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Das Öffentliche Recht im Spiegel des Strafrechts

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Zeitschrift für öffentliches Recht

Uns überfüllts. Wir ordnens.

Es zerfällt. Wir ordnens wieder

und zerfallen selbst.

R. M. Rilke, 8. Duineser Elegie

Zusammenfassung

Aufgabe des Beitrages ist es, die Beziehungswirkungen zwischen Strafrecht und Öffentlichem Recht auszumachen und dogmatisch bzw. rechtspolitisch zu durchleuchten.

Da Strafrecht Öffentliches Recht ist, wird zur Bewältigung des Themas auf das alte (primär in den Curricula des Rechtsstudiums verankerte) „Kästchendenken“ zurückgegriffen, das eine Trennung beider Rechtsbereiche zumindest in der Theorie ermöglicht. Wie wenig begründet dieses Kästchendenken letztlich ist, beweist die Judikatur des EGMR, die Beides – gerichtliches Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht – als „strafrechtliche Anklagen“ iSd Art 6 Abs 1 EMRK betrachtet.

Beziehungswirkungen (gegenseitige Einflüsse und Einschlüsse) von Strafrecht und Öffentlichem Recht werden anhand folgender Themen untersucht:

  • Abgrenzung des Kriminalstrafrechts vom Verwaltungsstrafrecht und vom Polizeirecht

  • Strafrechtlicher Schutz der Rechtsgüter der Allgemeinheit

  • Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot

  • Prozessuale Zwangsmaßnahmen als Eingriffe in Grundrechte

  • Nemo-tenetur-Grundsatz

  • Behandlung „clamoroser“ Straftaten im Ermittlungsverfahren

  • Verfassungsrechtliche Bestandsgarantie der Staatsanwälte als Organe der Gerichtsbarkeit und deren Weisungsgebundenheit

  • Verwaltungsakzessorietät im Umwelt- und Korruptionsstrafrecht

Alle diese Problembereiche können durch interpretative Überlegungen, manche nur durch gesetzgeberische Korrekturen harmonisiert werden.

Das Strafrecht ist und bleibt Öffentliches Recht.

Abstract

This contribution is aiming at a clarification of the relations between criminal law and public (constitutional and administrative) law and an analysis from the dogmatic and policy-oriented point of view.

Criminal law is public law by its nature. In theory, reference to the traditional dogmatic approach shows the need to single out specific aspects that justify the separation of two distinct fields of the law. However, the practice of the ECHR of qualifying forensic criminal law and administrative criminal law both as criminal charges according to Art 6 of the Convention shows how insufficiently justified such an approach is.

Relations between criminal law and public law are examined with regard to the following subjects:

  • Differentiation of forensic and administrative and police law

  • Protection of public goods of the community by criminal law

  • Prohibition of analogy and principle of normative clarity

  • Procedural measures as intrusion in fundamental rights

  • Principle of nemo tenetur

  • Treatment of “clamorous” crimes in investigation proceedings

  • Constitutional guaranty of public prosecutors as executive organs of jurisdiction and commitment of instructions of superior authorities

  • Compliance of environmental and corruptional criminal law with administrative law

The majority of areas of conflict may be harmonized by interpretation, some of them however only by corrective legislative measures.

Criminal law has always been and will continue to be public law.

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Notes

  1. Fuchs, Österreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I7 (2008), 4 f: Bei der Strafverfolgung tritt der Staat dem Einzelnen in Ausübung seiner Hoheitsgewalt gegenüber. Die Qualifikation des Strafrechts als öffentliches Recht beruht in Wahrheit auf dem Strafprozessrecht, als zwingendem hoheitlichem Durchsetzungsmechanismus des Strafanspruches des Staates. Vgl. Markel in Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, § 1 Rdn 9 f (im folgenden WKStPO). An der Universität Salzburg ist bereits seit Jahren das „Strafrecht und Strafverfahrensrecht“ organisatorisch Teil des Fachbereiches „Öffentliches Recht“.

  2. Die engen Beziehungswirkungen von Strafprozessrecht und Verfassungsrecht zeigt Markel (FN 1) § 1 Rdn 10, 12 ff auf: Verfahrensprinzipien der Verfassung, Grundsätze der EMRK. In den §§ 2–17 StPO werden leitende Grundsätze des Verfahrens festgeschrieben, die als Ergänzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben gelten können; vgl. Seiler, Strafprozessrecht11 (2010), Rdn 23.

  3. Fuchs (FN 1) 5 f; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4 (2009), Rdn 670.

  4. Hengstschläger (FN 3) Rdn 673 ff.

  5. Schick, Der Österreichische Juristentag als Spiegel des Strafrechts, in: FS 50 Jahre Österreichischer Juristentag 1959–2009, 2009, 177 f, 223 ff: 7. ÖJT 1979 in Salzburg – Grundsatzreferat von Walter (unter Mitwirkung von Mayer und Stadlmayer), Referate von Massauer, Matiej, Schäffer, Funk, Szymanski; 9. ÖJT 1985 in Wien – Gutachter Öhlinger, Referenten: Fessler, Szymanski; 16. ÖJT 2006 in Graz (strafrechtliche Abteilung) Gutachter Wiederin, Referenten: Handstanger, Szymanski, Helm, Lewisch.

