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Das Bundesverfassungsgericht aus Sicht der politischen Theorie als Verfassungspolitologie: „Volksdemokratie“ und national-liberaler Etatismus: Richter-Vorverständnisse am Beispiel von Ernst-Wolfgang Böckenförde und Paul Kirchhof

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Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System
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Zusammenfassung

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beinhaltet „politische Justiz“ in der Form der „Deutungsmacht“. Bei grundlegenden Entscheidungen spielen die staats- und demokratietheoretischen Vorverständnisse seiner Richter/innen eine wichtige Rolle. Exemplarisch wird anhand des Demokratie-, Staats- und Europaverständnisses von Ernst-Wolfgang Böckenförde und Paul Kirchhof gezeigt, dass das Bundesverfassungsgericht hierüber in einer problematischen, antipluralistischen Tradition der deutschen Staatslehre steht. Dieser Ansatz eröffnet der Politikwissenschaft einen eigenen Forschungszugang, der die Leistungsfähigkeit von politischer Theorie als „Verfassungspolitologie“ bei der Analyse von Verfassungsgerichtsbarkeit zeigt.

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Notes

  1. 1.

    Wasserman, R., Der politische Richter, 1972, S. 17.

  2. 2.

    Zur „Rechtspolitologie“ vgl. Voigt im vorliegenden Band.

  3. 3.

    So Kirchheimer, Politische Justiz 1993; m. w. N. van Ooyen/Schale, Kritische Verfassungspolitologie, 2011.

  4. 4.

    Vgl. van Ooyen, Machtpolitik, Persönlichkeit, Staatsverständnis und zeitgeschichtlicher Kontext, JJZG 2008/09, S. 249 ff.; auch Doering-Manteuffel, Richter und Richterinnen des BVerfG, in: Meinel 2019, S. 81 ff.

  5. 5.

    Vgl. Fraenkel, Zur Soziologie der Klassenjustiz, in: Fraenkel 1999, S. 177 ff.

  6. 6.

    Vgl. Requate, Der Kampf um die Demokratisierung der Justiz, 2008.

  7. 7.

    Vgl. allgemein Müller, Furchtbare Juristen, 1989; speziell von der Ohe, Das Gesellschaftsbild des Bundesgerichtshofs, 2010.

  8. 8.

    Zu BVerfG und Frauen vgl. Hellmann im vorliegenden Band; allgemein Ludwig u. a., Staat und Geschlecht, 2009.

  9. 9.

    Vgl. Vorländer im vorliegenden Band sowie: Die Deutungsmacht der Verfassungsgerichtsbarkeit, 2006.

  10. 10.

    Vgl. Boulanger im vorliegenden Band.

  11. 11.

    Etwa die Macht des „Dritten Senats“; vgl. Hellmann und Kranenpohl im vorliegenden Band.

  12. 12.

    Vgl. Henne, Die historische Forschung und die Einsichtnahme in Voten beim BVerfG, in: Henne/Riedlinger 2005, S. 19 ff. Diese Form von „Herrschaftswissen“ war undemokratisch und wissenschaftsfeindlich; inzwischen ist der Zugang durch Neueinfügung des § 35b BVerfGG möglich, die Votumsberatungen aber bleiben tabu; hierzu Hollmann, Die Akten des BVerfG im Bundesarchiv, in: Meinel 2019, S. 97 ff.; Darnstädt, Verschlusssache Karlsruhe, 2018; Darnstädt und auch Möhler im vorliegenden Band.

  13. 13.

    Vgl. grundsätzlich schon die Arbeiten von Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 2. Aufl., 2019; hierzu van Ooyen im vorliegenden Band sowie: Der Staat der Moderne, 2. Aufl., 2020.

  14. 14.

    Schon Vorländer, Verfassungsbegriff und Demokratie, Liberal 3/1982, S. 164 ff.; zu meinem Ansatz vgl. die vorliegenden Beiträge sowie van Ooyen, Der Begriff des Politischen des BVerfG, 2005; Politik und Verfassung, 2006; BVerfG und politische Theorie, 2015; Der Staat der Moderne, 2. Aufl., 2020; Die Staatstheorie des BVerfG und Europa, 9. Aufl., 2022; van Ooyen/Möllers, M., „Der Staat ist von Verfassungs wegen nicht gehindert“, 2021.

