§ 6 Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand

Knauff, Matthias

doi:10.1007/978-3-662-59430-8_6

Matthias Knauff³

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Zusammenfassung

Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand hat in Deutschland traditionell eine große Bedeutung. Seit jeher beschränken sich Staat und Gemeinden nicht auf die Wahrnehmung von Hoheitsgewalt zur Erfüllung ihrer Aufgaben, sondern nehmen auch aktiv als Anbieter von Produkten und Leistungen am Marktgeschehen teil. Gegenstand und Umfang der staats- und kommunalwirtschaftlichen Betätigung unterliegen jedoch in Abhängigkeit von politischen, ökonomischen und rechtlichen Rahmenbedingungen einem stetigen Wandel. Im internationalen Vergleich erscheint die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in Deutschland weder als besonders ausgeprägt noch als besonders zurückhaltend.

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Notes

1.
Zu öffentlichen Unternehmen aus völkerrechtlicher Perspektive unter besonderer Berücksichtigung des Investitionsschutzrechts Dereje, Staatsnahe Unternehmen. Die Zurechnungsproblematik im internationalen Investitionsrecht und weiteren Bereichen des Völkerrechts, 2016, S. 53 ff.
2.
Siehe zur Entwicklung ausführlich Pohl, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Hrsg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 1, 1983, S. 215 ff.; für die Zeit seit 1871 Ambrosius, Der Staat als Unternehmer, 1984; zusammenfassend Kim, Die Verwirklichung der Staatszwecke in öffentlichen Unternehmen unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsprinzips nach deutschem und koreanischem Recht, 2011, S. 31 ff.; Ronellenfitsch, HStR³ VI, § 98 Rn. 8 ff.
3.
Siehe auch Schliesky, S. 13 f.; Ruthig/Storr, Rn. 9; Ziekow, § 2 Rn. 7 ff.; im Kontext der öffentlichen Finanzwirtschaft Gömmel, Die Entwicklung der Wirtschaft im Zeitalter des Merkantilismus 1620–1800, 1998, S. 68 ff.
4.
Püttner, Rechtliche Vorgaben für kommunale Unternehmen: Bremse oder Wettbewerbsvorteil?, in: Eichhorn/Reichard/Schuppert (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im Wandel, 2000, S. 27 (28); zu den steuerrechtlichen Entwicklungen siehe ausführlich Louis, Die Besteuerung der öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen der Daseinsvorsorge, 1981, S. 61 ff.
5.
Näher Püttner, Die Ursprünge des deutschen Eisenbahnrechts, in: FS Blümel, S. 467 (473 ff.); zur Entwicklung im Überblick Heise, Die Deutsche Bahn AG zwischen Wirtschaftlichkeit und Gemeinwohlverantwortung, 2013, S. 40 ff.; Hermes, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 25 Rn. 4 ff.; Stamm, Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung, 2010, S. 32 ff.
6.
Steckert, DfK 41 (2002), 61 (63), bezeichnet die Zeit nach 1870 als „kommunalwirtschaftliche Gründerjahre“.
7.
Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl. 1976, S. 11.
8.
Ambrosius, Die historische Entwicklung der öffentlichen Daseinsvorsorge in Deutschland unter aktueller europäischer Perspektive, in: Hrbek/Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 15 (16).
9.
Dazu am Beispiel des Öffentlichen Personenverkehrs Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 333 f. m. w. N.
10.
Ambrosius, Der Staat als Unternehmer, 1984, S. 40.
11.
Ruthig/Storr, Rn. 14.
12.
Ein Sozialisierungsgesetz wurde allerdings 1919 verabschiedet, RGBl. I, S. 341; zur Frage von Sozialisierung und Gemeinwirtschaft zu Beginn der Weimarer Republik ausführlich Zacher, Die Entstehung des Wirtschaftsrechts in Deutschland, 2002, S. 101 ff.
13.
Lindemann, Kommunalisierung und Entkommunalisierung, in: Luther/Mitzlaff/Stein (Hrsg.), Die Zukunftsaufgaben der deutschen Städte, 1922, S. 679 (681).
14.
Püttner, Rechtliche Vorgaben für kommunale Unternehmen: Bremse oder Wettbewerbsvorteil?, in: Eichhorn/Reichard/Schuppert (Hrsg.), Kommunale Wirtschaft im Wandel, 2000, S. 27 (27 f.).
15.
Ambrosius, Die öffentliche Wirtschaft in der Weimarer Republik, 1984, S. 66.
16.
Zur allgemeinen Ausdehnung öffentlicher Unternehmen siehe Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 32.
17.
Ambrosius, Der Staat als Unternehmer, 1984, S. 92. Teilweise stammten bis zu 50 % der kommunalen Einnahmen aus wirtschaftlicher Betätigung, Steckert, DfK 41 (2002), 61 (63).
18.
Himmelmann, Geschichtliche Entwicklung der öffentlichen Wirtschaft, in: Brede/von Loesch (Hrsg.), Die Unternehmen der öffentlichen Wirtschaft in der Bundesrepublik Deutschland, 1986, S. 31 (47); Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (179 f.).
19.
RGBl. I, S. 47.
20.
Surén/Loschelder, Die Deutsche Gemeindeordnung, Bd. 2, 1940, § 67 S. 89.
21.
RGBl. I, S. 1650.
22.
Dazu im Überblick Borchardt, in: Stolper/Häuser/ders. (Hrsg.), Deutsche Wirtschaft seit 1870, 2. Aufl. 1966, S. 344 ff.; Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd. 5: Bundesrepublik und DDR 1949–1990, 2009, S. 26, 91, 101 ff.
23.
Zu „Privatisierungsphasen“ Tiemann, Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Deutschland und Frankreich, 2009, S. 77 ff.; im Überblick siehe auch Scheele, Privatisierung öffentlicher Unternehmen: Theorie und Praxis, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2. Aufl. 2010, S. 16 ff., sektorbezogene Fallbeispiele S. 108 ff.
24.
Umfassender Überblick bei Stober, NJW 2008, 2301; zusammenfassend Schoch, Jura 2008, 672 (676 ff.).
25.
Siehe nur Tietje, Die Neuordnung des Rechts der wirtschaftlichen Betätigung und privatrechtlicher Beteiligung der Gemeinden, 2002, S. 36; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 30.
26.