  6. § 107a StGB – Beharrliche Verfolgung, § 107b StGB – Fortgesetzte Gewaltausübung (vgl. dazu Mitgutsch, Ausgewählte Probleme der Freiheitsdelikte – Beharrliche Verfolgung und fortgesetzte Gewaltausübung, in Strafrecht. Besonderer Teil. Jahrbuch 2010, 2010, 21 ff), § 219 StGB – Ankündigung zur Herbeiführung unzüchtigen Verkehrs, § 220a StGB – Werbung für Unzucht mit Tieren (Philipp in Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, § 219 Rdn 1 ff und § 220a) (im folgenden WKStGB2); § 306 Abs 2 StGB – Vorbereitung der Vorteilsannahme, § 307b – Vorbereitung der Bestechung (Bertel WKStGB2, § 306 Rdn 1 und § 307b Rdn 1).

  7. Vgl. die kritische Auseinandersetzung mit der früheren VfGH-Judikatur durch Öhlinger, Die Geldstrafe im Verwaltungsstrafrecht, ÖJZ 1991, 217 und Miklau, Zur Funktion der Geldstrafe, ÖJZ 1991, 361.

  8. So die heute ständige Rechtsprechung des VfGH, zitiert bei Mayer, B-VG4 (2007), Art 91 Anm III. Beispiele in Materiengesetzen: § 255 AktienG 1965, § 22a Anti-Doping-Bundesgesetz 2007, § 37 AußenhandelsG 2005, § 101 BWG, § 12 DevisenG 2004, §§ 114 ff FremdenpolizeiG 2005, § 122 GmbH-Gesetz, § 15 KapitalmarktG, § 7 KriegsmaterialG, §§ 81 f LMSVG, § 1 NotzeichenG, § 108 TKG 2003, § 11 TierarzneimittelkontrollG, § 2 VersammlungsG 1953, § 62 WeinG 1999, §§ 58 f ZivildienstG 1986, § 31 Zivilrechts-Mediations-Gesetz.

  9. Zum Begriff „Strafrechtliche Anklage“ vgl. Mayer (FN 8) Art 6 EMRK Anm B I. und II.; drei Kriterien machen nach EGMR (Leitfall zum Disziplinarrecht: „Engel“) das „Strafrecht“ aus: 1. Die Zurechnung der Vorschrift im nationalen Recht, 2. Die Natur des Vergehens und 3. Die Art und Schwere der Sanktion; dazu Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4 (2009), 338.

  10. Bertel/Venier, Strafprozessrecht4 (2009), Rdn 73 f.

  11. § 30 Abs 2 VStG. Daher stimmt das Beispiel von Bertel/Venier (FN 10) Rdn 73, heute nach Einfügung der Subsidiaritätsklausel des § 99 Abs 6 lit c StVO – nicht mehr.

  12. Grabenwarter, Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit (2008), 105; Hengstschläger (FN 3) Rdn 563.

  13. Im gerichtlichen Strafrecht ist eine materielle Subsidiarität (die Gefährdung des Rechtsgutes tritt hinter die Verletzung zurück) immer eine „scheinbare Idealkonkurrenz“: Fabrizy, StGB10 (2010), § 28 Rdn 14; Ratz, WKStGB2, Vorbem zu §§ 28–31 Rdn 40 ff.

  14. Dazu Demmelbauer/Hauer, Grundriss des österreichischen Sicherheitsrechts (2002), Rdn 110; zur theoretischen Auseinandersetzung mit dem SPG und den Abgrenzungsproblemen zum Strafrecht vgl. die Literaturhinweise auf S 55 (vor allem auf die Werke von Dearing, Fuchs und Funk).

  15. Vogl, WKStPO, § 18 Rdn 32: „Funktionale Differenzierung“.

  16. Demmelbauer/Hauer (FN 14) Rdn 123.

  17. Die Begründung des Gesetzgebers zitieren Thanner/Vogl, SPG4 (2010), 59 f.

  18. Vogl (FN 15) § 18 Rdn 33 ff.

  19. Bertel/Venier (FN 10) Rdn 224; Venier, Die Kriminalpolizei und der Schutz der Grundrechte nach der Reform der StPO, JSt 4/2010, 121 ff, erkennt die Intention der Reformgesetzgebung richtig, will aber trotzdem an der Beschwerdemöglichkeit an den UVS und damit an einer Überprüfbarkeit durch den VfGH festhalten.

  20. Seiler (FN 2) Rdn 186.

  21. Bertel/Venier (FN 10) Rdn 298 ff; Seiler (FN 2) Rdn 460 f; skeptisch Birklbauer, WKStPO, Vor §§ 118, 123 und 124 Rdn 3 f.

  22. Das gilt für das SPG. Das VStG ist dagegen voll subsidiär gegenüber der StPO: Art V EGVG.

  23. Die feinen Grenzziehungen sind aber nach wie vor noch Gegenstand lebhafter Diskussion: vgl. nur die Debatte um den strafrechtlichen Schutz zu Beginn und am Ende des Lebens. Vgl. Schick, Definitional issues of life and death: the contribution of science, law and ethics, in: Council of Europe (Hrsg.), Law and moral dilemmas affecting life and death, Proceedings of the 20th Colloquy on European Law, Glasgow, 10–12 September 1990, 35 ff.

  24. Nicht nur in seiner hoheitlichen Funktion als Garant der inneren und äußeren Sicherheit, sondern auch als Träger der Daseinsvorsorge.

