Skip to main content
Log in

Kriterien zur Ermittlung einer Freiheitsrechtsverletzung – exemplarisch dargestellt am Grundrecht der Freiheit der Kunst

  • Regular Paper
  • Published:
Zeitschrift für öffentliches Recht

Zusammenfassung

Durch diesen Aufsatz wird ein Prüfungsschema für die Ermittlung der Zulässigkeit (bzw Unzulässigkeit) eines Eingriffs in ein Freiheitsrecht vorgestellt. Dieses Prüfungsschema stellt eine deutliche Differenzierung und Weiterentwicklung der bislang in den der Literatur und Judikatur entwickelten Prüfungsabläufe dar.

In Weiterentwicklung der Judikatur und Lehre zur Verhältnismäßigkeitsprüfung werden Kriterien und Maßstäbe zur Klärung der Frage, ob ein Freiheitsrechtseingriff als adäquat einzustufen ist, entwickelt. Durch diese entwickelten Kriterien und Maßstäbe wird die Treffgenauigkeit der Adäquanzprüfung deutlich erhöht. Zudem ermöglichen diese Kriterien und Maßstäbe auch die Bewertung, wann auch bei nicht den Kernbereich eines Grundrechts treffenden Eingriffen in ein Grundrecht von einer Grundrechtsverletzung auszugehen ist. Exemplarisch werden die bei der Adäquanzprüfung hinsichtlich eines Eingriffs einer Norm in das Grundrecht der Freiheit der Kunst vorzunehmenden Prüfungsschritte dargelegt.

Zudem wird eine umfassende Darstellung der zur Kunstfreiheit ergangenen Judikatur und (äußerst verstreuten) Literatur versucht.

Abstract

By this essay an examination scheme for the determination of the tolerance (or inadmissibility) of an intervention in a liberty right is introduced. This examination scheme represents a clear distinction and a further development of the conditioning runs developed into that one of the literature and judicature till now.

In further development of the judicature and doctrine for the appropriateness examination criteria and scales one a clarification of the question become developed, whether a intervention in liberty rights has to be classified as adequate. By these developed criteria and scales the accuracy of the adequacy examination is increased considerably. Moreover, these criteria and scales also enable the assessment when also the intervention in a non-core fundamental right this circumstance affects evens so a fundamental right infringement. Exemplarily the examination stages, to be carried out, with regard to an intervention of a norm in the fundamental right of the freedom of the arts are explained.

Moreover, a comprehensive depiction based on the judicature and literature (scattered extremely) to the freedom arts is tried. at the adequacy examination

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this article

Price excludes VAT (USA)
Tax calculation will be finalised during checkout.

Instant access to the full article PDF.

Literatur

  • Adamovich, Die Effektivität der Grundrechte, in: Nowak M./Steurer/Tretter (Hrsg); Fortschritt und Bewusstsein der Grund- und Menschenrechte (1988) 233

  • Adamovich, Religion und Kunst, in: Ulrich/Brünner (Hrsg), Funktionen des Rechts in der pluralistischen Wissensgesellschaft (2007) 583

  • Adamovich/Funk/Holzinger, Österreichisches Staatsrecht 3, Grundrechte (2003)

  • Aicher, Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz und Enteignung – Entsprechen die Bestimmungen über die Enteignung, insbesondere nach dem Bundesstraßengesetz, und ihre Praxis dem Grundrechtsschutz? (1985)

  • Aichlreiter, Entscheidungsbesprechung zu VwGH 4. 5. 2006, 2005/03/0250, wbl 2007, 351

  • Akyürek/Kneihs, Die Karikatur im Spannungsfeld zwischen Religions- und Meinungsfreiheit, JRP 2006, 79

  • Anzböck, Die Kunstfreiheitsgarantie des Art. 17a StGG (unv Dis Uni Wien 1989)

  • Baldauf, Volksmusik doch nicht immer Kunst? SWK 1996, A 187

  • Bammer, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Probleme des Bundestheatersicherheitsgesetzes, ZfV 1989, 450

  • Bammer, Theater und Verfassung (unv Dis Uni Wien 1990)

  • Bammer, Bundestheater und Verfassung (1992)

  • Bammer, Beckmesser im Gerichtssaal, MR 2000, 290

  • Berka, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz (1982)

  • Berka, Die Kunstfreiheit (Art 17a StGG) und ihre Grenzen im System der Grundrechte, JBl 1983, 281

  • Berka, Die Gesetzesvorbehalte der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZÖR 1986, 71

  • Berka, Kunst im Konflikt mit dem Recht, in: Nowak M./Steurer/Tretter (Hrsg); Fortschritt und Bewusstsein der Grund- und Menschenrechte (1988) 361