Zu Privatisierungsmotiven im Überblick Kämmerer, S. 81 m. w. N.; ders., in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 14 Rn. 36 ff.; zur Umsetzung Fabry, in: ders./Augsten, Unternehmen, S. 184 ff.
27.
Gern, Privatisierung in der Kommunalverwaltung, 1997, S. 8; Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: FS Vogel, S. 47 (51).
28.
Vgl. auch Ruthig/Storr, Rn. 653.
29.
Dazu von Ruckteschell, ZGR 1996, 364.
30.
Näher Schwemmle, Von der staatlichen Fernmeldebehörde zum globalen Konzern: Die Transformation der Deutschen Telekom 1995–2005, 2005, https://www.input-consulting.de/files/inpcon-DATA/download/MS_ISW_Telekom_end.pdf (17.08.2018).
31.
Vgl. Püttner, ZÖR 56 (2001), 227 (230); ders., DÖV 2002, 731. Als „wichtigste[n] Grund für die Privatisierung“ auf kommunaler Ebene bezeichnen Matecki/Schulten, Zwischen Privatisierung und Rekommunalisierung: Zur Entwicklung der öffentlichen Daseinsvorsorge, in: Matecki/Schulten (Hrsg.), Zurück zur öffentlichen Hand?, 2013, S. 8 (10), dringenden Finanzbedarf.
32.
Siehe nur Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 109; Schoch, DVBl. 1994, 962 (963); Schuppert, Geändertes Staatsverständnis als Grundlage des Organisationswandels öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, in: Budäus (Hrsg.), Organisationswandel öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, 1998, S. 19 (23 f.); umfassend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999.
33.
Im Einzelnen zur Konzeption etwa Franzius, VerwArch 99 (2008), 351 (351 ff.); Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 59 ff.; Schuppert, Der Gewährleistungsstaat – modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit?, in: ders. (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, S. 11.
34.
Burgi, ZSE 2007, 46 (48 ff.); zum diesbezüglichen „Privatisierungsfolgenrecht“ im Überblick Kämmerer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 14 Rn. 94 ff.; aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Perspektive Stelkens, Jura 2016, 1260; siehe auch umfassend Inkook, Regulierung als Erscheinungsform der Gewährleistungsverwaltung. Eine rechtsdogmatische Untersuchung zur Einordnung der Regulierung in das Staats- und Verwaltungsrecht, 2013, S. 86 ff.
35.
Ausführlich Hunze, Verfassungsrechtliche Grenzen und Anforderungen der Privatisierung hoheitlicher Staatsaufgaben in Deutschland, Frankreich und den USA, 2017, insb. S. 181 ff.
36.
Dazu im Überblick Kämmerer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 14 Rn. 54 f.; Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 211 ff. jeweils m. w. N.
37.
Vgl. aus der neueren Literatur Engartner, Parl Beilage 2017, Nr 16–17, 12 ff. Hinzu kamen politisch für notwendig erachtete Staatsinterventionen im Zuge der Finanzkrise, Ruthig/Storr, Rn. 674.
38.
Dazu Brüning, VerwArch 100 (2009), 453; Bauer, DÖV 2012, 329; Burgi, NdsVBl. 2012, 225; Guckelberger, VerwArch 104 (2013), 161; Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, 1110; in energierechtlichem Kontext Gößmann, Rekommunalisierung von Energienetzen. Die Rolle der öffentlichen Hand zwischen Selbstverwaltungsgarantie und Marktmechanismen, 2018; Grünewald, Die (Re)Kommunalisierung in der Energieverteilung. Grenzen und Möglichkeiten kommunaler wirtschaftlicher Betätigung in der Elektrizitätsverteilung – Zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem energiewirtschaftlichen Konzessionsvergaberecht, 2016; Koppe, (Re-)Kommunalisierung des Strom- und Gasversorgungsnetzbetriebes, 2017; Klement, Die Verwaltung 48 (2015), 55; Knauff, EnWZ 2015, 51; Hömke/Mathis/Hagemann-Marré, ET 2017, 63; zu den beihilferechtlichen Folgefragen Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273.
39.
Siehe im Überblick Kim, Die Verwirklichung der Staatszwecke in öffentlichen Unternehmen unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsprinzips nach deutschem und koreanischem Recht, 2011, S. 53 ff.; Storr, Staat, S. 6 ff.
40.
Das Statistische Bundesamt weist die Zahl der öffentlichen Unternehmen für das Jahr 2016 mit 16.833 aus, die Erträge von über 547 Mrd. Euro erwirtschafteten, https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Oeffentliche-Finanzen/Fonds-Einrichtungen-Unternehmen/Tabellen/jahresabschluesse-eigner.html (17.08.2019).
41.
Zugleich handelt es sich damit um einen der prägenden Teilbereiche kommunaler Selbstverwaltung, vgl. BayVerfGH, DÖV 1958, 216 (217); VerfGH RP, NVwZ 2000, 801; Badura, DÖV 1998, 818 (820); Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 74.
42.
Grundlegend Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7.
43.
A. A. Leisner, WiVerw 2011, 55 (71).
44.
Kritisch Schliesky, S. 182; Stober, ZHR 145 (1981), 565 ff.; differenzierend Ziekow, § 7 Rn. 29.
45.
Vgl. OLG Hamm, DVBl. 1998, 792.
46.
Dazu aus vergaberechtlicher Perspektive EuGH, verb. Rs. C-223/99 und C-260/99, Slg. 2001, I-3605 – Messe Mailand.
47.
Zu grundrechtlichen Aspekten BVerfGE 128, 226; zur kommunalrechtlichen Bewertung Kämper, Kommunale Flugplätze, in: Püttner/Mann, HWKP, § 57.
48.
Ausführlich zu den verfassungsrechtlichen Wertungen Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 16 ff.
49.
Vgl. BVerfGE 93, 319 (342).
50.
Hösch, WiVerw 2000, 159 (170 Anm. 70); Kluth, Öffentlich-rechtliche Zulässigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Tätigkeit, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, 2000, S. 23 (27).
51.
Von Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, 1988, S. 72 ff.; ders., Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 97 ff.; zustimmend Link, VVDStRL 48 (1990), 7 (41); siehe dazu auch Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 408 ff.; Kim, Die Verwirklichung der Staatszwecke in öffentlichen Unternehmen unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsprinzips nach deutschem und koreanischem Recht, 2011, S. 142 ff.; Musil, Wettbewerb in der staatlichen Verwaltung, 2005, S. 75 ff.