    Speziell zu einzelnen Richtern vgl. van Ooyen, „Volksdemokratie“ und „Präsidialisierung“, in: Voigt 2007, S. 39 ff.; van Ooyen, Staatstheorie eines katholisch-sozialdemokratisch-liberalen Etatisten, E&D 2015, S. 326 ff.; van Ooyen, Von Carl Schmitt zur Pluralismus-, Parteien- und Europakritik, in: Lehnert 2020, S. 381 ff.; van Ooyen, Das BVerfG und die Staats- und Demokratietheorien seiner Richterschaft, in: van Ooyen/Möllers 2021, S. 23 ff.

    Kritisch Voßkuhle, Die Staatstheorie des BVerfG, in: Voßkuhle u. a. 2013, S. 371 ff. Hierzu: Natürlich gibt es angesichts der personellen und zeitlichen Diskontinuitäten, verschiedenen Entscheidungskontexten, jeweiligen Fall-Logiken – und schon aufgrund der Tatsache zweier Senate – nicht das BVerfG als eines „Theorieproduzenten“ im Sinne geschlossener Systementwürfe. Auch mag ich ohne weiteres folgen, dass das Gericht gerade im Bereich der Grundrechte eher eine – bisweilen durchaus am Pluralismus orientierte – „Grundrechts-“ denn „Staatstheorie“ entwickelt hat. Inwieweit jedoch diese nicht auch im hegelianischen Staatsbegriff und in den etatistischen Spuren des primär „rechtsstaatslastigen“ und weniger „demokratieorientierten“ National-Liberalismus des 19. Jahrhunderts verharrt, kann an dieser Stelle nicht geprüft werden; hierzu van Ooyen (s.o.); vgl. schon Bärsch, Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatslehre und seine theoretischen Implikationen, 1974; Hammans, Das politische Denken der neueren Staatslehre in der Bundesrepublik, 1986; Günther, Denken vom Staat her, 2004; Möllers, Chr., Der vermisste Leviathan, 2008; Schönberger, Der „German Approach“, 2015; Kulick/Vasel, Das konservative Gericht, 2021. Jedenfalls taucht in vielen Entscheidungen das für die deutsche Staatslehre typische Verständnis von „Staat“ auf. Wie kontrovers hierüber im Gericht selbst offensichtlich bisweilen gestritten wird, zeigt zudem das eine oder andere Sondervotum. Dass das BVerfG dabei aber tatsächlich selten über eine „Theorie“ bzw. konkurrierende Theorieentwürfe verfügt und die tradierten Verständnisse von Staat und Demokratie zumeist apodiktisch einfach nur als Vorverständnisse grundlegend vorausgesetzt werden – das ist ja Teil des hier diskutierten Problems der „Staatstheorie“ des BVerfG (s. Kap. 4: „Demokratietheorie-Defizit“). Und ob man dann lediglich vom „‚Leitbild‘“ sprechen möchte (Voßkuhle, ebd., S. 382) tut dem hier vertretenen Ansatz keinen Abbruch.

  15. 15.

    Vgl. Lepsius im vorliegenden Band.

  16. 16.

    Vgl. Patzelt im vorliegenden Band.

  17. 17.

    Vgl. schon den Streit um die Sondervoten; hierzu Lietzmann im vorliegenden Band.

  18. 18.

    Die Analyse gilt in dieser Eindeutigkeit nicht für das Demokratieverständnis des Ersten Senats, in dessen Leitentscheidung zum Versammlungsrecht explizit pluralismustheoretisch argumentiert wurde und die zeitweise als verfassungsgerichtlicher Gegenentwurf zum Legitimationskettenmodell galt; vgl. van Ooyen, Der Brokdorf-Beschluss (1985) und die andere Demokratietheorie des BVerfG, RuP 4/2015, S. 225 ff.; zu „Brokdorf“ vgl. auch Lepsius im vorliegenden Band.

