Wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse – Probleme der Abgrenzung

Zusammenfassung

Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (DAI) umfassen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) und solche von allgemeinem nichtwirtschaftlichen Interesse (DANWI). Die Unterscheidung zwischen DAWI und DANWI ist im Bereich der Daseinsvorsorge von hoher Relevanz: Der EGV und insb dessen Beihilfenverbot ist auf DAWI grundsätzlich anwendbar, Ausnahmen sind nur unter bestimmten Umständen möglich (Art 86 Abs 2 EGV), DANWI hingegen fallen nicht unter den Anwendungsbereich des EGV. Da weder Primär- und Sekundärrecht noch die Lit Abgrenzungskriterien enthalten, muss auf die Jud des EuG und EuGH zurückgegriffen werden. Anhand der analysierten Jud wird ein Abgrenzungsschema vorgeschlagen, das auf zwei unterscheidenden Merkmalen basiert: Hoheitlichkeit und Wirtschaftlichkeit. In einem ersten Prüfschritt wird beurteilt, ob die betreffende Tätigkeit mit der unmittelbaren Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden ist. Ist dies der Fall, so liegt eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit vor. In allen anderen Fällen wird in einem zweiten Prüfschritt die Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit anhand von drei Subkriterien (Markt, Entgeltlichkeit und Gewinnerzielungsabsicht) in einem beweglichen System analysiert: Das reale bzw potentielle Vorhandensein eines Marktes spricht für die Wirtschaftlichkeit einer Tätigkeit. Ebenso deuten ein Entgelt, das über die Selbstkosten bzw den Einstandspreis hinausgeht, sowie eine Gewinnerzielungsabsicht des/der ErbringerIn auf Wirtschaftlichkeit hin. Je nach Vorhandensein bzw Ausgeprägtheit der Subkriterien lässt sich eine Einschätzung treffen, ob die fragliche Tätigkeit als DAWI oder DANWI zu qualifizieren ist.

Abstract

Services of general interest (SGIs) can be classified into services of general economic interest (SGEIs) and services of general noneconomic interest (SGNEIs). Differentiating between SGEI and SGNEI is crucial for the provision of elementary requirements: The EC Treaty and in particular the prohibition of state aids, where very few exceptions are possible (Article 86 para 2 EC treaty), is applicable to the SGIs, but not to the SGNEIs.

The case law of the European Court of Justice and the European Court of First Instance is to be taken into account in order to differentiate between SGEIs and SGNEIs, since neither EC law, nor legal literature have elaborated classification criteria until now. On the basis of an in-depth analysis of the case law, a review scheme focussing on the exercise of sovereign power and economic characteristics of the service in question can be presented: First it has to be examined if the service is connected to the direct exercise of sovereign power. If that is the case, the service can be identified as noneconomic. If not, the review scheme concentrates on three economic characteristics (market, remunerativeness, and intention to make profits) in the framework of a “flexible system” (“bewegliches System” according to Wilburg): The existence of a real or potential market indicates the economic character of a service. Also remuneration above cost price and/or the intention to make profits are distinctive economic characteristics. Depending on the existence and/or intensity of these three economic characteristics, the evaluation of whether the service is of economic or of noneconomic general interest should be possible.