52.
Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, S. 286 ff.; zusammenfassend Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 227 ff.
53.
Im Überblick dazu Durner, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 11; Ziekow, § 3 Rn. 7 ff.
54.
Siehe nur Dreier, in: ders., Art. 1 Abs. 3 Rn. 68 ff.; Gurlit, NZG 2012, 249 (251 ff.); ausführlich Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 47 ff.; Möstl, Grundrechtsbindung, insbesondere S. 89 ff.
55.
BVerfGE 147, 50 (144 f.).
56.
Kempen, HGR II, § 54 Rn. 48 ff.; F. Wollenschläger, in: Kirchhof/Korte/Magen, § 6 Rn. 60; vgl. auch Ziekow, § 7 Rn. 32.
57.
Siehe auch Schliesky, S. 187.
58.
Ausführlich dazu Storr, Staat, S. 152 ff.; näher auch F. Wollenschläger, in: Kirchhof/Korte/Magen, § 6 Rn. 64 ff.
59.
Siehe etwa Krölls, GewArch 1992, 281 (283 f.); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Nierhaus, Selbstverwaltungsgarantie und wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Püttner/Mann, HWKP, § 40 Rn. 48; Ruthig/Storr, Rn. 135 f.
60.
BVerwGE 71, 183 (193); BayVBl. 1973, 49 (50); BayVGH, JZ 1976, 641 (642); Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (427); Prandl u. a., Art. 87 BayGO Rn. 12 (Stand: 132. EL April 2017).
61.
Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255 f.); ähnlich Kämmerer, S. 223; Otting, Neues Steuerungsmodell und rechtliche Betätigungsspielräume der Kommunen, 1997, S. 158.
62.
BVerwGE 71, 183 (191); VGH BW, VBlBW 1995, 99.
63.
VerfGH RP, NVwZ 2000, 801 (802); Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255); dahingehend auch Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (426); kritisch Pielow, Grundstrukturen, S. 511 ff.
64.
Siehe auch zusammenfassend Tiemann, Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Deutschland und Frankreich, 2009, S. 146 ff.
65.
Vgl. für einen Anschluss- und Benutzungszwang in Bezug auf die öffentliche Fernwärmeversorgung BVerwGE 125, 68 (70 f., 74 ff.).
66.
Fehling, Verschiedene Arten demokratischer Steuerung am Beispiel der deutschen Straßen- und Eisenbahninfrastrukturen, in: Hochhuth (Hrsg.), Rückzug des Staates und Freiheit des Einzelnen, 2012, S. 93 (103).
67.
Zutreffend Britz, NVwZ 2001, 380 (382); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (419); Schliesky, S. 183.
68.
Vgl. BVerfGE 157, 50 (153 f.).
69.
Näher zur Frage der Rechtfertigung des Staates Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, 4. Aufl. 2019, § 4 Rn. 17 ff.
70.
Siehe dazu etwa Münch, Prinzipien der Geschäftspolitik kommunaler Unternehmen, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 5: Kommunale Wirtschaft, 2. Aufl. 1984, § 94A; Püttner, Verwaltungslehre, 4. Aufl. 2007, § 15 Rn. 25, spricht allerdings zu Recht von einer „Konzeptionslosigkeit“ im Hinblick auf die Existenz allgemeiner Führungsgrundsätze.
71.
Musil, Wettbewerb in der staatlichen Verwaltung, 2005, S. 380 ff.
72.
Von Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, 1988, S. 19 ff., 26 ff.
73.
Näher Mann, Kapitalgesellschaften, in: Püttner/ders., HWKP, § 46; zum umstrittenen „Verwaltungsgesellschaftsrecht“ siehe zusammenfassend Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 269 ff.; Peter, Rechtliche Grenzen, S. 343 ff.; Ruthig/Storr, Rn. 714 ff.; ausführlich Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982; vgl. auch BGHZ 91, 84 (96): „Nimmt die Verwaltung in den Formen des Privatrechts Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, so werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert.“
74.
Siehe bezogen auf das Verhältnis von Bund und Ländern Pfahl, Staatliche Wirtschaftsteilnahme und Art. 30 GG, 2016, insb. ab S. 97.
75.
Siehe ausführlich Köke, Kommunale Unternehmen in Europa. Die Erbringung kommunaler Dienstleistungen zwischen Europäischem Wettbewerbsrecht und Europäischer Charta der kommunalen Selbstverwaltung, 2015, insb. ab S. 67.
76.
Zu dieser Qualifikation Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 122 ff.; ders., in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, Art. 106 AEUV Rn. 21 ff.
77.
Ausführlich zum europarechtlichen Rahmen für öffentliche Unternehmen Storr, Staat, S. 225 ff.
78.
Siehe nur Frenz, Hdb. EuR I, Rn. 233 ff.; Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 51 ff.; F. Wollenschläger, in: Kirchhof/Korte/Magen, § 6 Rn. 43 ff.
79.
Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (448); Weiß, DVBl. 2003, 564 (567).
80.
Näher Knauff, VR 2005, 145 (147 ff.); ebenso Peter, Rechtliche Grenzen, S. 738 ff.; ausführlich Marten, Ein konzeptioneller Ansatz zur Konkretisierung des öffentlichen Zweckes. Darstellung und Untersuchung anhand § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW, 2014, S. 126 ff.; a. A. Ehricke, Die Vereinbarkeit des kommunalen Örtlichkeitsprinzips mit dem EG-Recht, 2009, S. 111; differenzierend Wenzl, Das Örtlichkeitsprinzip im europäischen Binnenmarkt, 2007, S. 119 ff.
81.
Ruthig/Storr, Rn. 750; Ziekow, § 7 Rn. 19; ausführlich Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 50 ff.
82.
Von Bedeutung ist dabei auch die sekundärrechtliche Ausgestaltung, vgl. in beihilferechtlichem Kontext zum sog. „DAWI-Paket“ Knauff, ZG 28 (2013), 139; zum Ganzen siehe vertiefend Knauff, in: Pache/ders., § 13.
83.
Siehe nur Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV Rn. 36 (Stand: 65. EL März 208).
84.
Vgl. KOM(96) 443 endg., S. 5; sowie KOM(2003) 270 final, S. 14.
85.
