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„Wer soll der Hüter der Verfassung sein?“ Die Kelsen-Schmitt-Kontroverse aus demokratietheoretischer Sicht

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Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System
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Zusammenfassung

Auf der Wiener Staatsrechtler-Tagung (1928) entwirft Hans Kelsen sein Programm eines institutionalisierten und machtvollen Verfassungsgerichts als Teil des politischen Systems einer parlamentarischen Demokratie. Kelsen begründet die Verfassungsgerichtsbarkeit explizit demokratietheoretisch aus dem Minderheitenschutz einer pluralistischen, offenen Gesellschaft. Er verteidigt sie in einer berühmten Kontroverse gegen Carl Schmitts präsidialen Hüter einer identitären, homogenen „Volksdemokratie“. Das „Kelsen-Modell“ steht Pate bei der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts. Im „Statusbericht“ wird es von Gerhard Leibholz als Verfassungsorgan verteidigt, allerdings nicht mit demokratietheoretischen Rückgriff auf Kelsen, sondern auf die Weimarer Integrationslehre von Rudolf Smend – und so bis heute eine antipluralistische Integrationsfunktion des Bundesverfassungsgerichts postuliert.

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Notes

  1. 1.

    Stern, Außenpolitischer Gestaltungsspielraum und verfassungsrechtliche Kontrolle, 1994; vgl. Fricke, Zur Kritik an der Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit, 1995; aktuell Grimm, Neue Radikalkritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 3/2020, S. 321 ff.

  2. 2.

    Vgl. Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre, 1984; Dreier, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Weimarer Republik, in: Simon/Kalwoda 2014, S. 317 ff.; Groh, Legitimität im Jurisdiktionsstaat?, in: Voigt 2015, S. 111 ff.; van Ooyen, „Hüter der Verfassung“, in: Voigt 2020, S. 699 ff.

  3. 3.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (1929) sowie Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931), jetzt in: Kelsen 2. Aufl. 2019, S. 1 ff. bzw. S. 45 ff. Seine Konzeption gelangte wohl über Hans Nawiaskys Arbeitspapiere der Bayerischen Delegation des Herrenchiemsee-Konvents an den Parlamentarischen Rat; vgl. Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, 1968, S. 38 f. 

    Zur Bedeutung Kelsens bei der Schaffung des österreichischen Verfassungsgerichts und zur Tätigkeit als Richter bis zu seinem Ausscheiden wegen des Streits mit der Christlichsozialen Partei, der katholischen Kirche und der konservativen Bundesregierung um das „Dispensehen-Urteil“ sowie der folgenden Verfassungsnovellierung von 1929 (Präsidialisierung des Regierungssystems und konservative Ausrichtung des Verfassungsgerichtshofs) m. w. N.: Neschwara, Hans Kelsen und das Problem der Dispensehen, in: Olechowski/Ogris/Walter 2009, S. 249 ff.; Wiederin, Der österreichische Verfassungsgerichtshof als Schöpfung Hans Kelsens, in: Simon/Kalwoda, 2014, S. 283 ff.; Ehs/Neisser, Staat und Recht ohne Aura, in: Lehnert 2017, S. 171 ff.; Olechowski, Hans Kelsen, 2020, S. 244 ff. und S.428 ff., insb. Kap. „Der Sturz Kelsens“ (S. 437 ff.) Als „Kelsens Gerichtshof“ (1920–1930) ein „Wächter der Demokratie und Schirmherr der Minderheiten“ – so die Charakterisierung bei Wiederin, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich 1919–1939, BRGÖ 2/2022, S. 278 bzw. 281.

  4. 4.

    Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 1929, S. 7 bzw. S. 8; vgl. Triepel, Staatsrecht und Politik, 1927.

  5. 5.

    Vgl. Lehnert, „Staatslehre ohne Staat“?, 1998 S. 35; zum antipluralistischen, etatistischen Politikverständnis bis hin zur „offenen Sympathie für die ‚nationale Revolution‘ “ (S. 423) insgesamt Gassner, Heinrich Triepel, 1999.

  6. 6.

    Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, 1928, S. 29 f.; zur Rektoratsrede vgl. auch Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, 1997, S. 347.

  7. 7.

    Triepel, ebd., S. 35, 29 bzw. 36; vgl. dagegen die Verteidigung der Parteiendemokratie und Kritik an Triepel durch Kelsen in seiner demokratietheoretischen Schrift: Vom Wesen und Wert der Demokratie (2. Aufl., 1929), 1981, S. 21 und 107 ff.