    Dagegen sieht Sinder, Legitimation zwischen Partizipation und Repräsentation, in: Höntsch 2022, S. 185 ff., weniger ideengeschichtliche, politisch-theoretische bedingte Unterschiede in den Demokratieverständnissen der beiden Senate: „Das (repräsentative) Legitimationsmodell des Zweiten Senats wird sodann (mit Blick auf die Wirkmacht des Richters Ernst-Wolfgang Böckenförde) als Ausdruck des schmittschen Dezisionismus in katholisch-republikanischem Gewand konzeptualisiert …, das (partizipative) Legitimationsmodell des Ersten Senats hingegen (unter Verweis auf das Wirken der Richter Konrad Hesse, Helmut Simon und Roman Herzog) als Ausdruck der smendschen Integrationslehre in protestantisch-liberalem Duktus begriffen … Denn weder lässt sich der Brokdorf-Beschluss auf eine liberale Lesart der Versammlungsfreiheit reduzieren … noch war Ernst-Wolfgang Böckenförde ein anti-partizipativer Repräsentationsenthusiast“ (S. 186). Die zur Charakterisierung des Brokdorf- vs. Legitimationsketten-Modells benutzten Dualismen „liberal/republikanisch, protestantisch/katholisch, Smend/Schmitt“ (S. 199) taugten daher nur eingeschränkt; vielmehr näherten sich beide in einem gemischten „Legitimationsmonismus“ (S. 201) an. Unterschiede in den Entscheidungen seien daher eher auf die jeweiligen verfassungsrechtlichen „Blickwinkel“ als „Grundrechte-“ bzw. „Staatsorganisations-Senat“ zurückführen. 

    Natürlich spielt der Faktor, ob man Grundrechte schützen oder den „Staat“ organisieren will, eine Rolle – ebenso wie der fallorientiert-„occasionelle“ Charakter der Demokratietheorie des BVerfG (hierzu Wöhst, Hüter der Demokratie, 2017), den das BVerfG aber auch immer wieder auszuhebeln weiß, indem es einzelne Fälle einfach nutzt, um seine generellen und „überzeitlichen“ Maßstäbe (also „Theorien“) in die Verfassung einzuschreiben (hierzu Lepsius im vorliegenden Band). Im weiteren kann Sinder (nur) insoweit gefolgt werden, dass auch die Smend-Schule, die sich nach 1945 der Pluralismustheorie öffnete, etatistische und gemeinschaftsbezogene Erblasten der antidemokratischen Weimarer „Integrationslehre“ mitschleppte (vgl. van Ooyen Integration 2014); antipluralistische Konnotationen von „Staat“ und „Volk“ finden sich daher auch hier. Der Gegensatz der staats- und demokratietheoretischen Modelle wäre daher auch nicht Smend vs. Schmitt, sondern Kelsen vs. Schmitt.

  19. 19.

    In der rechtspolitologischen und zeitgeschichtlichen Forschung sind diese Arbeiten immer noch viel zu selten; vgl. aber z. B. mit Blick auf Leibholz schon Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, 1995.

  20. 20.

    Kranenpohl hält sie bei allen Einflussmöglichkeiten, die die von ihm befragten Richter/innen bestätigten, insgesamt eher für populär überschätzt: Herr des Verfahrens oder nur Einer unter Acht?, ZfR 2009, S. 135 ff.; auch Kranenpohl, Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses, 2010, S. 133. Beim BGH etwa wird von Richtern/innen selbst kritisiert, dass wohl nur der jeweilige Berichterstatter und der Vorsitzende überhaupt die Akten lesen würden und daher der Ausgang erheblich von der Person des Berichterstatters abhängen könne; vgl. Fischer/Eschelbach/Krehl, Das Zehn-Augen-Prinzip, 2013, S. 395 ff/2013, S. 395 ff. Lübbe-Wolff, Beratungskulturen, 2022, S. 404 f., sieht die Macht des Berichterstatters im ersten „Ankersetzen“ zur Thematik; sie steige zudem mit der Überlastung des Gerichts, da dann den anderen Richter/innen zu wenig Zeit bleibe, sich mit der Materie intensiv zu befassen.