Siehe auch Kluth, Kommunalwirtschaftliche Aktivitäten als Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, in: Püttner/Mann, HWKP, § 39 Rn. 15 ff.; die EU-Kommission verwendet die Begriffe mitunter parallel, vgl. die Mitteilung „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, KOM(2000) 580 endg.
86.
Vgl. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn. 36.
87.
Pielow, Grundstrukturen, S. 81, bezüglich des Gesamtbegriffs „allgemeines wirtschaftliches Interesse“; ähnlich EuG, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 169 – BUPA; verb. Rs. T-309/04, T-317/04, T-329/04 und T-336/04, Slg. 2008, II-2935, Rn. 102 – TV2.
88.
Näher Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn. 40 ff.
89.
EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699, Rn. 45 – Kommission/Niederlande; verb. Rs. C-115/97 bis 117/97, Slg. 1999, I-6025, Rn. 107 – Brentjens.
90.
EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533, Rn. 16 – Corbeau; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089, Rn. 61 – Ambulanz Glöckner.
91.
EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699, Rn. 53 – Kommission/Niederlande.
92.
EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075, Rn. 67 – Dusseldorp.
93.
BGBl. I, S. 2141; geändert durch Gesetz vom 21.12.2006, BGBl. I, S. 3364.
94.
Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn. 13.
95.
Für das Jahr 2016 weist das Statistische Bundesamt 354 Unternehmen des Bundes sowie 1667 Unternehmen der Länder aus, https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Oeffentliche-Finanzen/Fonds-Einrichtungen-Unternehmen/Tabellen/jahresabschluesse-eigner.html (17.08.2019).
96.
Näher Knauff, Gewährleistungsstaat, S. 236 ff.; Möstl, in: Maunz/Dürig, Art. 87e Rn. 105 ff., 130 ff.; ausführlich zu den Verfassungsfragen der Bahnprivatisierung Heise, Die Deutsche Bahn AG zwischen Wirtschaftlichkeit und Gemeinwohlverantwortung, 2013, S. 76 ff.; Stamm, Eisenbahnverfassung und Bahnprivatisierung, 2010, S. 66 ff.
97.
Die Bundesrepublik Deutschland war an der Deutsche Telekom AG am 30.06.2019 mit nur noch 31,9 % der Anteile unmittelbar oder mittelbar beteiligt, die übrigen Aktien befinden sich in Streubesitz, https://www.telekom.com/de/investor-relations/unternehmen/aktionaersstruktur (17.08.2019). An der Deutsche Post AG hält die staatliche KfW-Bankengruppe 20,5 % der Anteile, die im Übrigen frei gehandelt werden, http://www.dpdhl.com/de/investoren/aktie/aktionaersstruktur.html (17.08.2019).
98.
Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts, 2013, S. 41; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, 2010, S. 575; Ronellenfitsch, HStR³ VI, § 98 Rn. 29.
99.
Zu den mit einem ausländischen Verwaltungssitz von öffentlichen, insbesondere kommunalen Unternehmen einhergehenden Fragen Kronawitter, NVwZ 2009, 936.
100.
Zu den maßgeblichen Motiven Blessing, Öffentlich-rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater, 2008, S. 61 ff.
101.
Zu den demokratietheoretischen Fragen Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform und ihre demokratische Legitimation, 2017, S. 41 ff.
102.
Zu denkbaren Ausnahmen und ihren Voraussetzungen Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts, 2013, S. 75 ff.; Rau, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtsform für die öffentliche Hand: zur Frage der Bedeutung und Zulässigkeit der BGB-Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung, 2014, S. 147 ff.
103.
Ziekow, § 7 Rn. 36.
104.
Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 154.
105.
Umfassend Buken, Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer, 2017.
106.
Suerbaum, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 13 Rn. 85; näher zu den Steuerungsmöglichkeiten Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 313 ff.; Peter, Rechtliche Grenzen, S. 371 ff.
107.
Zur Problematik des Verhältnisses zwischen den Entflechtungsvorschriften des EnWG und dem GmbH-Recht siehe etwa Bourwieg/Miller, RdE 2008, 230; Ehricke, IR 2004, 170.
108.
Ausführlich dazu Früchtl, Die Aktiengesellschaft als Rechtsform für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, 2009.
109.
Siehe dazu Tödtmann, Börsengang kommunaler Unternehmen, in: Fabry/Augsten, Unternehmen, S. 783 ff.
110.
Suerbaum, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 13 Rn. 87, spricht explizit von „Steuerungsproblemen“; ausführlich Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 276 ff.
111.
Näher Säcker/Wolf, in: Säcker (Hrsg.), Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 3: Vergaberecht I, 2. Aufl. 2018, § 108 GWB Rn. 26.
112.
Von einer dadurch bedingten „Sinnkrise“ sprechen Püttner, ZÖR 56 (2001), 227 (239 f.); Steckert, DfK 41 (2002), 61 (64).
113.
Kritisch zu „Zersplitterung und Bedeutungsverlust des Gemeindewirtschaftsrechts“ Breuer, WiVerw 2015, 150.
114.
Dazu Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 10 ff.; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 2000, S. 70 ff.
115.
Siehe nur Nierhaus, Selbstverwaltungsgarantie und wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Püttner/Mann, HWKP, § 40 Rn. 22 ff.
116.
Rennert, Die Verwaltung 35 (2002), 319 (330).
117.
So schon Zeiß, DÖV 1958, 201 (202) in Bezug auf kommunale Pflichtaufgaben.
118.
Frenz, ZHR 166 (2002), 307 (319).
119.
VerfGH RP, NVwZ 2000, 801 (802); Nierhaus, in: Sachs, Art. 28 Rn. 48, 64; ähnlich Kämmerer, S. 182, mit dem zutreffenden Hinweis, dass dies aber nicht auch für die auf dessen Grundlage ergriffenen Aufgaben gilt.
120.
Oebbecke, Kommunalverfassungsrechtliche Aspekte wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, in: Wallerath (Hrsg.), Kommunen im Wettbewerb, 2001, S. 13 (18); Rennert, Die Verwaltung 35 (2002), 319 (322).
121.
VerfGH RP, NVwZ 2000, 801 (802); dahingehend auch Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (424); Pielow, Grundstrukturen, S. 688 f. Zu Recht verweist Fischerhof, DÖV 1957, 305 (314) daher darauf, dass die Allzuständigkeit keine Generalermächtigung zu wirtschaftlicher Tätigkeit enthalte.
