Zusammenfassung
Die Ausübung des Rechtes auf Sonderprüfung bedingt — rechtsformübergreifend ident — die Erfüllung sowohl formeller, als auch materieller Erfordernisse568. Ihre eingehende Behandlung ist Gegenstand folgender Kapitel. Im Anschluss wird der Vorgang der Prüfung im Besonderen beleuchtet, um letztendlich auf die Konsequenzen derselben einzugehen.
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Literatur
Vgl Jänig, Sonderprüfung2 243; abl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 37.
In Deutschland hat sich dafür der Begriff der informellen Sonderprüfung eingebürgert, vgl nur Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 28. Zum Problemkreis der von der Hv beschlossenen Sonderprüfung sui generis vgl eingehend das Kapitel 4.2.1.1. Konsequenzen eines zu weiten Prüfungsumfanges.
Die generelle Übertragung der Aufgaben des AR, aber auch des einzelnen Mitglieds auf externe natürliche/juristische Personen wäre schon qua § 95 Abs 7 AktG unzulässig, vgl Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 259; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 28.
Als Beispiel mag die vom AR der Frankfurter Allgemeinen Versicherungs-AG angeordnete Sonderprüfung dienen. Ihre Ergebnisse führten zum Konkurs der Gesellschaft und umfassenden Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden. Vgl die übersichtliche Zusammenstellung von Wanner, Das deutsche Menetekel der Weltwirtschaftskrise, Die Bank 08/2009, 22 f.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 28.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 3; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 32.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 4.
AA Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 3, welche diesfalls die Einhaltung der aktienrechtlichen Verfahrensregeln zwingend für nötig halten. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden. Es muss dem Vorstand frei stehen, welche Prüfung auch immer er auf privatrechtlicher Grundlage in Auftrag gibt; die Wirkungen einer gesetzlichen Sonderprüfung kommen ihr nicht zu. Gegenteiliges hätte ungewünschte Konsequenzen: Der Vorstand wäre dazu verleitet eine Scheinrevision zu inszenieren, wodurch zugleich der betreffende Gegenstand einer späteren erneuten Überprüfung durch die Hv entzogen wäre (Rechtsmissbrauch).
Hengeler, Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, 121.
Vgl Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 32, der Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25 insofern fehlinterpretiert, als er ihm unterstellt, dieser gehe von einer zwingenden Bindung an aktienrechtliche Vorschriften über die Sonderprüfung in diesem Fall aus. Bezzenberger spricht vielmehr von einer Empfehlung an den entlastungswilligen Vorstand/Aufsichtsrat, die Prüfung in Hinblick auf Tiefe und Publizität nach dem Muster des § 142 zu gestalten, um der Beschlussfassung der Hv über die gesetzliche Sonderprüfung vorzubeugen; (Anm.: verhindern kann sie der Vorstand/Aufsichtsrat in keinem Fall, auch bei nahezu den §§ 130 ff/142 ff identer Vorgangsweise).
Dem präventiven Charakter von Sonderprüfungen nach § 142 dAktG entsprechend nennt etwa Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 9 FN 24 praktische Beispiele, in denen eine durch den Aufsichtsrat vorbeugend eingeleitete Prüfung durch die Bestellung von Sonderprüfern ergänzt wurde.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 4; Schedlbauer, Sonderprüfungen 141: Die von dem Autor dargelegte deutsche Praxis, durch Hauptversammlungsbeschlüsse sui generis, mit vorgegebener frei zu wählender Zwecksetzung ähnliche Effekte zu erreichen, lässt sich noch am ehesten auf die im dAktG der Hv ausdrücklich eingeräumte Kompetenz des § 119 Abs 1 Z 7 zurückführen (vgl jedoch Kubis in MüKo2 § 119 Rz 15), dürfte in Österreich aber als unzulässig angesehen werden. Der noch eindeutigere § 103 öAktG und die Auffassung (Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 103 Rz 5), dass eine Kompetenzverschiebung unter den Gesellschaftsorganen gesetzlich gedeckt sein muss (und um eine solche handelt es sich schlichtweg, wenn die ordentliche Überwachung der Geschäftsführung in die Hände der Hv gelegt werden soll) verbieten wohl ein derartiges Vorgehen.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 11; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 4.
IdS auch Geist, ÖJZ 1993, 641 (644); Wünsch in FS Egger 565; OLG Wien, 21 R 20/77 = GesRZ 1978 m zust Anm Torggler. Nur schemenhaft von einer Analogie zu § 118 Abs 1 AktG aF sprechend Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424 FN 106.
