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Der öffentlich-rechtliche Vollzug von Gesellschaftsrecht – Versuch einer Grundlegung

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Zeitschrift für öffentliches Recht

Zusammenfassung

Dieser Beitrag befasst sich mit dem zunehmend amtswegigen Vollzug gesellschaftsrechtlicher Normen, vor allem im öffentlich-rechtlichen Kapitalmarktrecht. Einzelne gesellschaftsrechtliche Normen werden nach der hier vertretenen These zu Kapitalmarktrecht, damit sie öffentlich-rechtlich vollzogen werden. Der Beitrag erklärt, unter welchen Voraussetzungen dies passiert und verortet die Gründe dafür in Schwächen des zivilprozessualen Dispositionsgrundsatzes unter Verwendung von Argumenten der Theorie des kollektiven Handelns. In der Sache wird diese Entwicklung zu einem weiteren Anstieg der Bedeutung öffentlich-rechtlicher Wertungen im Gesellschaftsrecht führen.

Abstract

This paper discusses the increasing importance of public enforcement of company law, especially in the context of the regulation of capital markets. It is argued that specific rules of company law transform into securities law so as to be enforced by a public authority. The article shows some reasons for this development, especially the weaknesses of civil procedure law, in the light of the theory of collective action. It is predicted that the importance of public law and its figures of thought in the field of company law will continue to increase.

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Notes

  1. Vgl. Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des Österreichischen Aktienrechts (2003) 47 ff.

  2. Commerzhofcommissionsdecret vom 15. Oktober 1821; dazu Kalss/Burger/Eckert (FN 1) 61 ff.

  3. Eindringlich zu den verschiedenen Dimensionen des Normativsystems K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4 (2002) 192 ff.

  4. RGBl. 1899/175.

  5. Zu diesem aus der jüngeren rechtshistorischen Literatur Kalss/Burger/Eckert (FN 1) 188 ff, 245 ff. Siehe auch die ausführliche Kommentierung des Aktienregulativs von Bondi/Lehnhoff, in: Staub/Pisko, AHGB I/23 (1938).

  6. Hingegen galt bei der GmbH ab ihrer Einführung 1906 das Normativsystem; vgl. § 3 GmbHG, RGBl. 1906/58. Die Konzession richtete sich somit bei der GmbH nie nach der Unternehmensform, sondern allenfalls nach dem ausgeübten bzw. angestrebten Unternehmensgegenstand; zu Übergangsphänomen bei der GmbH vgl. Kalss/Eckert, Zentrale Fragen des GmbH-Rechts (2004) 74 ff.

  7. Das im Deutschen Reich für die Aktiengesellschaft bereits ab 1870 galt; vgl. dazu Lieder, Die 1. Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel I (2007) 321 ff.

  8. Das heute geltende AktG 1965 (BGBl. 1965/98) weicht nur in wenigen Bereichen von AktG 1937 ab; die seitherigen Novellierungen haben das aktienrechtliche Grundgerüst nicht betroffen.

  9. Siehe auch den Überblick bei K. Schmidt (FN 3) 9 f mwN.

  10. Vgl. z. B. Baumgartner, Ausgliederung und öffentlicher Dienst (2006); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (2002).

  11. Zur Frage der Weisungsgebundenheit von Gesellschaftsorganen vgl. z. B. Winner, Öffentlich-rechtliche Anforderungen und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgliederungen – Unter besonderer Berücksichtigung der Austro Control GmbH, ZfV 1998, 104.

  12. Vgl. dazu jüngst Dreher, Ausstrahlungen des Aufsichtsrecht auf das Aktienrecht, ZGR 2010, 496; Weber-Rey, Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder die Infiltration von Regelungssätzen?, ZGR 2010, 543.

  13. VfGH 16.06.2005 G 129/04 ua.

  14. BGBl. I 2006/75.

  15. Aus der Rechtsprechung vgl. VfSlg. 16.636 (zum Einzug von Partizipationskapital); Kalss, Europarechtliche und verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Umwandlungsrecht, JBl. 1995, 420; Winner, Squeeze-out und Schutz des Eigentums, GesRZ 2006 Sonderheft „Squeeze-out“, 9.