  • Berka, Das „eingriffsnahe Gesetz“ und die grundrechtliche Interessenabwägung, in: Mayer H. (Hrsg), Staatsrecht in Theorie und Praxis (1991) 37

  • Berka, Die Kommunikationsfreiheit sowie die Informationsfreiheit, Freiheit der Meinungsäußerung, Pressefreiheit und Zensurverbot, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg); 40 Jahre EMKR. Grund- und Menschenrechte in Österreich. Band II. Wesen und Werte (1992) 393

  • Berka, Medienfreiheit im Spannungsfeld zu Veröffentlichungsverboten, in: BMJ (Hrsg), Strafverfahren – Menschenrechte – Effektivität (1992) 349

  • Berka, Die Kunstfreiheitsgarantie des Art. 17a StGG in der Rechtsprechung der österreichischen Gerichte, in: Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission (Hrsg), Kunst und Recht im In- und Ausland (1994) 19

  • Berka, Probleme der grundrechtlichen Interessenabwägung – dargestellt am Beispiel der Untersagung von Versammlungen, in: Griller/Korinek/Potacs, Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts (1995) 3

  • Berka, Das allgemeine Gesetz als Schranke der grundrechtlichen Freiheit, in: Schäffer/Berka/Stolzlechner/Werndl (Hrsg), Staat – Verfassung – Verwaltung (1998) 221

  • Berka, Die Grundrechte (1999)

  • Berka, Konkretisierung und Schranken der Grundrechte, ZÖR 1999, 31

  • Berka, Vorbemerkungen zum StGG (2001), in: Schäffer/Rill, Bundesverfassungsrecht Kommentar

  • Berka, Strafrechtsdogmatik und Grundrechtsschranken. Das Beispiel der Kunstfreiheit, in: Schmoller (Hrsg), Otto Triffterer und die Salzburger Juristenfakultät (2006) 43

  • Berka, Der Schutz der freien Meinungsäußerung im Verfassungsrecht und im Zivilrecht, ZfRV 1990, 35; ders, „Public Figures“ und „Public Interest“. Die ehrenschutzrechtliche Abwägungsentscheidung im Lichte der jüngeren Judikatur zu Art 10 EMRK, in: Akyürek/Baumgartner/Jahnel/Lienbacher/Stolzlechner, Staat und Recht in europäischer Perspektive (2006) 91

  • Berka, Das Recht zur Kurzberichterstattung im Spannungsfeld von Informationsfreiheit und Erwerbsfreiheit, wbl 2006, 61

  • Binder, Wirtschaftsrecht (1992)

  • Blumenwitz, Die Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art. 19 IPBPR; in: Nowak M./Steurer/Tretter (Hrsg); Fortschritt und Bewusstsein der Grund- und Menschenrechte (1988) 67

  • Buxbaumer, Die strafrechtlichen Schranken der Kunstfreiheit (unv Dis Uni Graz 1990)

  • Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art 8 MRK, ÖJZ 2007, 852Davy B., Entscheidungsbesprechung, EuGRZ 1985, 516

  • Doralt/Stöger, Zur Verfassungsmäßigkeit des § 275 Abs 2 HGB aF, ÖBA 2003, 265

  • Drechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot (1989)

  • Ermacora Fe, Verfassungsgesetznovelle 1981 und Staatsgrundgesetznovelle 1982, JBl 1982, 577

  • Fraunlob, Kunst und Strafrecht, (unv Dis Uni Salzburg 1997)

  • Fröhler-Oberndorfer, Positivplanung und Eigentumsrecht (1979)

  • Frowein-Peukert, Europäische-Menschenrechtskonvention (1985)

  • Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (1996)

  • Gerlach R., Caught In the Trap, Das Recht kann sich zur Qualität eines Kunstwerks nicht neutral verhalten, juridikum 2002, 116

  • Grabenwarter, Filmkunst im Spannungsfeld zwischen Freiheit der Meinungsäußerung und Religionsfreiheit, ZaöRV 1995,128

  • Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention2 (2005)

  • Griller, Der Schutz der Grundrechte vor Verletzungen durch Private, JBl 1992, 205, 289

  • Gutknecht, Grundstücksvereinigung gemäß § 52 Z 3 Vermessungsgesetz und Eigentumsrechte, NZ 1996, 129

  • Hollaender A., Betrug durch „Die Fledermaus“? Das Strafrecht im Spannungsfeld zur Kunstfreiheit, ÖJZ 2004, 50

  • Holoubek, Die Kunstfreiheit aus grundrechtsdogmatischer Sicht und die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs, ZfV (1989) 1, 116