122.
Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 223; dahingehend auch BVerfGE 78, 344 (348).
123.
Vgl. Hill, Kommunen im wirtschaftlichen Wettbewerb unter veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen, in: ders. (Hrsg.), Kommunalwirtschaft, 1998, S. 41 (46).
124.
So aber Moraing, WiVerw 1998, 233 (244 f.); Hellermann/Wieland, Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen außerhalb ihres Gebiets, in: Püttner (Hrsg.), Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 117 (124 f.); ablehnend zur Geltung des Örtlichkeitprinzips im sog. „nichtwirtschaftlichen“ Bereich OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714 (715); Steckert, DfK 41 (2002), 61 (68).
125.
Siehe nur Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, 2002, S. 43; Jarass, Kommunale Wirtschaftsunternehmen im Wettbewerb, 2002, S. 32; Rennert, Die Verwaltung 35 (2002), 319 (338 f.).
126.
Nierhaus, Selbstverwaltungsgarantie und wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Püttner/Mann, HWKP, § 40 Rn. 24 ff.
127.
Gern, NJW 2002, 2593 (2594 f.); Hösch, GewArch 2001, 223 (230); Rennert, JZ 2003, 385 (391). Dies bedeutet zwar nicht eine strikte Bindung der Betätigung an die Gemeindegrenzen und steht auch grundsätzlich einem erfolgreichen Wirtschaften nicht entgegen, Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 211 f.
128.
Zur Problematik des ausländischen Engagements von Kommunen vgl. Koehler, VR 2000, 44 (48).
129.
Vgl. statt vieler Henneke, NdsVBl. 1999, 1 (5).
130.
Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 148.
131.
§ 124 Abs. 1 S. 2 HessGO; § 134 Abs. 1 KVG LSA; § 103 Abs. 1 S. 2 GO SH; gegenstandsbezogen § 79 Abs. 1 S. 2 BbgKVerf; Genehmigungspflicht bei Veräußerung von Eigenbetrieben § 56 Abs. 4 Nr. 2 KV MV; § 113 SaarlKSG; unspezifisch § 106 GO BW.
132.
Im Einzelnen zum EU-Kartellrecht Schnabel, Öffentliche Unternehmen in der Europäischen Union. Art. 106 in Verbindung mit Art. 101 AEUV als Begrenzung staatlicher Maßnahmen zu Gunsten einer sozialen Marktwirtschaft mit einem unverfälschten Wettbewerb, 2014, insb. S. 110 ff.
133.
OLG Düsseldorf, NWVBl. 1997, 353; OLG Hamm, DVBl. 1998, 792.
134.
BGHZ 150, 343.
135.
Näher F. Wollenschläger, in: Kirchhof/Korte/Magen, § 6 Rn. 88 ff.
136.
§ 102 Abs. 1 Nr. 1–3 GO BW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 4 BayGO; § 91 Abs. 2 Nr. 1, 2, Abs. 3 S. 1 BbgKVerf; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 HessGO; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 KV MV; § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–3 NdsKomVG; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 GO RP; § 108 Abs. 1 Nr. 1–3 SaarlKSVG; § 94a Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 SächsGO; § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 KVG LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 1–3 GO SH; § 71 Abs. 2 Nr. 1, 2, 4 ThürKO.
137.
Vergleichend zum Ganzen Breuer, WiVerw 2015, 150 (157 ff.).
138.
Siehe dazu Ronellenfitsch, Kommunalrechtlicher Begriff der privatwirtschaftlichen Betätigung der Kommunen, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch, § 4. Rechtspolitisch ist diese Unterscheidung stark umstritten, siehe etwa kritisch Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, S. 135 f.
139.
So in § 91 Abs. 1 BbgKVerf; § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW.
140.
Cronauge, in: Rehn u. a., GO NRW, § 107 S. 27 (Stand: 39. EL Juli 2013).
141.
§ 102 Abs. 4 GO BW; § 91 Abs. 7 BbgKVerf; § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 HessGO; § 136 Abs. 3 Nr. 1, 2 NdsKomVG; sehr umfassend und detailliert § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2–4 GO NRW; § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 1–6 GO RP; § 108 Abs. 2 Nr. 1 SaarlKSVG; § 94a Abs. 3 Nr. 1–3 SächsGO; § 101 Abs. 4 Nr. 1, 2 GO SH; unternehmensbezogen § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HessGO; § 136 Abs. 3 Nr. 1, 2 NdsKomVG; § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GO NRW; § 94a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SächsGO; § 101 Abs. 4 Nr. 1 GO SH.
142.
Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 87 BayGO Rn. 2 ff. (Stand: 23. EL Mai 2010); Köhler, BayVBl. 2000, 1.
143.
§ 102 Abs. 1 Nr. 1 GO BW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO; § 91 Abs. 2 Nr. 1 BbgKVerf; § 121 Abs. 1 Nr. 1 HessGO; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KV MV; § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 NdsKomVG; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO RP; § 108 Abs. 1 Nr. 1 SaarlKSVG; § 94a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SächsGO; § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KVG LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO SH; § 71 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO.
144.
Cronauge, in: Rehn u. a., GO NRW, § 107 S. 32 (Stand: 39. EL Juli 2013); näher Zimmermann, Überwindung, S. 25 ff.; umfassend Marten, Ein konzeptioneller Ansatz zur Konkretisierung des öffentlichen Zweckes. Darstellung und Untersuchung anhand § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW, 2014, inb. S. 26 ff.
145.
Das Erfordernis des Vorliegens eines öffentlichen Zwecks wirkt daher kaum restriktiv, vgl. Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428).
146.
VerfGH RP, NVwZ 2000, 801; Oebbecke, Kommunalrechtliche Voraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung, in: Püttner/Mann, HWKP, § 41 Rn. 29; Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428); Cronauge, in: Rehn u. a., GO NRW, § 107 S. 32 (Stand: 39. EL Juli 2013); Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 87 BayGO Rn. 12 f. (Stand: 20. EL Januar 2007); ausdrücklich auch Art. 87 Abs. 1 S. 2 BayGO; § 128 Abs. 1 S. 2 KVG LSA.
147.
Fehling, Zu Möglichkeiten und Grenzen identischer Wettbewerbsbedingungen für öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge und private Konkurrenten, in: Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrechts, 2001, S. 195 (198 f.); Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428).