  16. Vgl. das bis 1989 geltende BörseG 1875, RGBl. 1875/67.

  17. BGBl. 1989/555.

  18. BGBl. 1991/625.

  19. BGBl. 1996/753.

  20. BGBl. I 1998/127.

  21. BGBl. I 2001/97.

  22. BGBl. 1993/532.

  23. Die Ausnahme ist das Übernahmerecht, das ohne Zwang zur Richtlinienumsetzung rein national veranlasst war, nämlich durch die Übernahme der Creditanstalt durch die Bank Austria zum Jahreswechsel 1996/97. Vgl. Diregger/Kalss/Winner, Das österreichische Übernahmerecht2 (2007) Rz 1 ff.

  24. Siehe insbesondere die Neugestaltung durch das WAG 2007, BGBl. I 2007/60, aber auch die große Novelle des Börse 2004, BGBl. I 2004/127.

  25. Kapitalmarktpublizitätsrichtlinie 2001/34/EG, ABl. L 217 vom 11.08.2001, 2; Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, ABl. L 96 vom 12.04.2003, 16; Prospektrichtlinie 2001/34/EG, ABl. 345 vom 31.12.2003, 64; Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (MiFiD) 2004/39/EG, ABl. L 145 vom 30.04.2004, 1; Transparenzrichtlinie 2004/109/EG, ABl. L 390 vom 31.12.2004, 38. Zu den Rechtsakten gibt es als Folge des Lamfalussy-Prozesses Durchführungsrichtlinien und -verordnungen.

  26. Vgl. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I (2005) § 1 Rz 13; St. Weber, Kapitalmarktrecht (1999) 31 ff.

  27. Vgl. dazu jüngst Merkt, Kapitalmarktrecht – Ursprünge, Genese, aktuelle Ausprägung, Herausforderungen, in: FS Hopt (2010) 2224 ff; siehe auch Kalss/Oppitz/Zollner (FN 26) § 1 Rz 18 ff.

  28. Diese regulatory arbitrage und der daraus resultierende „Laschheitswettbewerb“ (so Sinn, Kasino-Kapitalismus (2009) 216 ff) der nationalen Regulatoren war nach wohl herrschender Ansicht auch ein Mitverursacher der seit 2007 anhaltenden Finanzmarktkrise.

  29. So z. B. Doralt, Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, ZGR 1991, 252 (267).

  30. Ausführlich dazu Diregger, Terra incognita – zivilrechtliche Sanktionen bei unterlassenem Pflichtangebot, GesRZ 2010, 19.

  31. Vgl. z. B. §§ 226, 228, 235 und 237 ZPO.

  32. Siehe § 405 ZPO.

  33. Vgl. Fucik in Fasching, Zivilprozessgesetze 3. Band2 (2004) § 405 ZPO Rz 2.

  34. Das aktuelle zivilprozessuale Problem der Sammel- oder Gruppenklagen soll im Folgenden nicht näher berücksichtigt werden (siehe aber noch kurz unten IV.). Vgl. dazu OGH, 4 Ob 116/05w, 12.07.2005; aus dem Schrifttum Frauenberger-Pfeiler, Zur Zuständigkeit für Sammelklagen, in ecolex, 2009, 1041; Frauenberger-Pfeiler, Sammelklagen: jüngste Entscheidungen, ecolex 2010, 450; Kodek, Die „Sammelklage“ nach österreichischem Recht, ÖBA 2004, 615; Schuhmacher, Zur objektiven Klagenhäufung bei „Sammelklagen“, RdW 2010/136.

  35. Vgl. näher Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht7 (2009) Rz 269 ff.

  36. So ist es kein Zufall, dass unter der sogenannten american rule, nach der jede Partei ihre Kosten selbst trägt, und der Möglichkeit der Gewinnbeteiligung für den klagenden Rechtsanwalt die zivilprozessuale Rechtsverfolgung im Gesellschaftsrecht in den Vereinigten Staaten bedeutender (vielleicht sogar zu bedeutend?) ist als in Kontinentaleuropa.