  • Holoubek, Kunst und Art. 10 EMRK, MR 1989, 42

  • Holoubek, Die Sachlichkeitsprüfung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes, ÖZW 1991, 72

  • Holoubek, Zur Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – verwaltungs-, verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Aspekte, in: Griller/Korinek/Potacs, Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts (1995) 97

  • Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten (1997)

  • Holoubek, Die Struktur der grundrechtlicher Gesetzesvorbehalte (1997)

  • Holoubek, Zur Struktur sozialer Grundrechte, in: Hammer/Somek/Stelzer/Weichselbaum (Hrsg), Demokratie und sozialer Rechtsstaat in Europa (2004) 507

  • Holoubek, Meinungsfreiheit und Toleranz – von den Schwierigkeiten einer Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft für einen vernünftigen Umgang miteinander, JRP 2006, 84

  • Holoubek/Neisser, Die Freiheit der Kunst, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg); 40 Jahre EMRK. Grund- und Menschenrechte in Österreich. Band II. Wesen und Werte (1992), 195

  • Holzleithner, An den Grenzen der Kunst, in: Zembylas (Hrsg), Kunst und Politik – Kunstfreiheit und Geschlechterasymmetrie (2000) 50

  • Kaltner/Sebök, Die künstlerische Tätigkeit in der Judikatur des VwGH, MR 1990, 6

  • Kienapfel, Grundriß des Strafrechts, Bd. I: Delikte gegen Personenwerte (19974)

  • Kietaibl, Sozialversicherungsrechtliche Beschränkung für wahlärztliche Honorarbemessung?, wbl 2006, 502

  • Kitzmantel, UN-Embargomaßnahmen und Eigentumsschutz, ecolex 1996, 204

  • Kneihs, Das Recht auf Leben in Österreich, JBl 1999, 76

  • Kneihs, Art 2 MRK (2006), in: Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht Kommentar

  • Koja, Wissenschaftsfreiheit und Universität (1976)

  • Kolonovits, Meinungsfreiheit und Blasphemie in der jüngeren Rechtsprechung des EGMR, in: Grabenwarter/Thienel (Hrsg), Kontinuität und Wandel der EMRK. Studien zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Kehl – Straßburg – Arlington, 1998, 169

  • Kopetzki, Art 2 EMRK (2002), in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht

  • Koren J., Die Freiheit der Kunst und die Schranken des Strafrechts (unv Dipl.Arb. Uni Graz 1997)

  • Korinek K, Gedanken zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, in: Imboden (Hrsg), Festschrift für Adolf J. Merkl (1970) 171

  • Korinek K., Zur Lage des Eigentumsschutzes in Österreich, Wipolbl 1982, 125

  • Korinek K., Das Grundrecht der Freiheit der Erwerbsbetätigung als Schranke für die Wirtschaftslenkung, in: Korinek (Hrsg), Wirtschaftsrecht. Festschrift für Karl Wenger zum 60. Geburtstag (1983) 243

  • Korinek K., Entwicklungstendenzen in der Grundrechtsjudikatur des Verfassungsgerichtshofs (1991)

  • Korinek K., Verfassungsrechtliche Grundlagen des Eigentumsschutzes und des Enteignungsrechts in Österreich, in: Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch des Enteignungsrechts (1994) 1

  • Korinek K., Die Tatsachenermittlung im verfassungsrechtlichen Verfahren, in: Korinek, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit (2000) 291

  • Korinek K., Art 5 StGG (2002), in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht

  • Korinek K., Art 1 1. ZPEMRK (2005); in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht

  • Korinek K., Staat und Kunst (Paderborn 2006)

  • Kozak, Bodenrisiko bei Liegenschaftskäufen – eine unbekannte Größe, NZ 1991, 185

  • Kreisl, Gedanken zur Problematik gesetzlicher Mindestertragsgarantien vor dem Hintergrund dynamischer Kapitalmärkte, ZFR 2006, 19

  • Lebitsch, Probleme präventiver Veranstaltungsfreiheit im Lichte der Kunstfreiheit, ÖJZ 1984, 477

  • Lebitsch-Buchsteiner, Neuerungen im Salzburger Baurecht, bbl 2001, 91

  • Lewisch, Schächten als strafbare Tierquälerei?, JBl 1998, 137

  • Luf, Rechtsphilosophische Aspekte der Kunstfreiheit, in: Werkner/Höpfel (Hrsg), Kunst und Staat (2007) 69

  • Luf/Schinkele, Kommunikationsfreiheit und der Schutz religiöser Gefühle, Überlegungen aus Anlass des „Karikaturenstreits“, JRP 2006, 88

