtsdogmatik, in: Dreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts (1990) 162 (170).
Reimann, in: Engel/Schön (FN 206) 87 (93 f.).
Weil „alle Grundformen oder Grundtypen der Rechtswelt entdeckt“ sein sollten, Jhering, Unsere Aufgabe, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd 1 (1857) 1 (16).
Insofern ist der Gesetzgeber in der Lage, eine juristische Theorie zu falsifizieren, was zugleich den Anstoß für eine Verbesserung der Theorie geben kann, vgl Canaris (FN 199) 377, 386, 388.
Vgl Bachof (FN 198) 193 (231), und später etwa auch Henke, Wandel der Dogmatik des öffentlichen Rechts, JZ 1992, 541 (542 f.).
Krause und Öhlinger, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, VVDStRL 45 (1987) 212 ff und 282 ff.; ferner Gegenstand einer Sozialrechtstagung, vgl Das Sozialrechtsverhältnis, SDSRV 18 (1980).
Vgl auch Schmidt-Aßmann (FN 47) Kap. 6, Rn 40 f., wonach er als Ergänzung der Formenlehre taugt, ohne aber eine dogmatische Funktion zu besitzen (Rn. 44 f.).
Diskussionsbeitrag von Meyer, VVDStRL 45 (1987) 250 (272).
Ähnlich wie hier mit überzeugender Begründung und weiteren Nachweisen zu den unterschiedlichen Positionen Hase, Das Verwaltungsrechtsverhältnis. Überlegungen zu einem Grundbegriff des Öffentlichen Rechts, DV 38 (2005) 453.
So Bachof (FN 198) 193 (231).
Dazu Krause (FN 215) 212, 213, 224 ff.
Vgl zum Rechtsverhältnis als „analytischen Rahmen“ für „Regelungszusammenhänge“ und „Wirkungen der Regelungsstruktur“ Trute, Die Verwaltung und das Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, DVBl 1996, 950 (952).
Vgl oben, III.1. Vgl auch Lachmayer (FN 141) 268 (269).
Dazu Bley (FN 159) 69 (85 ff.); Hertwig, Das Verwaltungsrechtsverhältnis der Mitgliedschaft Versicherter in einer gesetzlichen Krankenkasse (1989). Zu den Grenzen der Parallelen zum Privatrecht Schnapp, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, DÖV 1986, 811 (815 f.).
Vgl schon oben, III.2.; zum Beitrag insgesamt Zacher (Hg), Die Rolle des Beitrags in der sozialen Sicherung (1980), darin insb ders, Vorbereitende Ausarbeitung, 23 ff. Vgl ferner F. Kirchhof (FN 22) Bd V3, § 125, Rn 16 ff.
Während die Trennung von Beitragsverhältnis einerseits und Leistungsverhältnis andererseits, so Richter (FN 1) 109 ff und 128 ff., diese Zusammenhänge auseinanderreißt. Vgl zur Bedeutung der Beitragsfinanzierung auch Ebsen, Soziale Vorsorge als Funktion, in: Becker (FN 49) 107 (115 ff.), der allerdings zugleich den Begriff des Vorsorgeverhältnisses für aussagelos hält (130 f.).
Dazu etwa Hase (FN 218) 453 (464 ff.); ders., Versicherungsprinzip und sozialer Ausgleich (2000) 96 ff.; abl zur Gegenseitigkeit Schnapp (FN 223) 811 (815 mit FN 55).
Insbesondere in diesem Zusammenhang die Rolle der Arbeitgeber; sie wird berührt durch die zur Zeit in Deutschland geführte Debatte um eine Reform der Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung; vgl aber schon krit zur gegenwärtigen Ausgestaltung Schulin, in: ders, (Hg), Handbuch der Sozialversicherung, Bd 1: Krankenversicherung (HS-KV) (1994), § 6, Rn. 93 ff. Allgemein zu der erforderlichen Verantwortungsbeziehung BVerfGE 75, 108 (Künstlersozialversicherung).
Zu den entsprechenden verfassungsrechtlichen Fragen oben, IV.1.a).
Vgl Zacher, in: FS Zeidler (FN 29) 571 (583 f.).