  37. Für weitere aktienrechtliche Kostenbarrieren vgl. z. B. Kalss, Anlegerinteressen – Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt (2001) 353 ff.

  38. Für einen Überblick zur deutschen Situation Hüffer, AktG9 (2010) § 245 Rz 22 ff. Vgl. die Reaktionen des deutschen aktienrechtlichen Gesetzgebers durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, dBGBl. I 2005, 2802) und das ARUG (Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, dBGBl. I 2009, 2479).

  39. Zu den Unterschieden Diregger, in: Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2003) § 196 Rz 61 ff, § 197 Rz 5.

  40. Für alle Kalss, in: Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 3/150 mwN; Kalss (FN 37) 328 f, 403 f.

  41. Zum Problemkreis des Gläubigerschutzes vgl. noch unten C.

  42. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 (2003) Rz 261.

  43. Mannlicher/Coreth, Die Gesetze zur Vereinfachung der Verwaltung (1926) IX und XXXIX.

  44. Für die wichtige Ausnahme des Firmenbuchrechts vgl. gleich unten C.

  45. Diesen Punkt unterstreichen Armour/Hansmann/Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies, in: Kraakman et al. (Hrsg.), The Anatomy of Corporate Law2 (2009) 35 (48).

  46. Mittelbar wirkt natürlich auch eine gute Aufarbeitung von Schadensfällen präventiv, wenn über die Zuordnung von Kosten ex post Handlungsanreize ex ante gesetzt werden.

  47. Vgl. aber den historischen Streit um ein „Aktienaufsichtsamt“, der in den 60er- und 70er-Jahren in Deutschland noch im Hinblick auf die frühere Staatsaufsicht geführt wurde; siehe Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975) 526 ff.

  48. Daneben sind auch Angebot für bestimmte aktiennahe „Beteiligungspapiere“ erfasst; vgl. die Definition in § 1 Z 4 ÜbG.

  49. Zu den Zielen näher Diregger/Kalss/Winner (FN 23) Rz 8 ff.

  50. Siehe Doralt, ZGR 1991, 267. Vgl. auch die gesellschaftsrechtlich beeinflusste Analyse der Interessengegensätze bei Doralt, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, in: FS Kropff (1997) 53.

  51. Für alle Hopt, Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 1997, 368 (391); Schlitt in Münchener Kommentar zum AktG, Band 9/12 (2004) § 33 WpÜG Rz 43 ff mwN. Auch in den USA bestehen gesellschaftsrechtliche Verhaltenspflichten der Zielgesellschaft, während das übrige Verfahrensrecht im Securities Exchange Act 1934 seit 1968 kapitalmarktrechtlich geregelt ist; vgl. Bainbridge, Corporate Law2 (2009) 386 ff.

  52. Vgl. § 33 WpÜG, dBGBl. I 2001/3822.

  53. Vgl. die berühmte, wenn auch kontroversielle Entscheidung Perlman v. Feldman, 219 F.2d 173 (2d Cir.1955).

  54. Zu den diesbezüglichen Problemen vgl. Diregger, GesRZ 2010, 19.

  55. Daneben bleibt es jedem unbenommen, vor Gericht mit vollem Kostenrisiko auf Abgabe eines Pflichtangebots zu klagen. In diesem Fall hat das Gericht das Verfahren auszusetzen und gemäß § 29 Abs. 2 ÜbG eine Vorfragenentscheidung über die Verletzung der Angebotspflicht bei der Übernahmekommission einzuholen, wodurch die Bündelung der Entscheidungskompetenz bei dieser Behörde sichergestellt wird. Bei genauer Betrachtung kann daher jeder einzelne Aktionär eine Entscheidung der Übernahmekommission auch dann herbeiführen, wenn er die nach § 33 ÜbG erforderliche Beteiligungsschwelle nicht erreicht; freilich trägt er in diesem Fall das Kostenrisiko für das im ersten Schritt zwingend einzuleitende Gerichtsverfahren. Solch ein Sachverhalt hat sich bisher daher auch noch nicht verwirklicht.