    Auch Böckenförde plädierte daher: „Wäre es nicht sinnvoll, daß man z. B. weiß, wie in USA üblich, wer der Berichterstatter ist … und die anderen Richter treten dem bei oder dissentieren? … Das könnte dann auch das Verständnis und die Akzeptanz erhöhen. Das auch personale Element, das ja in der Tat wirksam ist, wird dadurch deutlich: … das ist nicht einfach bloße Anwendung des Gesetzes oder der Verfassung, sondern da sind bestimmte Personen mit einem bestimmten Profil, die mit Argumenten darlegen, wie sie die Verfassung sehen …“; Biographisches Interview, in: Böckenförde 2011, S. 438 f.

  21. 21.

    van Ooyen, Staatstheorie BVerfG (Fn. 14).

  22. 22.

    Vgl. ebd. sowie die Literatur in Fn. 14.

  23. 23.

    Vgl. Lepsius, Die Wiederentdeckung Weimars durch die bundesdeutsche Staatsrechtslehre, in: Gusy 2003, S. 393.

  24. 24.

    Vgl. Böckenfördes ausführlichen Handbuch-Beitrag: Demokratie als Verfassungsprinzip, zuerst in: Isensee/Kirchhof, HBStR 1987, Bd. 1, S. 887 ff., aktualisiert in: Böckenförde, Staat 1991, S. 289 ff. (folgend zugrunde gelegt).

  25. 25.

    Zur Kritik schon: Hammans (Fn. 14), S. 99 ff.; Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, SuS 3/1994, S. 305 ff.; Köppe, Politische Einheit und pluralistische Gesellschaft, KJ 1/1997, S. 45 ff.; Bull, Hierarchie als Verfassungsgebot?, in: Greven u. a. 1998, S. 241 ff.; Kritische Justiz (Hg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000; van Ooyen 2005 und 2007 (Fn. 14), Lübbe-Wolff, Homogenes Volk, ZAR 4/2007, S. 121 ff.; Petersen, Demokratie und Grundgesetz, JöR 58/2010, S. 137 ff.; Schönberger, Der Indian Summer eines liberalen Etatismus, in: Große Kracht/Große Kracht 2014, S 121 ff.; Goerlich, Die Legitimation von Verfassung, Recht und Staat bei Ernst-Wolfgang Böckenförde, in: Mehring/Otto 2014, S. 194 ff.; im Kontrast zur Demokratietheorie Kelsens Hwang, Volkswille, Der Staat 3/2020, S. 371 ff. 

    Die Staatstheorie Böckenfördes eher gegen Schmitt lesend z. B.: Kerlen, „Carl Schmitt für den Hausgebrauch der Bundesrepublik“, in: Höntsch/Wöhrle 2022, S. 163 ff.; aus politikwissenschaftlicher Sicht positiv wertend Stein/Künkler, Ernst-Wolfgang Böckenförde, the European, Verfassungsblog 2019; Stein/Künkler, Die Rezeption der Werke Ernst-Wolfgang Böckenfördes in international vergleichender Perspektive, 2020.

  26. 26.

    So etwa in der normativen Staatstheorie, ob bei Aristoteles, Cicero, Kant oder zuletzt, wenn auch positivistisch verkürzt, bei Kelsen; vgl. van Ooyen, Staat der Moderne (Fn. 14).

  27. 27.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 332; vgl. auch S. 348 ff.

  28. 28.

    Ebd., S. 332 f.; vgl. hierzu Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 8. Aufl., 1996, S. 13 f.; Schmitt, Der Begriff des Politischen, 6. Aufl., 1996, S. 27.

  29. 29.

    Böckenförde, ebd., S. 333; vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen, ebd., S. 38 f.

  30. 30.

    Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., 1993, S. 81; vgl. auch Böckenfördes Begriff der verfassungsgebenden Gewalt; sie ist die nicht zu „zähmende“, politisch-theologisch überhöhte Gewalt des „souveränen Volkes“; Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes, in: Böckenförde, Staat 1991, S. 90 ff.