Was in Deutschland insbesondere im Zusammenhang mit der richtigen Zuordnung des Familienleistungsausgleichs, also den Kosten, die durch die beitragsrechtliche Einbeziehung von Kindererziehungszeiten entstehen, verbunden ist; vgl dazu nur aus Sicht der Ökonomie und der Soziologie die im Ergebnis sehr unterschiedlichen Beiträge von Kaufmann (Alterssicherung und Nachwuchssicherung) und Rürup (Die Gesetzliche Rentenversicherung als Instrument der Familienpolitik) in: FS Ruland (FN 81) 245 ff und 271 ff.
Ohne diese aber auszuschließen. Vgl dazu die Konzeption des §§ 1, 3, 4 BEEG, und zu der dadurch ausgelösten verfassungsrechtlichen Diskussion um die Zulässigkeit einer steuerfinanzierten Entgeltersatzlösung nur Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz8 (2008) BEEG Einf Rn. 7 ff.; BEEG Vor §§ 1–14, Rn. 14, 47 mwN.
Dazu oben, II.2.a. Vgl zur Ausdifferenzierung auch der Hilfesysteme in vergleichender Betrachtung Bieback, Die Entwicklung der „social assistance“ in Deutschland, Frankreich und im Vereinigten Königreich – von den „armen Armen“ zu den „berechtigten Armen“, in: Becker (FN 49) 217 (223 ff.).
Vgl zur „Reziprozität“ auch Bieback (FN 232) 262. Zur Bedeutung der Menschenwürde in diesem Zusammenhang Wallerath, Zur Dogmatik eines Rechts auf Sicherung des Existenzminimums, JZ 2008, 157 (162 ff.).
Vgl dazu etwa Becker, in: Tomandl/Schrammel (FN 189) 23 (45 ff.).
Ausführlichere Erklärung anhand des Versicherungsrechts bei Becker, Funktionen und Steuerung von Wahlmöglichkeiten und Wettbewerb im Gesundheitswesen, in: ders./Ross/Sichert (FN 155) 11 (15 ff.).
So Hänlein, Sozialrecht als Wirtschaftsrecht?, NZS 2003, 617 ff.; vgl auch Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht (2005).
Vgl aber auch zu anderen Ansätzen oben, zu FN 176. Zu einem vom Sozialleistungsverhältnis ausgehenden Ansatz Hertwig (FN 223) 241 ff.
Insbesondere hat die Errichtung von Sozialversicherungsträgern in Form von Selbstverwaltungseinrichtungen die Risikovorsorge weitgehend von der gesellschaftlichen in die staatliche Sphäre verschoben, vgl dazu die Kritik von Wertenbruch Sozialversicherung?, in: Gitter/Thieme/Zacher (Hg), Im Dienst des Sozialrechts, FS Wannagat (1981) 687 (701); zum historischen Hintergrund Ayaß, Sozialdemokratische Arbeiterbewegung und Sozialversicherung bis zur Jahrhundertwende, in: Becker/Hockerts/Tenfelde (FN 91) 17.
Womit noch nichts darüber gesagt ist, ob in Form des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts gehandelt wird; hier spielen grundsätzliche dogmatische Erwägungen eine wesentliche Rolle, grundl zum österreichischen Verständnis Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung (1993).
Zu einer Unterscheidung zwischen Leistungserbringungs- und Gewährleistungsverhältnis in diesem Sinne Becker, in: ders/Ross/Sichert (FN 235) 11 (22).
Vgl zu den Hilfe- und Fördersystemen nur Trenk-Hinterberger, Das Persönliche Budget – eine neue Leistungsform, in: Becker (FN 49) 327 ff.
Zum Kassenwettbewerb Becker, Maßstäbe für den Wettbewerb unter den Kranken- und Pflegekassen, in: Soziale Sicherheit und Wettbewerb, SDSRV 48 (2001) 7 ff.; zu den verschiedenen Typen und Funktionen von Wettbewerb jetzt auch Kersten, Herstellung von Wettbewerb als Verwaltungsaufgabe, VVDStRL H 69 (2010) 288 (308 ff.). (mit dem Begriff des instrumentellen Wettbewerbs), und zur Gemeinwohlerfüllung durch Wettbewerb Potacs, Herstellung von Wettbewerb als Verwaltungsaufgabe, VVDStRL H 69 (2010) 254 (265 ff.).
Zu den Hintergründen und Einsatzmöglichkeiten in der Krankenversicherung näher Becker, in: ders/Ross/Sichert (FN 235), S. 11, 28 ff.; vgl im Zusammenhang mit unterschiedlichen Rechtsformen oben, III.4.