148.
Vgl. Art. 83 Abs. 1 BayVerf.
149.
Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO; § 68 Abs. 3 Nr. 2, 4 KV MV; § 107a Abs. 1 GO NRW; § 128 Abs. 2 S. 1 KVG LSA.
150.
Explizit § 102 Abs. 3 Hs. 2 GO BW; § 91 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BbgKVerf; § 121 Abs. 8 HessGO; § 68 Abs. 3 S. 2 KV MV; § 109 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GO NRW; § 85 Abs. 3 S. 1 Hs. 2, S. 2 Nr. 1–3 GO RP; § 116 S. 2 SaarlKSVG; § 94a Abs. 4 Hs. 2 SächsGO; § 107 S. 2 GO SH; § 75 Abs. 1 ThürKO.
151.
Vgl. dazu Köhler, BayVBl. 2000, 1 (2 f.); Prandl u. a., Art. 87 BayGO Rn. 8 (Stand: 132. EL April 2017).
152.
BVerwGE 39, 329 (334); VerfGH RP, NVwZ 2000, 801 (803).
153.
Zur Frage der Kapazitätsnutzung im Überblick Uechtritz/Otting/Olgemöller, Kommunalrechtliche Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch, § 6 Rn. 94 ff.
154.
§ 102 Abs. 1 Nr. 2 GO BW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 91 Abs. 2 Nr. 2 BbgKVerf; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HessGO; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KV MV; § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 NdsKomVG; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO RP; § 108 Abs. 1 Nr. 2 SaarlKSVG; § 94a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SächsGO; § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KVG LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO SH; § 71 Abs. 2 Nr. 2 ThürKO.
155.
Zimmermann, Überwindung, S. 36.
156.
Vgl. Oebbecke, Kommunalrechtliche Voraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung, in: Püttner/Mann, HWKP, § 41 Rn. 34 ff.
157.
§ 91 Abs. 3 S. 1 BbgKVerf; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KVG LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH.
158.
§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BayGO; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HessGO; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KV MV; § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NdsKomVG; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO RP; § 108 Abs. 1 Nr. 3 SaarlKSVG; § 94a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SächsGO; § 71 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 ThürKO.
159.
Hölzl/Hien/Huber, Art. 87 BayGO S. 8 (Stand: 58. EL April 2018); Köhler, BayVBl. 2000, 1 (8).
160.
VerfGH RP, NVwZ 2000, 801 (803); Prandl u. a., Art. 87 BayGO Rn. 12 (Stand: 132. EL April 2017).
161.
§ 121 Abs. 1a S. 4, Abs. 4 S. 1 HessGO; § 71 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 ThürKO.
162.
§ 71 Abs. 3 ThürKO.
163.
Anerkannt jedenfalls für § 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW; § 121 Abs. 1b S. 1, 2 HessGO; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO RP.
164.
Siehe auch Brüning, NVwZ 2015, 689 (694 f.); einen Bedeutungsverlust des Örtlichkeitsprinzips konstatiert Breuer, WiVerw 2015, 150 (163 f.).
165.
§ 102 Abs. 7 S. 1, 2 GO BW; Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO; § 121 Abs. 5 Nr. 2 HessGO; § 107 Abs. 3 S. 1 GO NRW; § 85 Abs. 2 S. 1 GO RP; § 108 Abs. 4 Nr. 2 SaarlKSVG; § 128 Abs. 4 S. 1 KVG LSA; § 101 Abs. 2 S. 1 GO SH.
166.
Vgl. zur Problematik der Bestimmung Zimmermann, Überwindung, S. 39 f.
167.
Zimmermann, Überwindung, S. 40; tendenziell a. A. Ruthig/Storr, Rn. 706.
168.
§ 102 Abs. 5 S. 1 GO BW; Art. 87 Abs. 4 S. 1 BayGO; § 92 Abs. 4 S. 1 BbgKVerf; § 121 Abs. 9 S. 1 HessGO; § 68 Abs. 5 S. 1 KV MV; § 136 Abs. 5 S. 1 NdsKomVG; § 107 Abs. 4 GO NRW; § 85 Abs. 5 S. 1 GO RP; § 108 Abs. 7 S. 1 SaarlKSVG; § 94a Abs. 5 S. 1 SächsGO; § 128 Abs. 6 S. 1 KVG LSA; § 101 Abs. 4 S. 1 GO SH; § 71 Abs. 4 S. 1 ThürKO.
169.
§ 102 Abs. 5 S. 2 GO BW; Art. 87 Abs. 4 S. 2 BayGO; § 92 Abs. 4 S. 2 BbgKVerf; § 121 Abs. 9 S. 2 HessGO; § 68 Abs. 5 S. 2 KV MV; § 136 Abs. 5 S. 2 NdsKomVG; § 107 Abs. 7 GO NRW; § 85 Abs. 5 S. 2 GO RP; § 116 Abs. 4 S. 2 LSA; § 108 Abs. 7 S. 2 SaarlKSVG; § 94a Abs. 5 S. 2, 3 SächsGO; § 101 Abs. 4 S. 2 GO SH; § 71 Abs. 4 S. 2 ThürKO. Ausführlich Henneke und Gerlach, Die kommunalen Sparkassen, in: Püttner/Mann, HWKP, § 53 (a und b).
170.
Näher dazu Pielow, Kommunale Energiewirtschaft, in: Püttner/Mann, HWKP, § 54.
171.
§ 68 Abs. 2 S. 3 KV MV; § 107a Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 2 GO RP; § 128 Abs. 2 S. 1 KVG LSA; § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO.
172.
§ 121 Abs. 1a S. 1 HessGO; § 136 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NdsKomVG; § 107a Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1, 3, 4 GO RP; § 71 Abs. 2 Nr. 4 S. 2 ThürKO.
173.
Art. 87 Abs. 2 S. 2 BayGO; § 107a Abs. 3 S. 2 GO NRW.
174.
§ 136 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NdsKomVG; § 107 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO RP.
175.
§ 136 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NdsKomVG; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO RP; § 128 Abs. 2 S. 1 KVG LSA.
176.
VO (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. EU L 315/1, geändert durch VO (EU) 2016/2338, ABl. EU L 354/22.
177.
Vgl. zu den Folgen für die Entscheidung zwischen wettbewerblicher und Direktvergabe Knauff, DVBl. 2014, 692 (694 f.).