  31. 31.

    Vgl. Schmitt, Verfassungslehre, ebd., S. 75.

  32. 32.

    Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage (Fn. 28), S. 22.

  33. 33.

    Vgl. Voegelin, Die politischen Religionen, 2 Aufl., 1996; Voegelin, Der Gottesmord, 1999.

  34. 34.

    Böckenförde, Bemerkungen zum Verhältnis von Staat und Religion bei Hegel, in: Böckenförde, Recht 1991, S. 142.

  35. 35.

    Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in: Böckenförde, Recht 1991, S. 106.

  36. 36.

    Ebd., S. 112.

  37. 37.

    Ebd.

  38. 38.

    Ebd., S. 113.

  39. 39.

    Ebd., S. 110.

  40. 40.

    Volkmann, Gespräche mit Hegel, Der Staat 4/2020, S. 491.

  41. 41.

    Vgl. z. B. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 306 und S. 308: „Volkswillen“, S. 315: „Staatsvolk als Gesamtheit“, S. 324: „kollektiv-autonome Freiheit des Volkssouveräns“, S. 329: „politische(n) Gemeinschaft des Volkes“, S. 331: „Volk als Einheit“, S. 348: „Wir-Bewußtsein“ usw.

  42. 42.

    Ebd., S. 311 und 314: „politische Schicksalsgemeinschaft“, „Schicksal des Volkes“, „existentiell verbunden“.

  43. 43.

    Vgl. auch Böckenförde, Demokratie und Repräsentation, in: Böckenförde, Staat 1991, S. 379 ff.

  44. 44.

    Mehring, Carl Schmitt und die Verfassungslehre unserer Tage, AöR 2/1995, S. 197; ebenso sieht er eine liberale Transformation des Schmittschen Werks für die Bundesrepublik, ausgehend von Böckenfördes religiösem Verständnis der Menschenwürde; vgl. Mehring, Ernst Wolfgang Böckenförde (1930–2019), RuP 3/2019, S. 305 ff.

  45. 45.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 296.

  46. 46.

    Ebd., S. 299.

  47. 47.

    „‚Absolutistisches Maschinenmodell‘“, so Blanke, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip, in: Kritische Justiz (Hg.) 2000, S. 48; „Der Staat als Maschine“ als „Ideal des absolutistischen Fürstenstaates“; so schon Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S. 36.

  48. 48.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 297.

  49. 49.

    Vgl. auch Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in: Böckenförde, Recht 1991, S. 211 ff.

  50. 50.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 315; vgl. auch Böckenförde, Die politische Funktion wirtschaftlich-sozialer Verbände, in: Böckenförde, Staat 1991, S. 406 ff.

  51. 51.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, ebd.

  52. 52.

    Ebd., S. 313; auch „Scheinlegitimation“ (S. 316).

  53. 53.

    Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien, 2. Aufl., 1990, S. 297; zur Pluralismustheorie Kelsens m. w. N. van Ooyen, Staat der Moderne (Fn. 14).

  54. 54.

    Goerlich (Fn. 25), S. 211; auch Volkmann (Fn. 40): „sich mit prozeduralen Ansätzen der Gemeinschaftsbildung oder auch einem allgemeineren Verfassungspatriotismus nie hat anfreunden können“, S. 507.

  55. 55.

    Den Einfluss bestätigend auch Voßkuhle, Ernst-Wolfgang Böckenförde als Verfassungsrichter, Der Staat 3/2019, S. 454; Rennert, Böckenförde als Verfassungsrichter, Der Staat 3/2019, S. 475; Schönberger, Der Indian Summer eines liberalen Etatismus (Fn. 25), S. 133.

  56. 56.

    Bei Böckenförde sogar unter Hinnahme der Doppelstaatsangehörigkeit im Falle von EU und NATO-Staaten, da hier kein Loyalitätskonflikt im „Ernstfall“ zu befürchten sei; vgl. Staatsbürgerschaft und Nationalitätskonzept, in: Böckenförde 2000, S. 67; Böckenförde, Die Nation – Identität in Differenz; ebd., S. 34 ff.