Vgl nur OGH 6 Ob 3/88: Eine von der außerordentlichen Generalsversammlung gemäß § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG freiwillig beschlossene Revision kann von den Minderheitsgesellschaftern im Wege einer Antragstellung auf gerichtliche Sonderprüfung durch Bestellung von Revisoren weder erzwungen noch bekämpft werden.
Keinert, GesRZ 1976, 20.
Vgl Keinert, GesRZ 1976, 20.
Tatsächlich geht jedoch OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 53 = RdW 1983, 11 von einem Mehrheitsrecht, freilich obiter dictum aus: „Im gesellschaftsinternen Interessenwiderstreit über eine weitgehende Aufklärung und Prüfung der Geschäftsgebarung … hat vorweg die Generalversammlung zu erkennen. Erst wenn diese einen Sonderprüfungsantrag (sic!) ablehnt, hat der in § 45 Abs 1 GmbHG genannte Gerichtshof zu entscheiden. Zust OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349.
Keinert, GesRZ 1976, 20.
Keinert, GesRZ 1976, 20.
Nicht aber der Lagebericht, vgl Nowotny in Straube, HGB online § 243 Rz 12.
Wünsch in FS Egger 565.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2.
Keinert, Sonderprüfungen im Recht der Kapitalgesellschaften I, GesRZ 1976, 20 spricht in diesem Zusammenhang von einer freiwilligen Revision. Diese Diktion geht mE am Wesentlichen vorbei. In beiden Fällen nämlich bindet der Beschluss der Mehrheit die Verwaltung an den Gesellschafterwillen; eine wie auch immer geartete Willensbildung steht daher nicht zur Debatte. Das entscheidende Moment ist vielmehr die (fehlende) Bindung an standardisierte Verfahrensregeln. Der Trennschärfe zur (eigentlichen) Sonderprüfung auf Mehrheitsantrag (also gemäß den Spielregeln der §§ 45 ff) wegen, empfiehlt sich etwa die Bezeichnung als freie (iSv nicht an standardisierte Verfahrensregeln gebundene) Sonderprüfung.
OGH am 11.02.1988, 6 Ob 3/88.
Schiessl in Priester/ Mayer, MüHaGesR II2 § 37 Rz 31.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 419 mwN.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 35 Rz 31, 50; Zöllner in Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz18 § 46 Rz 51; Schiessl in Priester/Mayer, MüHa-GesR II2 § 37 Rz 31, der jedoch die Zuweisung zu einem anderen Organ der Gesellschaft für statthaft hält.
Zur Abbedingung/Modifikation der Bestimmungen zur Sonderprüfung vgl Kapitel 4.2.3.1. Dispositivität des Mehrheitserfordernisses durch Satzungsanpassung? Wenn Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 35 Rz 50 daher argumentieren, dass eine völlige Abbedingung der Z 5 daran scheitere, dass den Gesellschaftern oder einem anderen Organ jedenfalls die Möglichkeit bleiben müsse, einen sachverständigen Prüfer zu bestellen, so kann dem entgegengehalten werden, dass dieser Zweck weitestgehend durch § 45 bzw den Informationsanspruch jedes Gesellschafters (in Verbindung mit der für zulässig erachteten Hinzuziehung eines Sachverständigen) erreicht werden kann.
Gellis/ Feil, GmbHGP7 § 45 Rz 3. Der OGH (6 Ob 3/88 = RIS-Justiz RS0060074) hat diese Differenzierung anerkannt und für den Fall der Ablehnung einer gesetzlich ungebundenen Sonderprüfung das Antragsrecht der Minderheit auf Einleitung gem § 45 GmbHG verneint.
Etwa „Sonderprüfung über Vorgänge in Zusammenhang mit dem Ankauf eines gewissen Betriebsgrundstückes gem §§ 45 ff GmbHG“.
OGH 6 Ob 3/88.
BGBl I 127/1997 idF BGBl I 136/2000.
Schmidt in MüKo AktG2 § 142 Rz 104.
OGH 6 Ob 313/01z = SZ 2002, 17 = GesRZ 2002, 91; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 5/134; Perkounigg/Herbolzheimer/ Laner in Dellinger, GenRevG § 1 Rz 14 f; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 1; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 8.
Die Regelung war bereits in der Stammfassung des Privatstiftungsgesetzes BGBl I 1993/694 enthalten und wurde seitdem keiner Modifikation unterzogen.
Es dienen all jene Maßnahmen der Wahrung des Stiftungszwecks, durch die zum Wohle der Privatstiftung Missstände abgestellt werden. Ein bereits eingetretener Schaden ist nicht erforderlich. Umgekehrt kann auch eine Revision von Sachverhalten, die bereits schädliche Effekte hatten dem Wohl des Stiftungszwecks zugute kommen. Vgl eingehend Arnold, PSG2 § 31 Rz 9.