Wobei die (neo-)korporatistischen Arrangements auch Kooperationsformen darstellen; zum deutschen Vertragsarztrecht etwa Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht (2001). Etwas anders („von der Korporation hin zur Kooperation“) Wißmann, Zuordnung und Organisation von Verantwortung im Sozialverwaltungsrecht, Zum Typus staatlicher Kooperationsverantwortung, Die Verwaltung 42 (2009), 377 (403). Schon früher zur Kooperationsverantwortung im Sozialrecht Pitschas, Organisationsrecht als Steuerungsressource in der Sozialverwaltung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource (1997) 151 (169 ff.).
Dazu oben, FN 44.
So EuGH Rs C-205/03 (Fenin), Slg 2006, I-6295.
Dagegen jetzt ausf Penner, Leistungserbringerwettbewerb in einer sozialen Krankenversicherung (2010) mwN.
So Becker/Kingreen, Der Krankenkassenwettbewerb zwischen Sozial- und Wettbewerbsrecht, NZS 2010, 417 ff.
Vgl etwa Becker, Gesetzliche Krankenversicherung zwischen Markt und Regulierung, Reformen des Gesundheitssystems und ihre europäischen Perspektiven, JZ 1997, 534 ff.; ferner das Forschungsprojekt von Schmehl/Wallrabenstein (Hg), Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, Bd 1: Wettbewerb, 2005; Bd 2: Kooperation, 2006; Bd 3: Kontrolle, 2007. Jetzt eine gute Zusammenführung und weitere Differenzierung bei Schuler-Harms, Soziale Infrastruktur im Gesundheitswesen – Der ambulante Sektor, in: Fehling/Ruffert (FN 40) 788 ff.
So Hänlein, Leistungserbringungsrecht als Kodifikationsproblem, in: Becker (FN 49) 339 ff.
Vgl dazu das als III. Doktorandenkolleg am MPI für ausländisches und internationales Sozialrecht entwickelte Projekt, Tätigkeitsbericht 2008/09, 115 ff., abrufbar unter www.mpisoc.mpg.de.
§§ 40, 41, 44 und 45 SGB I.
§§ 46–49, 51, 53–55 SGB I.
§§ 56–59 SGB I.
Vgl Axer (FN 3) 111 (116 f.).
Näher dazu Matthäus, Schadensminderungspflichten im Haftpflicht- und Sozialrecht Deutschlands, Österreichs und der Schweiz (2008); vgl auch zuvor Faude, Selbstverantwortung und Solidarverantwortung im Sozialrecht – Strukturen und Funktionen der sozialrechtlichen Relevanz des Selbstverschuldens des Leistungsberechtigten (1983).
Zu der Frage – allerdings unmittelbar bezogen auf die parallel ausgestaltete und im Folgenden angesprochene Verrechnung – jetzt ausführlich Beschl. des BSG v 25.02.1010, B 13 R 76/09 R, zur Vorlage an den Großen Senat. Dieser Beschluss bezieht sich ausdrücklich auf das gesetzlich angeordnete Entscheidungsprogramm der Behörde, das an die Stelle der Privatautonomie von Parteien zivilrechtlicher Verträge tritt.
§ 52 SGB I: hier wird das Gegenseitigkeitsprinzip durchbrochen, weil mit einer Forderung eines dritten Sozialleistungsträgers aufgerechnet wird; die entsprechende Vereinbarung zwischen den Trägern stellt einen verwaltungsrechtlichen Vertrag dar, so BSGE 69, 238.
§§ 102 ff SGB X.
Zur Systematisierung Eichenhofer, Dogmatik und Systematik öffentlich-rechtlicher Erstattungsansprüche und privatrechtlicher Regressansprüche der Sozialleistungsträger, SGb 1989, 177 ff.
§ 48 SGB I.
Dazu und zu dem Verzicht auf Leistungsfähigkeit BSGE 104, 65; Hintergrund ist der Umstand, dass die Eltern anspruchsberechtigt sind, auch wenn eine Sozialleistung die Unterhaltssicherung der Kinder bezweckt.
Vgl etwa zur Reform der Verjährungsvorschriften Rolfs, Die Verjährung von Sozialleistungsansprüchen (§ 45 SGB I) nach der Reform des Verjährungsrechts, NZS 2002, 169 ff.