  8. 8.

    Im Übrigen zum Teil bis heute, wovon Begriffe wie „quasi-staatlich“ oder „Staatenverbund“ zeugen; vgl. van Ooyen, Der Begriff des Politischen des BVerfG, 2005; van Ooyen, BVerfG und politische Theorie, 2015.

  9. 9.

    Van Ooyen, Staatslehre ohne „Staat“ – Demokratietheorie ohne „Volk“, in: Gusy/van Ooyen/Wassermann 2018, S. 115 ff.

  10. 10.

    Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (2. Aufl., 1928), 1981, S. 208.

  11. 11.

    Vgl. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (2. Aufl., 1928), 1981; Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925), 1993; Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (Fn. 7).

  12. 12.

    Vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen (1932), 6. Aufl., 1996, S. 20.

  13. 13.

    Zur politischen (Pluralismus-)Theorie Kelsens vgl. u. a. van Ooyen, Der Staat der Moderne, 2. Aufl., 2020; Dreier, Kelsen im Kontext, 2019; Gusy/van Ooyen/Wassermann, 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik, 2018; Özmen, Hans Kelsens Politische Philosophie, 2017; van Ooyen, Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, 2. Aufl., 2017; Ehs, Hans Kelsen, 2009; Römer, Hans Kelsen, 2009; Lepsius, Zwischen Volkssouveränität und Selbstbestimmung, in: Brunkhorst/Voigt, 2008, S. 15 ff.; Lehnert, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratieverständnis, in: Gusy 2000, S. 221 ff.; Diner/Stolleis, Hans Kelsen and Carl Schmitt, 1999; Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, 1997; Hebeisen, Souveränität in Frage gestellt, 1995; Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl., 1990; umfassende Biographie: Olechowski (Fn. 3).

    Weitere Literatur in der vom Hans Kelsen-Institut, Wien, i. V.m. der von Jabloner und Olechowski geleiteten Forschungsstelle Hans Kelsen und sein Kreis, Universität Wien, betreuten Schriftenreihe. Die demokratietheoretischen Schriften sind neu ediert von Jestaedt und Lepsius: Kelsen, Verteidigung der Demokratie, 2006; die grundlegenden Texte zur Verfassungsgerichtsbarkeit sind neu ediert von van Ooyen: Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 2. Aufl., 2019; die Gesamtausgabe „Hans Kelsen Werke“ erfolgt seit 2006 durch die von Jestaedt in Freiburg geleitete Hans Kelsen-Forschungsstelle.

  14. 14.

    Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, JurBl 1931, S. 385; vgl. auch Antoniolli, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: EngelMétall, Law, State and International Legal Order, 1964, S. 21 ff., S. 27 ff.; Haller, Hans Kelsen – Schöpfer der verfassungsgerichtlichen Gesetzesprüfung?, 1977.

  15. 15.

    Vgl. hierzu insgesamt van Ooyen, Der Staat der Moderne (Fn. 13).

  16. 16.

    Kelsen, Autobiographie (1947), in: Kelsen 2007, S. 60; vgl. Baldus, Hapsburgian Multiethnicity and the „Unity of the State“, in: Diner/Stolleis (Fn. 13), S. 13 ff.

  17. 17.

    Vgl. hier Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 6 f.

  18. 18.

    Vgl. Art. 79 II GG.

  19. 19.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 50 f.; dagegen Maus, Zur Transformation des Volkssouveränitätsprinzips in der Weimarer Republik, in: Nahamowitz/Breuer 1995, S. 113:

    „… daß Kelsen als einziger bekannter Rechtspositivist für eine verfassungsgerichtliche Überprüfung einfacher Gesetze eintritt – eine Position, die damals nur konservative Systemkritiker einnahmen, um den gerade demokratisierten Gesetzgeber in die Schranken zu weisen.“

    Maus unterscheidet aber nicht zwischen der Kontroverse um das richterliche Prüfungsrecht und der um die institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit. Beim Streit um das materielle Prüfungsrecht der Gerichte hatten sich zwar überwiegend konservativ-monarchistische Kräfte einschl. Reichsgericht in einem „Traditionsbruch“ (Dreier, Verfassungsgerichtsbarkeit, Fn. 2, S. 332) gegen die parlamentarische Demokratie positioniert. Aber auch führende SPD-Juristen wie z. B. Radbruch forderten im Kampf gegen das konservativ instrumentalisierte richterliche Prüfungsrecht gerade die Einführung einer zentral institutionalisierten verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Nur „linke“ sozialdemokratische Juristen wie z. B. Neumann lehnten dagegen beides ab; m.w.N. Wendenburg (Fn. 2), S. 83 ff.