Arnold, PSG2 § 31 Rz 7. Die gerichtliche Zuständigkeit ist absolut zwingend.
Entsprechend der gesetzgeberischen Wertung, Selbstkontrolle vor Staatskontrolle zu stellen verbietet sich auch eine amtswegige Einleitung eines Sonderprüfungsverfahrens, vgl Arnold, PSG2 § 31 Rz 1, Rz 3. Ders hält jedoch die Einführung einer amtswegigen Iitiative für empfehlenswert. 612 6 Ob 180/04w = SZ 2004/177. Wohl aber sind neben den obligatorischen auch die fakultativen Stiftungsorgane antragsbefugt. Oftmals wird es der Stiftungsprüfer sein, der eine Sonderprüfung initiiert. Siehe Arnold, PSG2 § 31 Rz 4. Über eine Klausel in der Stiftungserklärung kann darüber hinaus der Stifter auch sich selbst oder etwa den Begünstigten mit einer Antragslegitimation versehen, vgl Arnold aaO.
Arnold, PSG2 § 31 Rz 9.
Arnold, PSG2 § 31 Rz 39.
Dies, obwohl die Organe der Privatstiftung nicht nur berechtigt, sondern uU sogar verpflichtet sind, eine Sonderprüfung zu beantragen, vgl Arnold, PSG2 § 31 Rz 6.
6 Ob 180/04w SZ 2004/177; 2 Ob 277/04f; 6 Ob 234/09v; zumindest mittelbar 6 Ob 239/08b; 6 Ob 145/09f.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2.
Habersack in FS Wiedemann 898; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungsle-gung6 §§ 142–146 Rz 9; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Son derprüfungen 27; Wünsch in FS Egger 568.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 142; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 9; Wünsch in FS Egger 568; Jänig, WPg 2005, 763.
In diesem Sinne spricht Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17 von einem alternativen Verhältnis; weiters Jänig, Sonderprüfung2, 211.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 5; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 27, ders auch weitergehend zu Personen im Umfeld des (allerdings in Ö nicht entsprechend vorhandenen) § 47 dAktG.
Mit Einschränkungen; aber auch gegen sie können der Gesellschaft Schadenersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen entstehen, wodurch ebenso die Untersuchung ihrer Rolle im Gründungsprozess vom Zweck der Sonderprüfung gedeckt ist. Vgl auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 28; Jänig, WPg 2005, 763.
Jänig, WPg 2005, 763; ders, Sonderprüfung2, 213 f.
Vgl Forstmoser/ Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 FN 6.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 142; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 5.
Jänig, WPg 2005, 763.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 28; Düggelin, Sonderprüfung 116; Wünsch in FS Egger 568.
Jänig, WPg 2005, 763; Wünsch in FS Egger 568.
Wünsch in FS Egger 568.
Jänig, WPg 2005, 763.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 4; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 18. Zu praktischen Beispielen vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Jänig, Sonderprüfung2, 215 f.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 9; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32. Vorzugswürdig ist die Ansicht, dass ein Unterlassen nicht erst dann zu untersuchen sein kann, wenn es einen offensichtlichen Pflichtenverstoß darstellt. Eine derartige Einschränkung kann dem Gesetz nicht entnommen werden. AM Haager aaO
Jänig, WPg 2005, 763; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. Eingehend Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32 f.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 2.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 11; Habersack in FS Wiedemann 899.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 3; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408, 414; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 41.
§ 103 Abs 2 AktG. Im deutschen Rechtsraum findet sich der Begriff der sog „Holzmüller“ Beschlüsse, bei welchen (aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung) zwingend die Zustimmung der Hv einzuholen ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Maßnahme so tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreift, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfte sie ausschließlich in eigener Verantwortung treffen. Vgl BGHZ 83, 122 („Holzmüller“-Urteil); Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 103 Rz 19 f.
Stv für viele Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 104 Rz 31 f.
Das gilt auch für den Fall mangelhafter Information der Hv durch den Vorstand, oder Ausführung der Maßnahme trotz wesentlich geänderter Sachlage, vgl Jänig, WPg 2005, 769 FN 84 mwN.
Gegen eine Prüfung des Hv-Beschlusses Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21; aM Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17 (beide im Besonderen zu Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Herabsetzung). Vgl dazu Kapitel 4.2.1.1. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitserfordernisses.
Jänig, WPg 2005, 768.
Aus rechtsvergleichender Sicht Jänig, WPg 2005, 769; ders Sonderprüfung, 235 f.