  25. Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen des Menschen: „Rechtsgut Umwelt“. Vgl. Aicher-Hadler, WKStGB2, Vorbem §§ 180–183b, Rdn 1; Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht. Besonderer Teil. Band III2 (2009), Vorbem §§ 180 ff, Rdn 20 ff mit weiteren Literaturangaben.

  26. Vgl. Fabrizy (FN 13) § 297 Rdn 1. Dieser doppelte Schutz zeigt sich deutlich beim Rechtfertigungsgrund der Einwilligung. „Die Einwilligung des Verleumdeten beseitigt das für § 297 typische Unrecht“, meinen Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht. BT II9 (2010), § 297 Rdn 12; zitieren jedoch auch gegenteilige Aussagen; etwas zweifelnd Hinterhofer, Strafrecht. BT II4 (2005), § 297 Rdn 10; ausführlich und differenzierend, aber mit klarer Wertentscheidung für den Vorrang des öffentlichen Rechtsguts: Pilnacek, WKStGB2, § 297 Rdn 3 ff.

  27. Problematisch bleibt die Straffreiheit nach § 269 Abs 4 StGB, wenn die Behörde zur Amtshandlung absolut unzuständig war, oder wenn die Amtshandlung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt; vgl. Fabrizy (FN 13) § 269 Rdn 3; Wegscheider, Zum Begriff der Amtshandlung (§ 269 StGB), RZ 1997, 102; Hinterhofer (FN 26) § 269 Rdn 16 ff.

  28. BVG BGBl 1984/491 über den umfassenden Umweltschutz. Erst relativ spät – mit dem StRÄG 2006, BGBl I 2006/56 – wurde die Konvention des Europarates zum Schutz der Umwelt durch das Strafrecht vom 4.11.1998, ETS Nr 172, ins nationale Strafrecht umgesetzt. Vgl. auch den – durch den EuGH formell für nichtig erklärten, aber inhaltlich weiterhin maßgebunden – Rahmenbeschluss 2003/80 JI des Rates vom 27.1.2003 über den Schutz der Umwelt durch Strafrecht, Abl L 29/55; dazu Kienapfel/Schmoller (FN 25) Vorbem §§ 180 ff Rdn 3.

  29. Kienapfel/Schmoller (FN 25) Vorbem §§ 302 ff Rdn 1, 17 f.

  30. Vgl. Zipf, Kriminalpolitik. Ein Lehrbuch2 (1980), 109; Probst, Überlegungen zu den Begriffen Strafwürdigkeit, Strafbedürftigkeit und Strafbedürfnis, RZ 1979, 109 ff.

  31. Die Antikorruptionsgesetzgebung ist weithin ein Alibiunternehmen: vgl. Bertel (FN 6) § 304 Vorbem.

  32. Vgl. oben (II. 2.) – Abgrenzung: Strafrecht und Sicherheitspolizeirecht.

  33. Betriebswirtschaftliche Organisation mit strenger Hierarchie, straffen Weisungszusammenhängen, arbeitsteiligem Vorgehen, unternehmerischer Infrastruktur: Plöchl, WKStGB2, § 278a Rdn 6; Hinterhofer (FN 26) § 278a Rdn 1 ff.

  34. Hinterhofer (FN 26) § 278a Rdn 4.

  35. Fabrizy (FN 13) § 302 Rdn 14, zitiert OGH EvBl 1978/72 und OGH JBl 1990, 807; grundsätzlich ähnlicher Meinung Bertel (FN 6) § 302 Rdn 82. In den weiteren Rdn 83–88 schränkt er diese Wirkung von Irrtümern auf die Wissentlichkeit des Missbrauchs wieder ein. Klar für einen Ausschluss der Wissentlichkeit: Fuchs/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch3 (2010), § 302 Rdn 58; Zagler, Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 302 Rdn 108 (im folgenden SbgK); eher der Meinung Bertels: Kienapfel/Schmoller (FN 25) § 302 Rdn 47.

  36. Bertel (FN 6) § 302 Rdn 97; Zagler (FN 35) § 302 Rdn 114 ff.

  37. Fabrizy (FN 13) § 302 Rdn 17; ebenso Zagler (FN 35) § 302 Rdn 116 f.

  38. Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch3 (1992), § 302 Rdn 37.

  39. Eine ganze Reihe von Beispielen aus der Judikatur führt Bertel (FN 6) § 302 Rdn 96 ff, an.

  40. OGH EvBl 1979/82 = SSt 49/48. Es genügt eine laienhafte Vorstellung von der rechtlichen Bedeutung „Parallelwertung in der Laiensphäre“; vgl. dazu Fuchs/Jerabek (FN 35) § 302 Rdn 46.

  41. Öhlinger, Verfassungsrecht8 (2009), Rdn 583 ff; Mayer (FN 8) Art 18 Anm II. 1.

  42. Öhlinger (FN 41) Rdn 586 unter Berufung auf Winkler, Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht (1970); Judikaturbeispiele (VfGH, VwGH) bei Mayer (FN 8) Art 18 Anm II. 4.

  43. Art 7 EMRK idF des 11. ZPEMRK (BGBl III 1998/30), § 1 StGB; § 1 StGB gilt für alle strafrechtlichen Unrechtsfolgen (etwas modifiziert für die vorbeugenden Maßnahmen der §§ 21, 22, 23 StGB; weiters auch für den Amtsverlust des § 27 StGB, für vermögensrechtliche Anordnungen wie §§ 20, 20b StGB); vgl. Fabrizy (FN 13) § 1 Rdn 2 f.