  • Mandler, Probleme der Kunstfreiheitsgarantie des Art. 17a StGG, JBl 1986, 21. 84

  • Marat, Kunst im Konflikt mit dem Strafrecht (unv Dipl.Arb. Uni Graz 2001)

  • Mayer, Das Schulkreuz und die Grundrechte, JRP 1995, 222

  • Mayer, Unauflösliche Verträge und Eigentumsschutz, ecolex 2000, 455

  • Mayerhofer, Die Kunstfreiheit vor strafrechtlichen Eingriffen, ÖJZ 1984, 197

  • Mayerhofer, Die Kunstfreiheit und die Schranken des Strafrechts, ÖJZ 1986, 577

  • Merten, Zur verfassungsrechtlichen Herleitung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, in: Hengstschläger (Hrsg), Für Staat und Recht (1994) 349

  • Mitteregger, Ansätze zu einer Positivierung des Kunstbegriffs der österreichischen Verfassung, JBl 1995, 284

  • Neisser, Die verfassungsrechtliche Garantie der Kunstfreiheit, ÖJZ 1983, 1

  • Novak R., Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz; in: Raschauer B. (Hrsg); Beiträge zum Verfassungs- und Wirtschaftsrecht (1989) 39

  • Oberleitner, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz 1959 (20072)

  • Öhlinger, Die Grundrechte in Österreich, EuGRZ 1982, 216

  • Öhlinger, „Das Gespenst“ und die Kunstfreiheit in Österreich, ZUM 1985, H4, 190

  • Öhlinger, Anmerkungen zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie, in: Morscher (Hrsg), Recht als Aufgabe und Verantwortung (1990) 699

  • Öhlinger, Eigentum und Gesetzgebung, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund und Menschenrechte in Österreich. Bd. 2 (1992) 643

  • Öhlinger, Verfassungsrecht6 (2005)

  • Ortland, Urheberrecht contra Kunstfreiheit, juridikum 2007, 40

  • Pabel, Grundrechtsbeschränkungen bei grenzüberschreitenden Konfliktlagen, JRP 2006, 92

  • Pernthaler, Raumordnung und Verfassung. Bd. 2 (1978)

  • Pernthaler, Raumordnung und Verfassung. Bd. 3 (1990)

  • Pesendorfer, Das Übermaßverbot als rechtliches Gestaltungsprinzip der Verwaltung, ÖZÖR 1977, 284

  • Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II9 (Heidelberg 1993)

  • Pilgerstorfer, Entscheidungsbesprechung zu OGH 1 Ob 207/98t, RdU 2000, 39

  • Platzgummer, Herabwürdigung religiöser Lehren, Meinungsfreiheit und Kunstfreiheit, JBl 1995, 137

  • Plückhahn, Der Verfall missfällt dem VfGH, ÖStZ 1988, 218

  • Pöschl, Über Gleichheit und Verhältnismäßigkeit, JBl 1997, 414

  • Pöschl/Kahl, Die Intentionalität – ihre Bedeutung und Berechtigung in der Grundrechtsjudikatur, ÖJZ 2001, 41

  • Potacs, Wissenschaftsfreiheit und Grundrecht auf Datenschutz, ZfV 1986, 6

  • Potacs, Devisenbewirtschaftung (1991)

  • Potacs/Hattenberger; Art 144 (2006), in: Rill/Schäffer (Hrsg), Bundesverfassungsrecht – Kommentar

  • Potz, Das Konfliktfeld Kunst – Religion – Recht, in: Werkner/Höpfel (Hrsg), Kunst und Staat (2007) 51

  • Raschauer B., Sind Gesetzesvorbehalte für die Vollziehung unmittelbar anwendbares Recht?, ZfV 1988, 30

  • Raschauer B., Allgemeiner Teil, in: Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht2 (2003)

  • Ratz, Schutz der freien Meinungsäußerung und Schutz vor ihr im Straf- und Medienrecht durch den OGH, ÖJZ 2007, 948

  • Rittler R., Herrenabfahrtslauf im Mädchenpensionat, juridikum 2002, 156

  • Rohregger, Eisenbahnrechtliche Genehmigungsverfahren und verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz. ZfV 1996, 671

  • Schäffer, Die Grundrechte im Spannungsverhältnis von nationaler und europäischer Perspektive; ZÖR 2007, 1

  • Schipka, Die strafrechtlichen Grenzen der Kunstfreiheit (unv Dis Uni Wien 1997)

  • Schmoller, Strafrecht und die Freiheit der Kunst, in: Pauger (Hrsg), Art Goes Law (2005) 197