  57. 57.

    Vgl. BVerfGE 83, 37/60 (1990); van Ooyen, Ausländerwahlrecht, 3. Aufl., 2021.

  58. 58.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 314; vgl. Böckenförde, Ist Demokratie eine notwendige Forderung der Menschenrechte?, in: Böckenförde 2000, S. 246 ff.

  59. 59.

    Böckenförde, Welchen Weg geht Europa?, in: Böckenförde 2000, S. 91.

  60. 60.

    Ebd.

  61. 61.

    Böckenförde, Die Zukunft politischer Autonomie, in: Böckenförde 2000, S. 113.

  62. 62.

    Ebd., S. 120, 122, 113, 114, 119 bzw. 123.

  63. 63.

    Vgl. Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in: Böckenförde, Recht 1991, S. 92 ff.

  64. 64.

    Böckenförde, Welchen Weg geht Europa?, in: Böckenförde 2000, S. 101.

  65. 65.

    Ebd.

  66. 66.

    Ebd., S. 92.

  67. 67.

    Ausführlich van Ooyen, Die Staatstheorie des BVerfG (Fn. 14) sowie den Beitrag im vorliegenden Band.

  68. 68.

    Vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 301 ff.

  69. 69.

    Ebd., S. 308 ff.

  70. 70.

    Ebd., S. 306.

  71. 71.

    Ebd., S. 310; auch S. 308: „… sie können nicht vom Gesetzgeber oder der Exekutive selbst durch eigenmächtige Ausgliederungen geschaffen werden“.

  72. 72.

    Z. B. Berufskammern, Hochschulen, Sozialversicherungsträger, Bundesanstalt für Arbeit usw.

  73. 73.

    Ebd., S. 321.

  74. 74.

    Ebd., S. 319; auch „strukturähnlich“, S. 317.

  75. 75.

    Konsequenter dagegen Schmitt, Verfassungslehre (Fn. 30), S. 272 f.: „Oft wird Selbstverwaltung … mit demokratischer Verwaltung gleichgestellt … Ein solcher Gedankengang ist in Wahrheit liberal und nicht demokratisch. Demokratie ist ein politischer Begriff und führt deshalb zu einer entschiedenen politischen Einheit und Souveränität … Das Volk in einer Demokratie ist immer das ganze Volk der politischen Einheit, nicht die Wählerschaft einer Gemeinde oder eines Kreises. Daß die politische Einheit als ein homogenes und geschlossenes Ganzes von allen weiteren, innerpolitischen Gruppierungen und Organisationen in spezifischer Weise unterschieden wird, ist wesentliche Voraussetzung der politischen Demokratie“; (hier gegen Hugo Preuß, der eine pluralistische Demokratiekonzeption vertrat); vgl. auch Rinken, Demokratie und Hierarchie, in: Kritische Justiz (Hg.) 2000, S. 135.

  76. 76.

    Vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 319.

  77. 77.

    Ebd., S. 317.

  78. 78.

    Ebd.; vgl. auch Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in: Böckenförde, Recht 1991, S. 232.

  79. 79.

    Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip (Fn. 24), S. 319; zudem ist die kommunale Selbstverwaltung legitimatorisch mit Art. 28 GG verfassungsrechtlich abgesichert. Ausnahmen vom Prinzip staatlicher Legitimation sind für Böckenförde daher möglich, soweit sie verfassungsrechtlich verankert sind oder sich aus der „Natur der Sache“ ergeben (Bsp.: öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Prüfungswesen, verwaltungsinterne Kontrollinstanzen).

  80. 80.

    Vgl. Böckenförde, ebd., S. 313; polemisch von ihm auch als „Betroffenen-Demokratie“ bezeichnet (S. 320).

  81. 81.

    Rinken (Fn. 75), S. 135; hier auch als „neo-etatistische Demokratietheorie“ (S. 133) bezeichnet; vgl. ausführlich Dreier (Fn. 47), von ihm charakterisiert als „mechanistisches Maschinenmodell des Absolutismus“, S. 159.

  82. 82.