  44. Fuchs (FN 1) 37 f.

  45. Fabrizy (FN 13) § 1 Rdn 5; zu theoretischen Abgrenzungsversuchen Schick, Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot, in: FS Walter (1991) 625 ff; Fuchs (FN 1) 37 ff.

  46. Höpfel, WKStGB2, § 1 Rdn 59; ders, Zu Sinn und Reichweite des sogenannten Analogieverbotes, JBl 1979, 585 f; Fuchs (FN 1) 39; aA Thienel, in: Korinek/Holoubek (Hrsg.), Österreichisches Bundesverfassungsrecht III, Art 7 EMRK Rdn 19.

  47. Zu Problemen mit den zahlreichen Blankettstrafnormen und unbestimmten Strafvorschriften im Bereich des sogenannten Europastrafrechts vgl. Höpfel (FN 46) § 1 Rdn 36 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht2 (2001), 136 ff; Kert, Die strafrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen die Novel-Food-Verordnung, ÖJZ 2001, 298.

  48. Schick (FN 45) 641 ff; Höpfel (FN 46) § 1 Rdn 53.

  49. Lewisch, Strafrecht. Besonderer Teil I2 (1999), 200 f; Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I11 (2010), § 135 Rdn 3; Kienapfel/Schmoller, Studienbuch. Strafrecht. Besonderer Teil II (2003), § 135 Rdn 4 ff und dort zitierte Literatur.

  50. Vgl. schon Schick, Kritische Überlegungen zur Genese des Straftatbestandes, in: Winkler/Schilcher (Hrsg.), Gesetzgebung (1981), 89.

  51. In diesem Sinne Leukauf/Steininger (FN 38) § 135 Rdn 5 f.

  52. Vgl. bei Fabrizy (FN 13) § 127 Rdn 1a; OGH RZ 1997/50; OGH EvBl 1990/133; OGH JBl 1992, 605 mit zustimmender Anm von E. Steininger; Lewisch (FN 49) 242; Leukauf/Steininger (FN 38) § 148a Rdn 21; Kirchbacher/Presslauer, WKStGB2, § 148a Rz 28.

  53. Reindl, E-Commerce und Strafrecht, 2003, 26 ff und 32 ff; Bertel/Schwaighofer (FN 49) § 148a Rdn 2; Triffterer, SbgK, § 148a Rdn 22; aA zuletzt Schmölzer, Die unbefugte Verwendung einer fremden Bankomatkarte – strafrechtliche Aspekte, EDVuR 1990, 30.

  54. Vgl. dazu Birklbauer, Die Wegnahme und Verwertung von Sparbüchern und Bankomatkarten aus strafrechtlicher Sicht, ÖJZ 1996, 775 ff.

  55. Geisteskrankheit, geistige Behinderung (früher „Schwachsinn“), tiefgreifende Bewusstseinsstörung.

  56. Vgl. SSt 47/44 = OGH EvBl 1976/72.

  57. Fabrizy (FN 13) § 11 Rdn 5a.

  58. Zum ganzen Komplex Schick, WKStGB2, § 201 Rdn 21 ff.

  59. Vgl. dazu Jerabek, WKStGB2, § 74 Rdn 19 ff, 20, 58 ff, 60a ff, 60d ff.

  60. Kritisch Medigovic, Das neue Korruptionsstrafrecht (KorrStrÄG 2009), RdW 2010, 263 ff; dies, Was vom Korruptionsstrafrecht übrig bleibt, ÖJZ 2010, 251 ff; dies, Geht das neue Korruptionsstrafrecht für Amtsträger zu weit?, ÖJZ 2009, 149 ff; Reindl-Krauskopf, Korruptionsstrafrecht in Österreich – Überzogen oder zahnlos?, JSt 2009, 49 ff; dies, Korruptionsstrafrecht neu – ein Überblick, ecolex 2009, 732 ff.

  61. Die tatsächlich ausgeübte Funktion ist maßgebliches Kriterium des Beamtenbegriffs.

  62. Fuchs/Jerabek (FN 35) § 302 Rdn 5 ff; Bertel (FN 6) § 302 Rdn 5 ff; Zagler (FN 35) § 302 Rdn 44 ff.

  63. Nicht zu verwechseln mit „Amtshandlung“, die ihre Definition in § 269 Abs 3 StGB findet; dazu Hinterhofer (FN 26) § 269 Rdn 9 f.

  64. Fuchs/Jerabek (FN 35) § 302 Rdn 16 ff; mit Beispielen für die „Gleichwertigkeit“: Rdn 19.

  65. Nicht aber in § 308 StGB, der von „Dienstverrichtung“ spricht, was aber sicherlich gleich wie „Amtsgeschäft“ auszulegen ist.

  66. Fabrizy (FN 13) § 302 Rdn 2 ff; Zagler (FN 35) § 302 Rdn 78 ff.

  67. Bertel (FN 6) § 302 Rdn 22 ff; Zagler (FN 35) § 302 Rdn 94 ff.

  68. §§ 304 Abs 1, 306 Abs 1, 307 Abs 1, 307b Abs 1, 308 StGB.

  69. Fabrizy (FN 13) § 304 Rdn 7.

  70. Bertel (FN 6) § 304 Rdn 11; differenzierend Zagler (FN 35) § 302 Rdn 20 ff.

  71. Fuchs/Jerabek (FN 35) § 302 Rdn 46; Zagler (FN 35) § 302 Rdn 114 ff.

  72. Fabrizy (FN 13) § 302 Rdn 17 ff.

  73. Eine obersteirische Waffenschmiede lieferte unter Angabe einer falschen (unverdächtigen) Destination (Jordanien) Waffen an den damals kriegführenden Irak.