178.
Zur Organisationsentscheidung Pitschas/Schoppa, Kriterien für die Wahl der Rechtsform, in: Püttner/Mann, HWKP, § 43; siehe zum Ganzen auch Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 144 ff.; Fabry, in: dies./Augsten, Unternehmen, S. 37 ff.
179.
Vereinzelt enthält die Rechtsordnung Privilegierungen derartiger Organisationsformen, vgl. § 13 Abs. 6 PBefG.
180.
Art. 88 Abs. 4 S. 1 BayGO; § 129 Nr. 10 ThürKO.
181.
Suerbaum, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 13 Rn. 91; ausführlich Brüning, Regie- und Eigenbetriebe, in: Püttner/Mann, HWKP, § 44 Rn. 1 ff.
182.
Art. 88 Abs. 1 BayGO; § 95a Abs. 1 S. 1, 2 SächsGO; § 76 Abs. 1 S. 1 ThürKO; vgl. auch § 96 Abs. 1 Nr. 3 GO BW; § 86 Abs. 1 Nr. 1 BbgKVerf; §§ 127 Abs. 1, 115 Abs. 1 Nr. 3 HessGO; § 64 Abs. 1 S. 1 KV MV; §§ 140, 130 Abs. 1 Nr. 3 NdsKomVG; §§ 114 Abs. 1, 97 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 86 Abs. 1 GO RP; § 109 Abs. 1 S. 1 SaarlKSVG; §§ 106, 97 Abs. 1 S. 1 GO SH. Ergänzend bestehen zudem Eigenbetriebsgesetze bzw. -verordnungen.
183.
Suerbaum, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 13 Rn. 92 f.; ausführlich Brüning, Regie- und Eigenbetriebe, in: Püttner/Mann, HWKP, § 44 Rn. 25 ff.
184.
Art. 88 Abs. 2 BayGO; § 93 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf; § 86 Abs. 4 GO RP; § 109 Abs. 2 Hs. 1 SaarlKSVG; § 95a Abs. 2 S. 1 SächsGO; § 76 Abs. 1 S. 1 ThürKO.
185.
Im Überblick dazu Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018, § 6 Rn. 19 f.
186.
Art. 89 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 70 Abs. 1 KV MV; § 106a Abs. 1 S. 1 GO SH; siehe dazu Waldmann, NVwZ 2008, 284.
187.
Art. 90 Abs. 2 S. 4 BayGO; § 95 Abs. 2 S. 3 BbgKVerf; § 126a Abs. 4 S. 7 Alt. 1 HessGO; § 71 Abs. 1 S. 5, § 70a Abs. 3 S. 5 KV MV; § 145 Abs. 3 S. 5 NdsKomVG; § 114a Abs. 7 S. 4 GO NRW; § 76b Abs. 2 S. 5 Hs. 1 ThürKO; siehe auch BVerwGE 140, 300; Heidel, NZG 2012, 48 ff.; näher Schraml, Anstalten des öffentlichen Rechts – Kommunalunternehmen, in: Püttner/Mann, HWKP, § 45; zu den Vor- und Nachteilen gegenüber anderen Organisationsformen Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, 2008, S. 52 ff.
188.
§ 103 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4 GO BW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 BayGO; § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 BbgKVerf; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 HessGO; § 69 Abs. 1 Nr. 3–5 KV MV; § 137 Abs. 1 Nr. 2, 5, 6 NdsKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 3, 5–6 GO NRW; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 GO RP; § 110 Abs. 1 Nr. 2, 3 SaarlKSVG; § 96 Abs. 1 Nr. 1–3 SächsGO; § 129 Abs. 1 Nr. 2–4 KVG LSA; § 102 Abs. 2 GO SH; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 3–5 ThürKO.
189.
§ 104 Abs. 4 S. 2 GO BW; Art. 93 Abs. 3 S. 2 BayGO; § 97 Abs. 6 S. 1 BbgKVerf; § 125 Abs. 3 S. 2 HessGO; § 71 Abs. 3 S. 2 KV MV; § 138 Abs. 6 S. 1 NdsKomVG; § 113 Abs. 4 S. 2 GO NRW; § 88 Abs. 6 S. 1 GO RP; § 114 Abs. 5 S. 2 SaarlKSVG; § 98 Abs. 4 S. 2 SächsGO; § 74 Abs. 3 ThürKO. Zum kommunalen Aufsichtsratsmandat Keller/Paetzelt, KommJur 2005, 451, ausführlich Geerlings, Das kommunale Aufsichtsratsmandat, in: Püttner/Mann, HWKP, § 52.
190.
§ 97 Abs. 8 BbgKVerf; § 125 Abs. 1, S. 7 HessGO; § 71 Abs. 5 KV MV; § 138 Abs. 7 S. 1 NdsKomVG.
191.
Siehe dazu Altmeppen, NJW 2003, 2561.
192.
§ 103a Nr. 3 GO BW; Art. 92 Abs. 1 S. 2 BayGO; § 108 Abs. 5 Nr. 1 lit. b GO NRW; § 111 Abs. 1 Nr. 2 lit. b und c SaarlKSVG; § 96a Abs. 1 Nr. 2 lit. a SächsGO; § 73 Abs. 1 S. 2 ThürKO; vgl. § 87 Abs. 3 Nr. 1 lit. b GO RP.
193.
§ 103 Abs. 2 GO BW; § 96 Abs. 4 BbgKVerf; § 122 Abs. 3 HessGO; § 108 Abs. 4 GO NRW; § 87 Abs. 2 GO RP; § 96 Abs. 2 SächsGO. Nach § 68 Abs. 4 S. 2 KV MV ist die „Errichtung einer Aktiengesellschaft … ausgeschlossen.“
194.
Vgl. auch Suerbaum, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 13 Rn. 86 ff.
195.
Art. 92 Abs. 1 S. 3 BayGO; § 73 Abs. 1 S. 3 ThürKO.
196.
§ 102 Abs. 3 Hs. 1 GO BW; Art. 95 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 91 Abs. 2 Nr. 1 BbgKVerf; § 121 Abs. 1 HessGO; § 75 Abs. 1 S. 1 KV MV; § 149 Abs. 1 NdsKomVG; § 109 Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 Hs. 1 GO RP; § 116 S. 1 SaarlKSVG; § 94a Abs. 4 Hs. 1 SächsGO; § 107 S. 1 GO SH.