    So auch – mit Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG in Anlehnung an Böckenförde – Bull (Fn. 25), S. 244: „Was als Demokratie ‚von unten nach oben‘ begonnen hat, wird nun zur demokratisch legitimierten Herrschaft ‚von oben nach unten‘“.

  83. 83.

    Vgl. BVerfGE 93, 27; ausführlich m. w. N. van Ooyen, Begriff des Politischen BVerfG (Fn. 14), S. 121 ff.

  84. 84.

    Vgl. BVerfGE 107, 59 – Lippeverband, Leitsatz 1; m. w. N. van Ooyen, ebd.

  85. 85.

    Vgl. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration, in: Isensee/Kirchhof, HBStR 1992, Bd. 7, z. B. S. 883.

  86. 86.

    Vgl. hierzu Mayer-Tasch, Korporativismus und Autoritarismus, 1971.

  87. 87.

    Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), S. 867.

  88. 88.

    Ebd., S. 869.

  89. 89.

    Ebd.

  90. 90.

    Daher gibt es auch im Unterschied zum exzellent ausgewiesenen Böckenförde fast keine Literatur, die sich mit Kirchhofs Staatstheorie auseinandersetzt; seine hausbackene Theorie steht im Kontrast zu der Wahrnehmung als „aktivistischer“ Richter mit einem „unbändigen Gestaltungswillen“; Wassermann, H., Paul Kirchhof, RuP 4/2005, S. 250.

  91. 91.

    Vgl. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), z. B. S. 871, 869.

  92. 92.

    Vgl. ebd., S. 867–869; zu den antipluralistischen Implikationen der nach 1945 wirkmächtigen Integrationslehre Lehre von Smend, die sich in Weimar in diesem Punkt ja kaum von der Schmitts unterschied, van Ooyen, Integration, 2014; auch Lhotta, Die Integration des modernen Staates, 2005.

  93. 93.

    Kirchhof, ebd., S. 869.

  94. 94.

    Bis heute lässt sich das in juristischen Staatslehren immer wieder beobachten, in denen die politische Herrschaft der griechischen Polis und der römischen Res Publica einfach mit „Staat“ gleichgesetzt wird. Zu diesen Fehlschlüssen und der Entwicklung des Staatsgedankens Roth, Genealogie des Staates, 2003; Rolin, Der Ursprung des Staates, 2005; zu den Grundproblemen vgl. schon die Literatur in Fn. 14.

  95. 95.

    Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), S. 874.

  96. 96.

    Ebd., S. 874 f.

  97. 97.

    Vgl. ebd., S. 857 ff.

  98. 98.

    Ebd., S. 886.

  99. 99.

    Ebd., S. 873, 879.

  100. 100.

    Eine analoge Problematik bricht mit der „quasi-staatlichen“ Verfolgung in der Rechtsprechung zum Asylrecht auf, in der der Begriff der politischen auf den der staatlichen Verfolgung verengt worden ist (weil nach der konservativen Staatslehre des 19. Jahrhunderts das Politische mit dem Staatlichen gleichgesetzt wird), um dann feststellen zu müssen, dass sich mit diesem etatistisch-antiquierten Verständnis die Realität politischer Verfolgung in Bürgerkriegssituationen oder „privaten“ Geschlechterverhältnissen (z. B. weibliche Genitalverstümmelung) nicht einfangen lässt; vgl. van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nicht staatliche Verfolgung?, ARSP 3/2003, S. 387 ff.

  101. 101.

    Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), S. 869; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 1914, S. 180 f. und 183.

  102. 102.

    Vgl. Schütt-Wetschky, Krise des Parlamentarismus?, in: Gallus/Schubert/Thieme 2013, S. 333 ff.; zu problematischen Traditionslinien im Verständnis des BVerfG Kuhn im vorliegenden Band sowie: BVerfG und Parlamentarismus, 2021.

  103. 103.

    Seit BVerfGE „Europäischen Haftbefehl I“ fortgeführt durch Berichterstatter Udo Di Fabio; zur Europa-Rechtsprechung vgl. meinen Beitrag im vorliegenden Band.