  74. Heute „Verbotene Unterstützung von Parteien bewaffneter Konflikte“; dazu Hufnagl, SbgK, § 320 Rdn 1 ff.

  75. Eigentlich eine Verwaltungsakzessorietät: „Kampfmittel entgegen den bestehenden Vorschriften aus dem Inland ausführt oder durch das Inland durchführt“; vgl. dazu Hufnagl (FN 74) § 320 Rdn 48 ff.

  76. VfGH JBl 1992, 372.

  77. Zum Gesetzesprüfungsverfahren wegen inhaltlicher Unbestimmtheit vgl. Zagler (FN 35) § 320 Rdn 53.

  78. OGH EvBl 1992/121 = OGH JBl 1993, 60 mit Anm von Burgstaller; zum ganzen Noricum-Fall Brandstetter, WKStGB2, § 320 Rdn 13, 30; Hinterhofer (FN 26) § 320 Rdn 12; Zagler (FN 35) § 320 Rdn 122.

  79. Grabenwarter (FN 9) 110.

  80. Grabenwarter (FN 9) 114.

  81. Grabenwarter (FN 9) 115 ff („fair balance“). Prozessual (§ 5 StPO): Jede Rechtsgutsbeeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen; Seiler (FN 2) Rdn 31 f.

  82. Fabrizy, StPO10 (2008), Rdn 2 ff vor § 109.

  83. Fabrizy (FN 82), § 5 Rdn 1 f.

  84. Akte der Gerichtsbarkeit können beim VfGH nicht bekämpft werden: Mayer (FN 8) Art 144 Vorbem.

  85. Velten, Grundrechtsschutz im Strafprozess durch den VfGH, in: Soyer (Hrsg.), Strafverteidigung – Steinige Wege (2007) 54 ff; Bertel/Venier (FN 10) IV (Vorwort) schließen sich dem Ruf an mit folgendem an den Haaren herbeigezogenen Beispiel: Der OGH „verwende“ Bestimmungen der EMRK dazu, Rechte des Beschuldigten, die ihm nach der StPO zustehen, abzubauen. Die Möglichkeit nach Art 5 Abs 3 EMRK, Terrorismusverdächtige vier Tage in Verwahrung zu behalten, wird vom OGH zur Begründung herangezogen, die Festnahme bis zur Höchstgrenze von 48 Stunden dauern zu lassen, obwohl § 172 Abs 1 StPO (bei Bertel/Venier falsch: § 174 Abs 1) von „unverzüglich“ und „ohne unnötigen Aufschub, spricht.

  86. BGBl 1992/864; BVG vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 1988/684.

  87. Art 87 Abs 3 B-VG; dazu Mayer (FN 8) Art 87 Anm III. 1.

  88. OGH EvBl 2005/38, EvBl 2007/56; Seiler (FN 2) Rdn 1040; Ratz, WKStPO, § 281 Rdn 105 ff; Piska, in Korinek/Holoubek (Hrsg.), B-VG, Art 87/3 Rdn 45 f; Fabrizy (FN 82) § 281 Rdn 28.

  89. Fabrizy (FN 82) § 281 Rdn 30a.

  90. Das Gericht ist nicht an die rechtliche Qualifikation der Tat durch die Staatsanwaltschaft gebunden (§ 262 letzter Satz StPO).

  91. Wenn der Angeklagte nichts von der mentalen Änderung des Gerichtes erfährt, kann er auch keine Beschlüsse provozieren, oder sich gegen Beschlüsse zur Wehr setzen.

  92. OGH EvBl 2000/221, EvBl 2006/103, EvBl 2007/39; EGMR ÖJZ-MRK 2006, 865/19. Positive Stellungnahmen in der Literatur: Bertel/Venier (FN 10) Rdn 462, 516 (zitieren noch zusätzlich OGH 14 Os 67/04 und 11 Os 26/08w); Lewisch, WKStPO, § 262 Rdn 83 f; Ratz (FN 88) § 281 Rdn 542 ff.

  93. Art 46 EMRK; BGBl 1996/762; dazu Seiler (FN 2) Rdn 1247; Reindl-Krauskopf, WKStPO, Vor §§ 363a–c Rdn 3 ff. Früher hat man in einigen wenigen Fällen die Generalprokuratur zum Tätigwerden bemüht: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes (§§ 23, 292 StPO).

  94. OGH ÖJZ-LSK 1999/97; OGH EvBl 2001/189; Seiler (FN 2) Rdn 1247.

  95. OGH EvBl 2007/154. Zur Frage der gesetzlichen Grundlagen ausführlich Reindl-Krauskopf, Die neue Erneuerung des Strafverfahrens – zulässige Analogie oder Rechtsschöpfung?, JBl 2008, 23 ff; dies, (FN 93) vor §§ 363a–c Rdn 8 ff.

  96. OGH EvBl 1998/213; OGH JBl 1999, 822.

  97. Wegen der signifikanten Änderungen der Rechtsprechung des EGMR zu den das gerichtliche Verfahren betreffenden Garantien; wohl aber auch wegen der Verurteilungen österreichischer OLGe wegen Verletzung des Art 10 EMRK; vgl. Ratz, Schutz der freien Meinungsäußerung und Schutz vor ihr im Straf- und Medienrecht durch den OGH, ÖJZ 2007, 948 ff.