Auf der Grundlage von § 116 SGB X.
In Österreich und in Deutschland, dort anknüpfend an die Spruchpraxis des Reichsversicherungsamts, vgl bereits BSGE 1, 268. Umfassend dazu Barta, Kausalität im Sozialrecht (1983). In der Schweiz hingegen werden „natürliche“ und „adäquate“ Kausalität gefordert; vgl BGE 119 V 335; 129 V 402.
Vgl bereits zur Nichtberücksichtigung der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs BSG v 25.04.1961, 11 RV 1008/60 (www.juris.de).
Tatsächlich aber gehen die deutschen Sozialgerichte davon aus, dass das Sozialrecht durch eine „individualisierende und konkretisierende Kausalitätsbetrachtung“ gekennzeichnet ist; dazu und zu der Tatsache, dass dies die „Beurteilung medizinischer Ursache-Wirkungs-Zusammenhänge auf dem aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand“ nicht ausschließt, BSGE 96, 196, 200.
Vgl BSGE 94, 262; zusammengefasst in BSG, SozR 4–2700 § 8 Nr. 31. Erläuterung durch P. Becker, Der Arbeitsunfall, SGb 2007, 721 ff.
Die der Kausalitätsprüfung vorgelagert ist und zusätzlich bewältigt werden muss; entscheidend ist die objektiv erkennbare Handlungstendenz des Versicherten, deren Beurteilung auch bei Wegeunfällen oft Fragen aufwirft, vgl zusammenfassend aus jüngerer Zeit BSG, SozR 4–2700 § 8 Nr 32.
Sie sind in Deutschland vorrangig, aber keineswegs ausschließlich in den allgemeinen Büchern des Sozialgesetzbuchs (SGB I, IV und X) enthalten; vgl zu einer begrifflichen Zusammenfassung Dörr, Sozialverwaltungsrecht, DÖV 1999, 110 ff.
Zu vielen Verbindungslinien bereits näher Tettinger, Verwaltungsrechtliche Instrumente des Sozialstaats, VVDStRL H 64 (2005), 199 (208 ff.).
Sie könnten auch geordnet werden nach bestimmten Prinzipien, vgl Kersten/Lenski (FN 203) 501 (528 ff.): Hierarchie, Kooperation und Wettbewerb, zugleich gedacht als Verbindung zwischen Rechtsdogmatik und Steuerungstheorie.
Dazu bereits Zacher, in: FS für Jantz (FN 2) 29 (38).
§§ 44 ff SGB X; sie entsprechen der auch im allgemeinen Verwaltungsrecht zugrundegelegten Unterscheidung zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen sowie zwischen belastenden und begünstigenden Verwaltungsakten. Dazu, der historischen Entwicklung und der Funktion, soziale Rechte zu schützen, Ebsen, Das Sozialverwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, Die Verwaltung 35 (2002), 239, 242, 255 ff.
Dazu Manssen, Der Begriff „Verwaltungsakt mit Dauerwirkung“ im SGB X, ZfSH/SGB 1991, 225 ff.; vgl auch Wehr, Der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, BayVBl 2007, 385 ff.
Womit aber der Bedarf an vereinfachten Korrekturen offensichtlich nicht abgedeckt wird; vgl zur Zulässigkeit von entsprechenden Nebenbestimmungen im Leistungserbringungsrecht Axer, Verwaltungsakt unter Berichtigungsvorbehalt, DÖV 2003, 271 ff.
Allgemein § 43 SGB I, wobei auf Antrag der „zuerst angegangene“ Träger den Anspruch vorläufig gewähren muss, § 43 Abs. 1 S 2 SGB I. Eine spezielle Reglung bei unklaren Zuständigkeiten von Berufsgenossenschaften enthält § 139 SGB VII.
Dazu gehört die Gewährung von Vorschüssen, § 42 SGB I, aber auch die Rente als vorläufige Entschädigung nach § 62 SGB VII.
Vgl dazu oben, II.3.c.
Der noch keinerlei Erwähnung fand bei Rüfner (FN 194) 187 (212 ff.).
Vgl dazu nur Schmidt-Aßmann (FN 47), Kap. 6 Rn. 112 ff.; Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel (2007) 303 ff.; zur österreichischen Rechtsdogmatik Eberhard, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (2005) 93 ff und passim mwN.