  56. Dazu jüngst einerseits Krejci, Zur Anfechtung von Wertpapierkäufen wegen irreführender Beratung und Werbung, ÖJZ 2010, 58; andererseits Vonkilch, Rechtsfragen der Irrtumsanfechtung von Wertpapierkäufen – Zugleich ein Beitrag zum Irrtumsrecht des ABGB, ÖJZ 2010, 579.

  57. Zu der hitzigen Reformdiskussion vor dem dAktG 1965 vgl. Kropff, Reformbestrebungen im Nachkriegsdeutschland und die Aktienrechtsreform von 1965, in: Bayer/Habersack (FN 7) 670 (795 ff).

  58. Vgl. Listing Rule 11 im Handbook der Financial Service Authority (http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/LR; besucht am 30.09.2010).

  59. Für Österreich zu den vergleichbaren Stimmverboten des (heutigen) § 125 AktG S Schmidt in: Doralt/Nowotny/Kalss (FN 39) § 114 Rz 82.

  60. Public Company Accounting Reform and Investor Protection (Sarbanes-Oxley) Act, Pub. L. No. 107–294, 116 Stat. 745 (2002).

  61. Vgl. näher v. Hein, Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland (2008) 511 ff.

  62. Vgl. z. B. Kalss, Das Austrittsrecht als modernes Instrument des Kapitalgesellschaftsrechts, WBl. 2001, 366.

  63. Siehe Kalss/Burger/Eckert (FN 1) 108.

  64. Vgl. heute die Verweisung in § 15 Abs. 1 FBG.

  65. Vgl. aber z. B. §§ 10, 39 ff FBG.

  66. Ähnlich rudimentäre Regelungen enthalten z. B. § 151 Abs. 3, § 162 Abs. 3 und § 172 Abs. 3 AktG für die „offensichtliche“ Überbewertung von Sacheinlagen.

  67. Vgl. die exzellente Zusammenfassung der Entwicklung bei Burgstaller/Pilgerstofer, in: Jabornegg/Artmann, UGB I2 (2010) § 15 FBG Rz 7 ff.

  68. OGH 11.11.1999, 6 Ob 27/99k.

  69. Details bei Burgstaller/Pilgerstofer, in: Jabornegg/Artmann (FN 67) § 15 FBG Rz 44 ff.

  70. OGH 19.05.1994, 6 Ob 19/93; Kodek, in: Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG (2005) § 15 Rz 11, 15.

  71. Burgstaller/Pilgerstofer, in: Jabornegg/Artmann (FN 67) § 15 FBG Rz 39, 46.

  72. Vgl. zu den Gläubigergruppen z. B. Armour/Hertig/Kanda, Transactions with Creditors, in: Kraakman et al. (FN 45) 115 (120 f).

  73. Vgl. wiederum Burgstaller/Pilgerstofer, in: Jabornegg/Artmann (FN 67) § 15 FBG Rz 35.

  74. Vgl. Kalss/Oppitz/Zollner (FN 26) § 2 Rz 4 ff.

  75. Siehe auch zum Zweck der Kapitalaufbringungsregeln, nämlich unternehmerische Marktteilnahme zu begünstigen, Koppensteiner, Ordnungszusammenhänge im Wirtschaftsrecht, JBl. 2005, 137 (139).

  76. Wobei es für die Zwecke dieser Ausführungen unerheblich ist, ob diese Ansprüche bereits bestehen oder (wie in der jüngeren Geschichte des Kapitalmarktrechts) gleichzeitig mit der Entscheidung über die Art der Rechtsdurchsetzung geschaffen werden.