197.
§ 102 Abs. 3 Hs. 2 GO BW; § 121 Abs. 8 HessGO; § 75 Abs. 1 S. 2 KV MV; § 149 Abs. 1 NdsKomVG; § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 85 Abs. 3 S. 1 Hs. 2, S. 2 Nr. 3 GO RP; § 116 S. 2 SaarlKSVG; § 94a Abs. 4 Hs. 2 SächsGO; § 107 S. 2 GO SH; § 75 Abs. 1 ThürKO.
198.
Art. 95 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 68 Abs. 3 S. 2 KV MV; vgl. § 91 Abs. 3 S. 1 BbgKVerf.
199.
Art. 95 Abs. 2 BayGO; § 71 Abs. 3 ThürKO.
200.
§ 103 Abs. 1 Nr. 5 lit. b GO BW; Art. 91 Abs. 1 BayGO; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HessGO; §§ 70b Abs. 1, 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KV MV; § 108 Abs. 1 Nr. 8 GO NRW; § 87 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 7 Nr. 1 GO RP; § 110 Abs. 1 Nr. 4 SaarlKSVG; § 96a Abs. 1 Nr. 8, Abs. 3 SächsGO; § 75 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ThürKO.
201.
§ 105 Abs. 1 Nr. 1 GO BW; Art. 94 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BayGO; § 123 Abs. 1 Nr. 1 HessGO; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KV MV; § 112 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW; § 89 Abs. 6 RP; § 111 Abs. 1 Nr. 4 lit. a SaarlKSVG; § 96a Abs. 1 Nr. 7, Abs. 3 SächsGO; § 133 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 KVG LSA.
202.
§ 103 Abs. 1 Nr. 5 lit. a GO BW; Art. 94 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KV MV; § 108 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 lit. b GO NRW; § 87 Abs. 1 Nr. 7 lit. a GO RP; § 111 Abs. 1 Nr. 3 SaarlKSVG.
203.
Näher Brüning, DÖV 2010, 553.
204.
Art. 96 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 127a Abs. 1 HessGO; § 152 Abs. 1 S. 3 NdsKomVG; § 115 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 92 Abs. 1 GO RP; § 135 Abs. 2 KVG LSA; § 108 Abs. 1 S. 1 GO SH; § 72 Abs. 1 S. 1 ThürKO; § 100 BbgKVerf; abweichend; § 77 KV MV; § 118 Abs. 1 SaarlKSVG; § 102 Abs. 2 SächsGO.
205.
§ 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 lit. d GO BW; Art. 94 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BayGO; § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BbgKVerf; § 123 Abs. 1 Nr. 2 HGO; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KV MV; § 112 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW; § 89 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 GO RP; § 111 Abs. 1 Nr. 4 lit. b SaarlKSVG; § 96a Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3 SächsGO; § 75 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 ThürKO.
206.
Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO; § 97 Abs. 7 BbgKVerf; § 125 Abs. 1 S. 5 HessGO; § 71 Abs. 4 KV MV; § 138 Abs. 4 NdsKomVG; § 113 Abs. 5 GO NRW; § 115 Abs. 1 S. 1 SaarlKSVG; § 98 Abs. 3 SächsGO; § 104 Abs. 1 S. 3 GO SH.
207.
Dreher, NZBau 2002, 245 (247).
208.
Ausführlich Ziekow/Windoffer, Public Private Partnership, 2008; Schliesky, Public Private Partnership, in: Püttner/Mann, HWKP, § 47; Weber/Schäfer/Hausmann (Hrsg.), Praxishandbuch Public Private Partnership, 2. Aufl. 2018; siehe auch Kühling/Schreiner, ZJS 2011, 112.
209.
Bonk, DVBl. 2004, 141 (144 f.).
210.
So die EU-Kommission, vgl. KOM(2004) 327 endg., Rn. 20.
211.
Praktiziert werden Erwerber-, Leasing-, Miet-, Inhaber-, Contracting-, Gesellschafts- und Konzessionsmodelle, vgl. näher Schliesky, Public Private Partnership, in: Püttner/Mann, HWKP, § 47 Rn. 7 ff.; Ziekow, § 8 Rn. 7.
212.
Blessing, Öffentlich-rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater, 2008, S. 113, hält darüber hinaus mittelbare Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften für zulässig; siehe darüber hinaus zu Beteiligungsmodellen unter Einbeziehung einer Holding Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, 2008, S. 143 ff.
213.
Zu nennen sind insbesondere das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, BGBl. I 2005, S. 2676, und das ÖPP-Gesetz SH, GVOBl. 2007, S. 328.
214.
Spezifisch zur Subsidiaritätsprüfung Shirvani, DÖV 2011, 865.
215.
Näher dazu Ruthig/Storr, Rn. 686 f.
216.
Vgl. BGHZ 69, 334; 135, 107.
217.
BVerfGE 128, 226 (246 f.); Ziekow, § 7 Rn. 33.
218.
Vgl. auch Ruthig/Storr, Rn. 706 f.; Gurlit, NZG 2012, 249 (254 f.).
219.
Dazu unter Berücksichtigung der EU-Vergaberechtsreform 2014 Dabringhausen, VergabeR 2014, 512; Knauff, EuZW 2014, 486.
220.
EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1, Rn. 49 f. – Stadt Halle. Im Detail abweichende Vorgaben bestehen für Direktvergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste (Fn. 170) an interne Betreiber, näher dazu Knauff, NZBau 2012, 65 (69 ff.).
221.
Siehe auch F. Wollenschläger, in: Kirchhof/Korte/Magen, § 6 Rn. 97 ff.; spezifisch im Hinblick auf die kommunalwirtschaftliche Betätigung Wendt, Rechtschutz privater Konkurrenten gegen wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinden, in: Püttner/Mann, HWKP, § 42; umfassend Kendziur, Neue Wege für den Rechtsschutz Privater gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand, 2009, S. 162 ff.
222.
Wendt, Rechtschutz privater Konkurrenten gegen wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, in: Püttner/Mann, HWKP, § 42 Rn. 23.
223.
BGHZ 150, 343.

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Knauff, M. (2019). § 6 Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. In: Schmidt, R., Wollenschläger, F. (eds) Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59430-8_6

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Published: 04 February 2020
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