  20. 20.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 26, in der Entgegensetzung zum Parlament als dem „positiven“ Gesetzgeber.

  21. 21.

    Vgl. Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 58 ff.

  22. 22.

    Ebd., S. 66 f.

  23. 23.

    Vgl. auch Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, in: Krawietz/Topitsch/Koller 1982, S. 153; Grimm betrachtet hier die Verfassungsgerichtsbarkeit allein vom rechtstheoretischen Kontext der „Stufenbau-Theorie“ Kelsens, sodass es ihm um die politische Macht des Verfassungsgerichts im Spannungsfeld zur Demokratie geht, nicht aber um die demokratietheoretische Begründung bei Kelsen infolge seines pluralistischen, d. h. ohne „Souverän“ auskommenden Verständnisses von Verfassung und Gesellschaft – und als Gegenentwurf zur identitären Demokratietheorie Schmitts; vgl. dagegen jetzt Grimm, Recht oder Politik?, 2020, S. 27, wenngleich nur als „Zusatzargument“ (S. 33) der Kontroverse gewürdigt.

    Zur demokratietheoretischen Verortung: van Ooyen, Staat der Moderne (Fn. 13); van Ooyen, Die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit in der pluralistischen Demokratie und die Kontroverse um den „Hüter der Verfassung“, in: Kelsen, 2. Aufl., 2019, S. VII ff.; Hwang, Rechtsanwendung in der pluralistischen Demokratie, Der Staat 3/2007, S. 442 ff.; Lepsius, Der Hüter der Verfassung – demokratietheoretisch betrachtet, in: Beaud/Pasquino 2007, S. 103 ff.; Scheid, Demokratieimmanente Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 2/2020, S. 226 ff.

  24. 24.

    Vgl. Art. 93 I 2 GG, wonach ursprünglich ein Drittel, jetzt ein Viertel des Bundestags klagebefugt ist.

  25. 25.

    Daher ist die Klage über den „Missbrauch“ der Normenkontrolle durch die Opposition demokratietheoretisch unsinnig. Der empirische Befund zeigt, dass die Anzahl der Verfahren wenig dramatisch und über Jahrzehnte relativ konstant ist. Gegenüber solchen (Schmittschen) Missverständnissen ist zudem festzuhalten, dass „sich die Instrumentalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit durch die Opposition schon aus der institutionellen Logik des parlamentarischen Regierungssystems ergibt …“ und es „von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit dieser Kontrolle (ist), ob die Opposition an der institutionellen Ausgestaltung und an der Besetzung des Gerichts beteiligt ist“; Stüwe, Die Opposition im Bundestag und das BVerfG, 1997, S. 20; vgl. Stüwe im vorliegenden Band.

  26. 26.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 45.

  27. 27.

    Zur Thematik vgl. auch Riecken, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie, 2003.

  28. 28.

    So auch Grimm, Recht oder Politik (Fn. 23); Schild, Das Problem eines Hüters der Verfassung, in: Guggenberger/Würtenberger, 1998, S. 40.

  29. 29.

    Das verstärkt sich bei Kelsen noch infolge seiner „Stufenbau-Theorie“, da Rechtsprechung nicht bloßer juristischer Vollzug von Rechtsnormen wie bei einem „Rechtsautomaten“ ist, sondern immer auch notwendig politische Rechtsschöpfung, Verfassungsrechtsprechung also auch immer Verfassungsrechtsschöpfung beinhalten muss; vgl. z. B. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 1 ff.; s. auch Fn. 49.

  30. 30.

    Deshalb sind öffentliche „Hearings“ bei der Wahl vergleichbar der Richternominierung am US-Supreme Court überfällig. Dann müssten, wie es sich für eine pluralistische Demokratie gehört, die Kandidaten „ihr ‚Vorverständnis‘ offenlegen“; Häberle, Verfassungsgerichtsbarkeit – Verfassungsprozessrecht, 2014, S. 236.

  31. 31.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 27; vgl. Art. 94 GG.

  32. 32.

    Kelsen, Allgemeine Staatslehre (Fn. 11), S. 258 f.

  33. 33.

    Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 25. Für die Funktionsweise des parlamentarischen Regierungssystems mit seiner Durchbrechung der „Gewaltentrennung“ ist das ganz selbstverständlich.

  34. 34.

    Vgl. z. B. Möllers/van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, ZfP 4/2000, S. 458 ff.

  35. 35.

    Vgl. allgemein Hesse, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR 46/1998, S. 11.

  36. 36.

    Kelsen, Allgemeine Staatslehre (Fn. 11), S. 256.

  37. 37.

    So schon Merkl, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 5/1929, S. 101.

  38. 38.

    Vgl. hierzu insgesamt Schmitt, Verfassungslehre (1928), 8. Aufl., 1993; Schmitt, Der Begriff des Politischen (Fn. 12); Schmitt, Politische Theologie (1922), 7. Aufl., 1996; Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (2. Aufl., 1926), 8. Aufl., 1996.

  39. 39.

    Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4. Aufl., 1996, Überschrift zu Kap. III. 2; vgl. auch Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 5. Aufl., 1993, S. 85 ff.

  40. 40.

    Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat (1931), in: Schmitt 1994, S. 164.

  41. 41.

    Schmitt, Der Hüter der Verfassung (Fn. 39), S. 63, mit ausführlichem Bezug auf den Kontext dieser Verfassungs- und Demokratietheorie. Schmitt hat dabei ganz klar begriffen, dass Kelsens moderne „Staatstheorie“ reinste Pluralismustheorie ist.

  42. 42.

    Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat (Fn. 40), S. 164.

  43. 43.

    Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung (1929), in: Schmitt 2003, S. 98 (hier mit direktem Bezug auf Triepels Referat); auch Schmitt, Der Hüter der Verfassung (Fn. 39), schon die Überschrift des Kap. I 4c): „Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit als Ausdruck der Tendenz, die Verfassung in einen Verfassungsvertrag (Kompromiß) zu verwandeln“. Das Schmittsche Argument der Unvereinbarkeit von „Politik“ und „Justiz“, das auf der Überhöhung des Staats/Volks als Ausdruck der politischen Einheit beruht – also auf einem Substanzbegriff –, findet sich bis heute bei Kritikern einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit.

  44. 44.

    Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 63.

  45. 45.

    Vgl. ebd., S. 59. Aus der Sicht des sozialliberalen Kelsen war das Trauma der preußische Verfassungskonflikt von 1862, den Bismarck durch Verfassungsbruch „löste“.

  46. 46.

    Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Fn. 3), S. 23; Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 59.

  47. 47.

    Vgl. ebd.; daher ist auch eine Stärkung der Gewaltenteilung durch Einführung eines Präsidialsystems wenig überzeugend; vgl. van Ooyen, Staatspräsident, in: Voigt 2018, S. 886 ff.

  48. 48.

    Vgl. Kelsen, Schlusswort, VVDStRL 5/1929, S. 118 f.

  49. 49.

    Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 67; hier spiegelt sich die „Stufenbau-Theorie“ wider, wonach in einer Rechtsordnung jede Ebene der Normenhierarchie über einen originären politischen Gestaltungsspielraum verfügt. Sie wurde von Adolf Merkl entwickelt, Kelsens zu dieser Zeit wohl wichtigstem „Schüler“; m.w.N.: Lembke, Adolf Julius Merkls Stufenbau der Rechtsordnung, in: Lehnert 2017, S. 195 ff.; Lepsius, Normenhierarchie und Stufenbau der Rechtsordnung, JuS 10/2018, S. 950 ff.

  50. 50.

    Kelsen, ebd.

  51. 51.

    Vgl. Kelsen, Schlusswort (Fn. 48), S. 117 ff.

  52. 52.

    Günther, Hans Kelsen (1881–1973), in: Kritische Justiz (Hg.) 1988, S. 375; aus juristischer Sicht Paulson, Richterliche Gesetzesprüfung, in: Carrino/Winkler 1992, S. 57; bzgl. der Referate Triepels und Kelsens Wendenburg (Fn. 2), S. 77 ff.

  53. 53.

    Kelsen, Schlusswort (Fn. 48), S. 120.

  54. 54.

    So schon polemisch Heller, Die Krisis der Staatslehre, ArchSuS 1926, S. 301.

  55. 55.

    Vgl. Schmitt, Verfassungslehre (Fn. 38), S. 83 bzw. S. 243 ff.

  56. 56.

    Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 93; richtig daher auch Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, 1997, S. 115 f.; Somek, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung, in: Paulson/Walter 1986, S. 122 ff.

  57. 57.

    Kelsen, ebd., S. 93.

  58. 58.

    Ebd., S. 92.

  59. 59.

    Ebd., S. 81; vgl. Schmitt, Die Wendung zum totalen Staat (1931), der Aufsatz ist dann in den „Hüter“ eingearbeitet; Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933), beide in: Schmitt 1994, S. 166 ff. bzw. S. 211 ff.

  60. 60.

    Vgl. auch Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, in: Weinberger/Krawietz 1988, S. 104; Rasehorn, Carl Schmitt siegt über Hans Kelsen, APuZ 48/1985, S. 8. Rasehorn beklagte seinerzeit, dass Kelsen in Deutschland völlig vergessen sei; zu Kelsen als „persona non grata“ im deutschen Staatsrecht vgl. van Ooyen, Hans Kelsen und die offene Gesellschaft (Fn. 13), S. 219 ff.; Jestaedt, Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre, 2013.

  61. 61.

    Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 81.

  62. 62.

    Schmitt, Verfassungslehre (Fn. 38), S. 81.

  63. 63.

    M.w.N. van Ooyen, Der Staat der Moderne (Fn. 13); Müller, Wer ist das Volk?, 1997.

  64. 64.

    Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Fn. 3), S. 104.

  65. 65.

    Ebd., S. 103 (Seitenzahlen, die auf Texte von Schmitt verweisen, sind weggelassen).

  66. 66.

    Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2. Aufl., 1993, S. 18.

  67. 67.

    Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, 1985, S. 32.

  68. 68.

    Vgl. Leibholz, Einleitung zum „Statusbericht“, in: BVerfG 1957, S. 110 ff.; vgl. Wiegandt im vorliegenden Band sowie insgesamt: Norm und Wirklichkeit, 1995; Benöhr, Das faschistische Verfassungsrecht Italiens aus der Sicht von Gerhard Leibholz, 1999; van Ooyen, Die Parteienstaatslehre von Gerhard Leibholz, JJZG 8/2006-07, S. 359 ff.; Kaiser, (Hg.), Der Parteienstaat, 2013; zum Statusstreit vgl. Lembcke im vorliegenden Band sowie Collings, Gerhard Leibholz und der Status des Bundesverfassungsgerichts, in: Kaiser, ebd., S. 227 ff.

  69. 69.

    Vgl. Leibholz, „Statusbericht“, in: BVerfG 1957, S. 120 ff.

  70. 70.

    Ebd., S. 121 f.

  71. 71.

    Das war die entscheidende Abweichung zu Smend, der „den Integrationsprozeß allein den originär dazu berufenen politischen Instanzen überantwortete und die Verfassungsgerichtsbarkeit als Integrationsfaktor zunächst ausgeschieden hatte“; Korioth, Integration und Bundesstaat, 1990, S. 276.

  72. 72.

    Vgl. Leibholz, Statusbericht (Fn. 69), S. 121.

  73. 73.

    Ebd., S. 134.

  74. 74.

    Ebd., S. 132.

  75. 75.

    Ebd., S. 129.

  76. 76.

    BVerfG, Bemerkungen BVerfG zum Rechtsgutachten Thoma, in: BVerfG 1957, S. 198.

  77. 77.

    Noch im Statusbericht (Fn. 69) wird auch diese Konsequenz von Leibholz thematisiert; vgl. S. 126 f.

  78. 78.

    Vgl. schon die Kritik von Thoma, Rechtsgutachten betreffend die Stellung des BVerfG, in: BVerfG 1957, S. 171.

  79. 79.

    Vgl. van Ooyen, Der Begriff des Politischen des BVerfG (Fn. 8); van Ooyen/Möllers, „Der Staat ist von Verfassungs wegen nicht gehindert …“, 2021; meine weiteren Beiträge im vorliegenden Band.

  80. 80.

    Zu den antidemokratischen Implikationen der Lehre Smends vgl. schon Kelsen, Der Staat als Integration, 1930; zu den Rezeptionslinien van Ooyen, Integration, 2014.

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van Ooyen, R.C. (2023). „Wer soll der Hüter der Verfassung sein?“ Die Kelsen-Schmitt-Kontroverse aus demokratietheoretischer Sicht. In: van Ooyen, R.C., Möllers, M.H. (eds) Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System. Springer VS, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-37532-4_8-1

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