Vgl Eichenhofer/Westerveld, Contractualism: A Legal Perspective, in: Sol/Westerveld (Hg), Contractualism in Employment Services. A New Form of Welfare State Governance (2005) 21 ff.; ferner die Beiträge in Eichhorst/Kaufmann/Konle-Seidl (Hg), Bringing the Jobless into Work? Experiences with Activation Schemes in Europe and the US (2008).
§ 15 Abs. 1 S 2 SGB II, zur Dauer § 15 Abs. 1 S 3 und zur Einbeziehung anderer Personen aus einer Bedarfsgemeinschaft § 15 Abs. 2 SGB II.
Dazu nur Grienberger-Zingerle, Kooperative Instrumente der Arbeitsverwaltungen in England und Deutschland – Eine rechtsvergleichende Untersuchung des jobseeker’s agreement und der Eingliederungsvereinbarung im Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch (2009).
Vgl Schön, Forderndes Fördern – Die Eingliederungsvereinbarung des SGB II im Lichte der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, SGb 2006, 290 ff. Zur Bedeutung des Rechtsschutzes im Zusammenhang mit Verwaltungsverträgen allgemein Eberhard, Kontraktmanagement und rechtsstaatliches Prinzip, in: Hammer/Somek/Stelzer/Wiechselbaum (Hg), Demokratie und sozialer Rechtsstaat in Europa, FS Öhlinger (2004) 736, 741 f., 747 ff.
Etwa bei Anträgen auf Befreiung von der Versicherungspflicht; kurz erwähnt von Zacher, in: FS Jantz (FN 2) 29 (31); etwas näher Rüfner (FN 194) 187 (212 ff.).
Näher Becker (FN 78).
Vgl auch Tettinger (FN 86) 199 (217 f.). Vgl zu Fragen der Kooperation auch die Nachweise zum Leistungserbringungsverhältnis, oben IV.2.c.
In Deutschland durch das IQWIG §§ 139a u9nd 35b SGB V); zum problematischen Rechtsschutz nur Axer, in: Becker/Kingreen (Hg), SGB V2(2010) § 35b Rn. 9.
Vgl allgemein auch Reimer, Qualitätssicherung (2010), aber ohne Rückgriff oder Übertragung auf das Sozialrecht.
Vgl nur Becker, in: Becker/Kingreen (FN 289) § 137, Rn. 14.
Vgl §§ 13–15, 16 Abs. 3 SGB I, die Tettinger (FN 86) 199 (210), als „dezidierte Signale der Servicefunktion” bezeichnet hat.
Dazu nur die Monographien von Kreßel, Öffentliches Haftungsrecht und sozialrechtlicher Herstellungsanspruch (1990); Ladage, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch (1990); Adolf, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch (1991); Schmidt-De Caluwe, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch (1992); Aufarbeitung der Rsp bei Goertz, Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (2007).
Vgl BVerwGE 79, 192, 194: „Dieser speziell dem Sozialrecht (vgl §§ 2 Abs. 2, 13, 14, 15 SGB-AT) entnommene Rechtsgedanke kann nicht verallgemeinert werden. Auf dem Gebiet des allgemeinen Verwaltungsrechts kann unrechtmäßiges Verwaltungshandeln oder Unterlassen nur im Rahmen zulässigen Verwaltungshandelns ausgeglichen werden.“ Zuletzt BVerwG v 14.07.2010, 1 B 13/10 (www.juris.de).
Vgl http://www.appeals-service.gov.uk/AboutUs/aboutus.htm. Dazu Kaufmann, Die Sozialgerichtsbarkeit in Frankreich, SGb 2010, 73 ff.
Vgl oben, III.3.a.
Vgl für Österreich die Umschreibung der Sozialrechtssachen in § 65 ASGG. In Ländern mit Gesundheitsdiensten sind die Streitigkeiten, welche die von diesen Diensten zu gewährenden Leistungen betreffen, regelmäßig vor den Verwaltungsgerichten auszutragen. Zur Unterscheidung von Verwaltungs- und Leistungssachen nur Brodil/Windisch-Graetz, Sozialrecht in Grundzügen6 (2009) 21.
In dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP zur 17. Legislaturperiode (http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf) 111, wird angekündigt, diese Zusammenlegung nun den Ländern zu überlassen. Damit würde – angesichts des Art. 95 Abs. 1 GG, der das BSG ausdrücklich als einen obersten Gerichtshof des Bundes vorsieht – die andernorts befolgte Regel, eine Ausdifferenzierung in der ersten, nicht aber in der höchsten Instanz vorzusehen, auf den Kopf gestellt.