  104. 104.

    Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), S. 859.

  105. 105.

    Ebd., S. 859, 860, 866 bzw. 873; zum „Heller Zitat“ der „Homogenität“ in der Maastricht-Entscheidung van Ooyen, Homogenes Staatsvolk statt europäische Bürgerschaft, in: Llanque 2010, S. 261 ff.

  106. 106.

    Vgl. Kirchhof, ebd., S. 861 f.

  107. 107.

    Vgl. ebd., S. 882 ff.

  108. 108.

    Ebd., S. 883.

  109. 109.

    Dass bei der Maastricht-Entscheidung Böckenförde im Vergleich zu Kirchhof gemäßigter und das Heller-Zitat sogar ein Kompromiss gewesen sei, macht dann nur noch einen graduellen Unterschied aus; so aber Lübbe-Wolff (Fn. 25).

  110. 110.

    Vgl. van Ooyen, Der Begriff des Politischen des BVerfG; van Ooyen, „Volksdemokratie“ und „Präsidialisierung“ (beide Fn. 14); mit Langzeitwirkung von Schmitt bis zur BVerfGE „Sperrklausel Europawahl“; vgl. auch Lepsius, Parlamentsrechte und Parlamentsverständnisse in der neuern Rechtsprechung des BVerfG, RuP 3/2016, S. 147.

  111. 111.

    Vgl. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration (Fn. 85), S. 881.

  112. 112.

    So Kirchhof auch nach Maastricht: Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europäischen Organen, in: Walter Hallstein-Institut 2000, S. 53. Dagegen im selben Band Pernice, Die politische Vision von Europa und die notwendigen institutionellen Reformen, S. 83: „Bild hegelscher Prägung eines nahezu göttlichen Staates, der allumfassend, letztverantwortlich, unentrinnbar ist“ statt „‚multilevel constitutionalismus‘“.

  113. 113.

    Vgl. z. B. schon die Minderheitsmeinung von Solange I; Bryde (Fn. 25); Lübbe-Wolff (Fn. 25).

  114. 114.

    Lepsius, Rechtswissenschaft in der Demokratie, Der Staat, 2/2013, S. 179 f. Das drastische Missverhältnis zwischen Rechtsstaats-/Grundrechtstheorie und Demokratietheorie spiegelt sich direkt wider auch in fallorientierten Lehrbüchern, die an der Rechtsprechung des BVerfG ausgerichtet sind, etwa Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 8. Aufl., 2020.

  115. 115.

    „Kollektivistische(s) Missverständnis der Demokratie“, so Habermas, Wie demokratisch ist die EU?, Blätter, 8/2011, S. 41.

  116. 116.

    Verfassungsgerichtsurteile, die als „höchstrichterliche“ Entscheidungen in die Lehrbücher und Kommentare eingehen, die dann selbst wiederum als „herrschende Meinungen“ die Rechtsprechung prägen.

  117. 117.

    M.w.N. van Ooyen, Staatstheorie BVerfG (Fn. 14). 

    Der „Siegeszug“ des Legitimationskettenmodells hat auch mit dem zeitgeschichtlichen Kontext der Herstellung der deutschen Einheit zu tun: „Vor 1990 hätte ein verfassungsgerichtlicher Bezug auf das deutsche Volk in der Luft gehangen, denn das ‚deutsche Volk‘ umfasste als Rechtsbegriff auch die Deutschen in der DDR, die als Legitimationssubjekt des Art. 20 Abs. 2 GG kaum in Frage gekommen wären“; Jouanjan, Demokratietheorie als Verfassungslehre, Der Staat 2/2019, S. 226.

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van Ooyen, R.C. (2023). Das Bundesverfassungsgericht aus Sicht der politischen Theorie als Verfassungspolitologie: „Volksdemokratie“ und national-liberaler Etatismus: Richter-Vorverständnisse am Beispiel von Ernst-Wolfgang Böckenförde und Paul Kirchhof. In: van Ooyen, R.C., Möllers, M.H. (eds) Handbuch Bundesverfassungsgericht im politischen System. Springer VS, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-37532-4_6-1

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