  98. Fabrizy (FN 82) § 363a Rdn 5; Bertel/Venier (FN 10) Rdn 661 f.

  99. Fabrizy (FN 82) § 363a Rdn 5, zitiert dazu OGH 15 Os 135/06a, 11 Os 132/06 f.

  100. Sieben Verurteilungen allein im Jahr 2006: Ratz, WKStPO, § 362 Rdn 19.

  101. Vgl. den Exkurs bei Schick (FN 5) 193 f; genauer Berka, „Public Figures“ and „Public Interest“. Die ehrenschutzrechtliche Abwägungsentscheidung im Lichte der jüngeren Judikatur zu Art 10 EMRK, in FS Schäffer (2006) 91 ff.

  102. Dazu Bertel/Venier (FN 10) Rdn 660; Seiler (FN 2) Rdn 1230 ff.

  103. Ratz (FN 100) § 362 Rdn 4; OGH 11 Os 124/07; 15 Os 172/08w (15 Os 173/08t).

  104. Ratz (FN 100) § 362 Rdn 15 ff.

  105. Etwas irreführend ist die Anmerkung von Ratz (FN 100) § 362 Rdn 19; im Zusammenhang mit den Entscheidungen des EGMR gegen österreichische Gerichte in Mediensachen, dass nämlich bei Grundrechtsverletzungen von dem OGH unterstellten Strafgerichten vom Betroffenen (dem Medium) selbst ein Antrag geltend gemacht werden könnte, ohne auf das Tätigwerden des Generalprokurators angewiesen zu sein. Hier meint Ratz wohl den Erneuerungsantrag (§§ 363a ff StPO).

  106. Mayer (FN 8) Art 90 Anm III; Öhlinger, Das Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung: ein neues Grundrecht in der Rechtsprechung des VfGH, in: FS Klecatsky (1990), 193 ff; ders (FN 41) Rdn 971 ff; Thienel, Anklageprinzip und Zeugnisentschlagungsrecht (1991); ders, Anklageprinzip und Verwertung erzwungener selbstbelastender Aussagen im Strafprozess, JBl 1992, 484 ff; VfSlg 9950, 11.829, 11.923, 12.454, 14.988, 15.858.

  107. Fabrizy (FN 82) § 7 Rdn 3 und § 157 Rdn 2; Seiler (FN 2) Rdn 397; Reindl-Krauskopf, Aussageverweigerung des Gemeinschuldners und Haft zur Durchsetzung seiner Auskunftspflicht, ZIK 2010, 47; Reiter, Das Recht zu schweigen und sich nicht selbst beschuldigen zu müssen gemäß Art 6 EMRK, RZ 2010, 103 ff: „Aus Art 90 Abs 2 B-VG abgeleitet“; „Untersuchungsgegenstand ist (aber) das ‚nemo-tenetur-Prinzip des Art 6 EMRK‘“.

  108. Mayer (FN 8) Art 90, Anm III; Hengstschläger (FN 3) Rdn 677 (aber auch FN 34, 35 auf S 429)!

  109. Die ersten zwei Ausflüsse sind: 1) Richter und Ankläger müssen unterschiedliche Personen sein; 2) Der Staatsanwalt treibt das Strafverfahren voran. Ohne staatsanwaltliche Anträge gibt es keine richterlichen Entscheidungen (§§ 4 Abs 1 und 2, 101 Abs 1 StPO).

  110. Grabenwarter (FN 9) 389 ff; zu Art 90 Abs 2 B-VG verliert er im Übrigen kein Wort); EGMR EuGRZ 1996, 587, Z 45; vgl. auch Reiter (FN 107) 110 f.

  111. Vgl. weiters §§ 49 Z 4, 164 Abs 1 StPO. In Deutschland schon lange in § 136 Abs 1 2. Satz dStPO positiviert; abgeleitet aus der Menschenwürde des Art 1 Abs 1 GG: BVerfGE 38, 105 (114 f), zitiert bei Grabenwarter (FN 9) 389.

  112. Grabenwarter (FN 9) 390 f; Reiter (FN 103, 105 und 108)(Abwägung mit Abwehrrechten); Fabrizy (FN 82) § 123 Rdn 2; Bertel/Venier (FN 10) Rdn 40.

  113. Kriele, § 218 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, ZRP 1975,75.

  114. Vgl. die parlamentarische Immunität in Art 57, 96 Abs 1 B-VG.

  115. Bei den in § 310 Abs 1 StGB erwähnten „öffentlichen Interessen“ greift die Lehre auf Art 20 Abs 3 B-VG zurück, dessen Text 1987 neu gefasst wurde. Seit damals sind die „öffentlichen Interessen“ einschränkend auszulegen: Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, die umfassende Landesverteidigung, auswärtige Beziehungen, wirtschaftliche Interessen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Vgl. Bertel/Schwaighofer (FN 26) § 310 Rdn 12 ff; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 1996, 350 f.

  116. Beide Indizien müssen kumulativ vorliegen, um ein öffentliches Interesse herzustellen: Fabrizy (FN 82) § 101 Rdn 3; Flora, WKStPO, § 101 Rdn 16.