Im Zusammenhang mit der Schaffung des SGB II durch Einfügung der lit 4a und 6a in § 51 Abs. 1 SGG durch 7. SGG-ÄnderungsG v 09.12.2004 (BGBl. I, 3302).
Vgl in diesem Zusammenhang und zur Frage der Erhebung von Gebühren auch die empirische Studie von Höland/Welti/Schmidt, Fortlaufend anwachsende Klageflut in der Sozialgerichtsbarkeit? – Befunde, Erklärungen, Handlungsmöglichkeiten, SGb 2008, 689 ff.
Die zum Teil die gegenwärtige Einstellungspraxis betreffen, zum Teil aber auch die Reichweite der verfassungsrechtlich garantierten richterlichen persönlichen Unabhängigkeit, vgl Art. 97 Abs. 2 GG und dazu einerseits J. Becker, Die Sozialgerichtsbarkeit – Opfer fehlenden Muts von Politik und Justizverwaltung, SGb 2009, 589 ff., andererseits Hufen (FN 179) 405 (415).
Vgl dazu mit Schwerpunkt auf prozessualen Fragen schon Pitschas, Reform des sozialgerichtlichen Verfahrens – Zur Integration von Sozial- und allgemeiner Verwaltungsgerichtsbarkeit, SGb 1999, 385 ff.
So Mikeŝić (FN 10) 133 f.
Dazu oben, II.3.
Dazu oben, III.3.b.cc.
Vgl dazu nur K. F. Köhler, Funktion, rechtliche Stellung und heutige Bedeutung der ehrenamtlichen Richter im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit, ZfSH/SGB 2009, 269 ff.
Zu den genannten Argumenten Hufen (FN 179) 405 (415 ff.).
Dazu oben, II.3.c. Zum dahinter stehenden Menschenbild Becker, Sozialmodell und Menschenbild in der „Hartz-IV“ Gesetzgebung, in: Behrends/Schumann (Hg), Gesetzgebung, Menschenbild und Sozialmodell im Familien- und Sozialrecht (2008) 39 ff.
Dazu oben, IV:1.a.aa.
Vgl aber zu diesem Beispiel auch Hufen (FN 179) 405 (423); zu entsprechenden Betrachtungen oben, zu FN 176. Dazu, dass dahinter die allgemeine Frage nach der Bedeutung des Grundrechts steht, Hufen, Berufsfreiheit – Erinnerung an ein Grundrecht, NJW 1994, 2913 ff.
Zum Beispiel der Rechtsnatur der Aufrechnungserklärung oben, FN 257.
Dazu oben, zu FN 293 und 294.
Aufschlussreich wäre insbesondere die Zuerkennung von Prognosespielräumen, weil eine besondere Fachkunde im Sozialrecht oft (etwa im Hinblick auf den Arbeitsmarkt, aber auch medizinisch-pharmazeutisches Wissen) eine große Rolle spielt, es aber fraglich ist, ob damit eine Verkürzung des Rechtsschutzes verbunden sein muss.
Zu vergleichen ist insofern die Rechtsprechung der Sozial und der Finanzgerichte; Nachweise und Erklärungsansatz dazu bei Becker, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozialrecht, in: ders (FN 49) 11 (30 f.).
Auch dazu Nachweise im Vergleich zu der Rechtsprechung des BVerwG, die allerdings auf einer langjährigen Entwicklung beruhte, Becker, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozialrecht, in: ders (FN 49) 11 (36). Das ist nicht zu verwechseln mit der immer noch richtigen Feststellung, dass viele verwaltungsrechtliche Vorschriften Ausprägungen verfassungsrechtlicher Prinzipien sind, so schon Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd I (1895) 119.
So Hufen (FN 179) 405 (433), der zugleich aber selbst auf innovative Entwicklungen im Sozialrecht hinweist.
Author information
Authors and Affiliations
Corresponding author
About this article
Cite this article
Becker, U. Sozialrecht und Sozialrechtswissenschaft. Z öffentl Recht 65, 607–652 (2010). https://doi.org/10.1007/s00708-010-0078-7
Published:
Issue Date:
DOI: https://doi.org/10.1007/s00708-010-0078-7