  • Schwaighofer, Der fehlende Bebauungsplan als Eigentumseingriff, bbl 2005, 230

  • Sommerauer, Kunst und Konflikt mit dem Recht, in: Eisenberger (Hrsg), Norm und Normvorstellung (2003) 519

  • Spielbüchler, Grundrechte und die Folgen, in: Machacek/Kostelka/Martinek (Hrsg), Dimensionen und Perspektiven des Rechts (1988) 525

  • Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1991)

  • Stelzer, Der Karikaturenstreit: Versuch einer grundrechtlichen Entgrenzung, JRP 2006, 98

  • Stolzlechner, Der verfassungsrechtliche Rahmen des Wirtschaftsrechts und seine Konkretisierung durch die verfassungsgerichtliche Judikatur, ÖZW 1987, 33

  • Stolzlechner, Verwaltungsrechtliche Abwägungsentscheidung. Rechtsfragen der Berücksichtigung öffentlicher und privater Interessen bei individuellen Verwaltungsentscheidungen, ZfV 2000, 214

  • Sundl, Erweiterter Ausschluss der Insolvenz-Entgeltsicherung durch richterliche Rechtsfortbildung. Die OGH Judikatur zum Stehenlassen von laufendem Entgelt ist in der Praxis kaum umsetzbar, ASoK 2002, 88

  • Thienel, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht (1990)

  • Thym, Menschenrecht auf Legalisierung des Aufenthalts?, Rechtsprechung des EGMR zum Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK und deren Verhältnis zum nationalen Ausländerrecht, EuGRZ 2006, 541

  • Tomandl, Verfassungsprobleme bei der Sozialversicherung dienstnehmerähnlicher Beschäftigungsverhältnisse, ZAS 1997, 1

  • Tretter, Urteilsanmerkung zu VfSlg 10.737/1985, EuGRZ 1986, 193

  • Triffterer, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1985)

  • Triffterer/Schmoller, Die Kunstfreiheit und die Grenzen des Strafrechts. Auswirkungen des Art. 17a StGG auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei künstlerischer oder vermeintlich künstlerischer Betätigung, ÖJZ 1993, 547. 573

  • Wagner, Der Staat als Kunstprotektor?, in: Werkner/Höpfel (Hrsg), Kunst und Staat (2007) 148

  • Wallner, Strafrecht und Kunstfreiheit im Kontext der religiös-weltanschaulichen Sphäre, öarr 2002, 239

  • Walzel von Wiesentreu, Zur Verfassungswidrigkeit der umstrittenen Hausbrieffachanlagenregelung, Anmerkungen zum Erk des VfGH 25. 4. 2006, G 1000/05 ua, betreffend die Aufhebung von § 14 Abs 1 erster Satz und Abs 5 PostG 1997, BGBl. I 1998/18 idF BGBl. I 2003/72, immolex 2006, 198

  • Weibel, Kunst und Demokratie, in: Werkner/Höpfel (Hrsg), Kunst und Staat (2007) 31

  • Welan, Bemerkungen zum Eigentumsrecht und zur Eigentumsrechtsprechung, ÖJZ 1972, 369

  • Wiederin, Nationalsozialistische Wiederbetätigung, Wahlrecht und Grenzen verfassungskonformer Auslegung, EuGRZ 1987, 137

  • Wielinger, Die Freiheit der Wissenschaft in Österreich, EuGRZ 1982, 289

  • Wielinger, Freiheit der Wissenschaft, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg); 40 Jahre EMKR. Grund- und Menschenrechte in Österreich. Band II. Wesen und Werte (1992) 175

  • Wieshaider, Profane Regeln für sakrale Bauten. Religionsrechtliche Aspekte des Raumordnungs- und Baurechts, bbl 2003, 138

  • Würkner, Die Freiheit der Kunst in der Bundesrepublik Deutschland, ÖJZ 1989, 225

  • Zanger, Karikatur, Satire, Kabarett und Kunstfreiheit, ÖBl 1990, 193 (195);

  • Zeleny, Alternativvarianten im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren, ZVR 2001, 2

Download references

Author information

Authors and Affiliations

Authors

Corresponding author

Correspondence to Hans Tessar.

About this article

Cite this article

Tessar, H. Kriterien zur Ermittlung einer Freiheitsrechtsverletzung – exemplarisch dargestellt am Grundrecht der Freiheit der Kunst. Z öffentl Recht 63, 385–437 (2008). https://doi.org/10.1007/s00708-008-0002-6

Download citation

  • Published:

  • Issue Date:

  • DOI: https://doi.org/10.1007/s00708-008-0002-6

Schlüsselwörter

Navigation