  117. Fabrizy (FN 82) § 100 Rdn 4. Ähnlich Seiler (FN 2) Rdn 637, zu § 101 Abs 2 StPO.

  118. RV 25 BlgNR 22. GP, 133.

  119. Das war die ursprünglich vom Gesetzgeber vorgesehene Personengruppe; vgl. E. Fuchs, Gerichtliche Stoffsammlung im Ermittlungsverfahren, ÖJZ 2008, 102.

  120. „Verwaltungsbehörde“ stimmt für die Staatsanwaltschaft nicht mehr ganz: Mit der B-VG-Novelle 2008 (BGBl I 2008/2) wurde Art 90a B-VG in die Verfassung eingefügt, demzufolge Staatsanwälte „Organe der Gerichtsbarkeit“ sind. Dazu weiter unter IV. 1.

  121. Die „Einschaltung des unabhängigen Gerichts (soll) die StA vom Makel der Voreingenommenheit befreien“: Fabrizy (FN 82) § 101 Rdn 3; Seiler (FN 2) Rdn 643; Flora (FN 116) § 101 Rdn 18.

  122. Flora (FN 116) § 101 Rdn 19.

  123. Der Antrag geht an das Gericht. Der Richter/die Richterin, der/die darüber entscheidet, wird u. U. der-/diejenige sein, der/die die Beweisaufnahme durchführen wird. Er/sie wird sich scheuen, sich durch eine positive Antragserledigung Arbeit aufzuhalsen.

  124. Burgstaller in: Korinek/Holoubek (Hrsg.), B-VG, Art 90a; Storr, Der Staatsanwalt als Organ der Gerichtsbarkeit, Art 90a B-VG als eine institutionelle Verfassungsgarantie, ZöR 2010, 269 ff.

  125. Liebscher, Eigenständigkeit der Staatsanwaltschaft – ein Verfassungsproblem?, in: FS Klecatsky (1980), 551 ff; Strasser, Eigenständigkeit der Staatsanwaltschaft – kein Verfassungsproblem, RZ 1982, 227 ff.

  126. Nur auszugsweise: Vogl, Staatsanwaltschaft und StPO-Reform, JRP 2008, 121; Schick, Zur künftigen Stellung des Staatsanwalts, ÖJZ 2002, 323 ff; Funk/Lachmayer, Der Staatsanwalt im Verfassungsgefüge, in: Pilgermair (Hrsg.), Staatsanwaltschaft im 21. Jahrhundert (2001) 31 ff. Zusammenfassende Darstellung der Entwicklung bei Storr (FN 124) 270 ff.

  127. Storr (FN 124) 269 ff übertitelt sein erstes Kapitel zum Art 90a B-VG mit: „Chuzpe des Verfassungsgesetzgebers“, wird aber dann in der Kritik moderater und sehr sachlich. Die Kritik an der verfassungsdogmatischen Einordnung des Art 90a B-VG (272) untermauert er mit Aufsätzen von Faber, Staatsanwälte als Organe der Gerichtsbarkeit – alles beim Alten, in: Lienbacher/Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch des Öffentlichen Rechts 09 (2009) 125 ff; Heißl/Lehner, Staatsanwälte in der Verfassung, ZfV 2009, 191 ff; Knoll, Kontrolle der Justiz durch die Volksanwaltschaft, in Lienbacher/Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch des Öffentlichen Rechts 08 (2008) 151 ff.

  128. Schon einmal vorgebracht von Schick, Die Staatsanwaltschaft – eine Justiz-Verwaltungs(?)-Behörde, in: FS Brünner (2007) 508 f.

  129. Zum Verhältnis des Art 90a B-VG zu Art 94 B-VG vgl. Storr (FN 124) 277 f. Ob eine Weisung des Bundesministers für Justiz an den Oberstaatsanwalt als Organ der Gerichtsbarkeit allein durch Art 90a B-VG legitimiert ist und den Art 94 B-VG überhaupt nicht tangiert, wäre von der Lehre des Öffentlichen Rechts doch zu hinterfragen.

  130. Dazu zusammenfassend Storr (FN 124) 274 ff.

  131. Mayer (FN 8) Art 20 Anm A I, II; Antoniolli/Koja (FN 115) 339 ff. Die Weisung iSd Art 20 Abs 1 B-VG ist als Steuerungsmittel der Verwaltung gedacht: Wiederin, Ihr Recht geht vom Volke aus: Rechtsstaatliche Demokratie nach 90 Jahren Bundesverfassung, Festvortrag anlässlich der Festveranstaltung „90 Jahre Bundes-Verfassungsgesetz“ am 7.9.2010 im Parlament. Gerade diese Intention ist mit dem staatsanwaltschaftlichen Weisungsrecht nicht verbunden.

  132. Nach übereinstimmender Auskunft der Beamtenschaft des BMJ und der staatsanwaltschaftlichen Behörden.

  133. Das sachliche Substrat einer solchen Weisung wird von der Beamtenschaft der zuständigen Abteilung des Ministeriums erarbeitet. Der Bundesminister unterschreibt die Weisung wegen des monokratischen Charakters der Behörde.

  134. Vgl. Kommenda, Qualität gut, Tempo mäßig, Anschein mies, Die Presse vom 14.6.2010 (Rechtspanorama), 7 f, im Gespräch mit W. Swoboda anlässlich der Feier „160 Jahre Staatsanwaltschaft“.