  77. Armour, Enforcement Strategies in UK Corporate Governance: A Roadmap and Empirical Assessment, ECGI – Law Working Paper No 106/2008, verfügbar auf http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1133542; Armour/Black/Cheffins/Nolan, Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the United Kingdom and the United States, Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 6, pp. 687–722, 2009, verfügbar auf http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1105355; Jackson/Roe, Public and Private Enforcement of Securities Laws: Resource Based Evidence (Working Paper, 2008), verfügbar auf http://ssrn.com/abstract=1000086; La Porta/Lopez de Silanes/Shleifer, What Works in Securities Laws?, 61 J. Fin. 1 (2006) verfügbar auf http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=425880.

  78. Dazu grundlegend Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (1965).

  79. Vgl. die US-amerikanische class action (Federal Rules of Civil Procedure, Title 28 United States Code Appendix Rule 23) oder auch das deutsche Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), dBGBl. I 2005/2437.

  80. Vgl. z. B. § 148 deutsches AktG zur actio pro socio, wobei nach der Klagszulassung (bei Vorliegen ausreichender Verdachtsmomente) für den Kläger, der auf Schadenersatz an die Gesellschaft klagt, kein Kostenrisiko mehr besteht.

  81. Hinzu kommen vor allem Fragen der Behördenkultur als Realphänomen, deren Bedeutung für den Gesetzesvollzug im rechtswissenschaftlichen Schrifttum meines Erachtens zu wenig gewürdigt wird. Ebenso hängt die Glaubwürdigkeit einer am Kapitalmarkt tätigen Behörde mit ihrer Unabhängigkeit zusammen; das betrifft zunächst die Frage der Weisungsgebundenheit gegenüber dem jeweils zuständigen Bundesminister, aber insbesondere auch die Nähe der Amtsträger zu politischen Prozessen.

  82. Jackson/Roe (FN 77) Passim.

  83. Dem Vernehmen nach fließt mehr als die Hälfte des Budgets der US-amerikanischen Securities and Exchange Commission in die Marktüberwachung. Aus meiner eigenen Tätigkeit in der österreichischen Übernahmekommission schätze ich den Anteil auf 25 bis 35 % der Gesamtressourcen dieser Behörde.

  84. Vgl. die Daten bei Jackson/Roe (FN 77) in Tab. 2, wonach die österreichischen Aufsichtsbehörden, im Konkreten wohl die FMA, so wie Schwesterbehörden auf anderen kontinentaleuropäischen Märkten gegenüber den vergleichbaren Institutionen auf den anglo-amerikanischen Kapitalmärkten mit geringerem Budget auskommen muss.

  85. Ganz unabhängig davon, ob die entsprechenden Vorschriften auf europäischer oder nationaler Rechte erlassen werden oder ob sich die Entwicklung nur aufgrund der Rechtsprechung ergibt.

  86. Besonders zu erwähnen ist, dass gerade im Kartellrecht die Entwicklung in eine andere Richtung geht, weil dort zunehmend die Bedeutung des private enforcement betont wird. Vgl. die Entwicklung seit der Courage-Entscheidung des EuGH (Slg 2001, I-6297) und dem Grünbuch der Kommission zu Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM (2005) 672 endg; Ratsdok 5127/06; dazu Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law (2007). Aber auch dies entspricht der Prognose einer Zunahme des policy mix aus verschiedenen Handlungsformen.

  87. Oder auch nur eine falschen Kommunikation über die Tätigkeit und Möglichkeiten einer Behörde.

  88. § 15 Abs 1 FBG iVm § 78 AußStrG.

  89. Vgl. den grundlegenden Aufsatz von Hale, Coercion and Distribution in a Supposedly Noncoercive State, 38 Political Science Quarterly 470 (1923).

  90. Und wohl auch der unbefriedigende Zustand so mancher ehrwürdiger Rechtsquelle.

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  1. Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, Wirtschaftsuniversität Wien, Althanstr. 39–45, 1090, Wien, Österreich

    Martin Winner

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  1. Martin Winner
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Winner, M. Der öffentlich-rechtliche Vollzug von Gesellschaftsrecht – Versuch einer Grundlegung. Z öffentl Recht 65, 553–571 (2010). https://doi.org/10.1007/s00708-010-0070-2

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