  135. Schick, Die unbewussten Weisungen der Ministerin, Die Presse vom 24.8.2009 (Rechtspanorama), 9. Keineswegs unreflektiert ist eine Aussage von Wiederin (FN 131) die neue Situation nach Art 90a B-VG betreffend: Als Organe der Gerichtsbarkeit sind Staatsanwälte – wie Richter – nicht mehr dem Parlament gegenüber verantwortlich. Zu Ende gedacht bedeutet dies, dass damit der wichtigste Grund für die Beibehaltung des Weisungsrechtes wegfällt.

  136. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der „Richter“ ein solcher im Aktivstand sein (Mayer (FN 8) Art 133 Anm II. 2.). Alle rechtskundigen Beamten des Justizministeriums haben die Richteramtsprüfung abgelegt. Könnte das nicht genügen?

  137. Mayer (FN 8) Art 133 Anm III. 1.; aA Antoniolli/Koja (FN 115) 14.

  138. Zu einem ME einer Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2010 Sallinger, Wesenskern oder Wesenskren, AnwBl 2010, 289.

  139. Kleinere Beispiele von Verwaltungsakzessorietät sind §§ 320 Abs 1 Z 3, § 177b StGB.

  140. Das gilt für das Annehmen und Sich-versprechen-lassen des Vorteils (§§ 305 Abs 1, 307a Abs 1 StGB); nicht für das Fordern eines solchen: Das Fordern müsste nach einer dienst- oder organisationsrechtlichen Vorschrift oder einer dienstrechtlichen Genehmigung ausdrücklich erlaubt sein (§§ 305 Abs 2, 306 Abs 2 StGB).

  141. Fraglich ist das Konzept bei den Korruptionsdelikten: Bertel (FN 6) § 305 Rdn 6 ff; sicherlich anders beim Fordern des Vorteils für pflichtgemäßes Handeln: hier sind die dienst- oder organisationsrechtliche Vorschrift und die dienstrechtliche Genehmigung klar Erlaubnismerkmale, die den Tatbestand ausschließen.

  142. Triffterer, Zur gegenwärtigen Situation des österreichischen Umweltstrafrechts, ÖJZ 1991, 806; ders, Umweltstrafrecht als Instrument der Umweltpolitik, JBl 1986, 413.

  143. Dazu Aicher-Hadler (FN 25) Vorbem §§ 180–183b; Rdn 5 ff; Triffterer (FN 142) 803; für die Rechtfertigungslösung R. Seiler, Kritische Anmerkungen zum StRÄG 1987 betreffend den Besonderen Teil des StGB, JBl 1989, 762; Fabrizy (FN 13) § 180 Rdn 4.

  144. Reindl, WKStGB2, § 5 Rdn 52; Fabrizy (FN 13) § 183a Rz 1. Grundlegend dazu Schütz, Tatbestandsirrtum und Rechtsirrtum im Nebenstrafrecht (2000) 36 ff.

  145. Reindl (FN 144) § 5 Rdn 53.

  146. Aicher-Hadler (FN 25) § 183a Rdn 2.

  147. § 5 Abs 1 2. Satz VStG; dazu Grabenwarter (FN 12) 145. Es handelt sich um eine widerlegbare Vermutung: Hengstschläger (FN 3) Rdn 691.

  148. Bezogen auf die rasante Entwicklung des Korruptionsstrafrechts „uralt“: StGB idF des StRÄG 1987.

  149. Foregger/Serini, StGB5 (1991), § 304 Anm V.

  150. Dazu Fuchs/Jerabek (FN 35) §§ 304–306 Rdn 43; Für Richter und Staatsanwälte normiert § 59 RStDG ein absolutes Geschenkannahmeverbot, so wie heute auch schon viele unternehmensrechtliche Bindungen von Entscheidungsträgern und Mitarbeitern in Compliance-Programmen oder Corporate Governance-Codices.

  151. Fuchs/Jerabek (FN 35) §§ 304–306 Rdn 43.

  152. Gilt nur für §§ 305 Abs 1, 307a Abs 1.

  153. Das sind z. B. die wenigen Amtsträger, die in privatwirtschaftlichen Unternehmen tätig sind, innerhalb derer Kollektivverträge, Betriebsvereinbarungen, Corporate Compliance Programme keine diesbezüglichen Verbote vorsehen.

  154. Bertel (FN 6) § 305 Rdn 5, § 306 vor Rdn 1. Achtung: §§ 306 und 307b StGB gedacht als Vorbereitungsdelikte zu den §§ 304, 305, 307, 307a StGB.

  155. Bertel (FN 6) § 304 Rdn 7.

  156. Über die Wertgrenzen gibt es auch im Strafrecht unterschiedliche Auffassungen: Hinterhofer, Zur Strafbarkeit des „Anfütterns“ von Amtsträgern und Versuch einer einschränkenden Auslegung, ÖJZ 2009, 251 f; aA Medigovic (FN 60, 156).

  157. Kucsko-Stadlmayer, Korruptionsstrafrecht und Dienstrecht, JBl 2009, 744 ff.

  158. „Werte unter 100 € sind kein Vorteil iSd §§ 304 ff“: Bertel (FN 6) § 304 Rdn 7.

  159. Schick, Korruptionsstrafrecht. Internationale Vorgaben und deren Umsetzung ins österreichische Strafrecht, in: FS Prisching (2010) 336.

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  1. Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie, Karl-Franzens-Universität Graz, Universitätsstr. 15/B3, 8010, Graz, Österreich

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Schick, P.J. Das Öffentliche Recht im Spiegel des Strafrechts. Z öffentl Recht 65, 573–606 (2010). https://doi.org/10.1007/s00708-010-0071-1

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