Völlig richtig führt Jänig, WPg 2005, 769 ins Treffen, dass den Aktionären aus der Sonderprüfung des Hv-Beschlusses kein Nutzen entstehen könne, da die Beschlussanfechtungsfrist regelmäßig verstrichen sein wird, bis das Ergebnis der Sonderprüfung auf dem Tisch liegt. Eine Hemmung der Anfechtungsfrist, sowie anderer materieller Fristen des Aktienrechts durch den Beschluss auf Sonderprüfung (gleiches gilt für die Antragstellung bei Gericht durch die Minderheit) ist nicht vorgesehen.
Ebenso Jänig, WPg 2005, 769; ders, Sonderprüfung2, 236 f. Im Detail wird dieses Problem erneut unter Kapitel 4.2.1.1. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitsgrundsatzes, anlässlich der Behandlung von Kapitalmaßnahmen aufgeworfen.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 5; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 8; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 4; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 69.
Eine Auflistung praktischer Beispiele bieten Jänig, WPg 2005, 765; sowie Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 413 f.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6.
Bemerkenswert OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819, wo es um einen Verstoß gegen § 25a Abs. 2 dKWG ging, gem welcher Vorschrift in Fällen der Auslagerung von Aktivitäten durch ein Kreditinstitut ein angemessenes und wirksames Risikomanagement durch das Institut gewährleistet bleiben muss. Dabei dürfe es nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht zu einer Delegation der Verantwortung des Vorstands an das Auslagerungsunternehmen kommen.
OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819.
Jänig, Sonderprüfung2, 216.
Jänig, WPg 2005, 765; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 69.
Im Ergebnis jedoch die (nur für den Minderheitsantrag erforderliche) Verdachtslage verneinend, OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985.
Stv für viele Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 68; Schneider, AG 2008, 306.
Jänig, WPg 2005, 763; ders, Sonderprüfung2, 215; Habersack in FS Wiedemann 899; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 42; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. Wesentlich enger etwa Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 8 (nur leitende Angestellte und alle anderen, die weitgehend selbstständig disponieren); abermals enger Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 26, 29 f, der im Falle der Einbindung von leitenden Angestellten in Aufgaben des Vorstands eine Prüfung nur in Hinblick auf die Frage der sorgfaltswidrigen Auswahl oder der ungenügenden Überwachung zulassen will. Seine Konstatierung, nicht jedes Fehlverhalten auf nachgeordneter Ebene begründe zwangsläufig eine Schadenersatz auslösende Pflichtverletzung des Vorstandes ist zwar für sich genommen richtig; doch kann aus der Tatsache, dass diesfalls die Vorbereitung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft nicht im Raum steht keineswegs geschlossen werden, dass kein hinreichendes Informationsinteresse der Aktionäre gegeben ist. Zum einen sind auch Schadenersatzansprüche gegen (leitende) Angestellte selbst vom Zweck der Sonderprüfung erfasst, zum anderen erschöpft sich dieser, wie festgestellt, nicht in der Vorbereitung gerade dieser einen Sanktion.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 11; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 5; Habersack in FS Wiedemann 899; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6.
So aber Jänig, Sonderprüfung2, 234.
So unterscheidet Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 4 zwischen dem Aspekt der Leitungsgewalt im Innenbereich (Geschäftsführung) und jenem im Außenbereich (Vertretung). Dieses Verständnis ist bei der Sonderprüfung nicht indiziert. Zu folgen ist der funktionalen Auffassung von Schneider, AG 2008, 306.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 318.
Jänig, WPg 2005, 765.
Jänig, WPg 2005, 765; ders, Sonderprüfung2, 217.
IdF BGBl I Nr. 22/2009.
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32 f; Jänig, WPg 2005, 769; ders, Sonderprüfung2, 231 f; Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 41.
BGH, WM 1995, 799, 800; OLG München, AG 1993, 285, 286; Barz in Großkomm AktG3 § 93 Anm 4; Hüffer, AktG9 § 93 Rz 12; Spindler in MüKo AktG2 § 93 Rz 14 mwN; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/424.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 33.
Str.: für eine Haftung auch der faktischen Geschäftsführer Spindler in MüKo AktG2 § 93 Rz 17; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/424 sowie Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, I § 84 Rz 20: wenn und solange sie das Amt mit Billigung des zur Bestellung berufenen Organs ausüben; AM Hüffer, AktG9 § 93 Rz 12; Mertens in KK § 93 Rz 12. In Österreich hat sich zumindest die strafrechtliche Judikatur für eine Verantwortlichkeit auch des faktischen Geschäftsführers ausgesprochen, vgl OGH 14 Os 143/04; 13 Os 135/93; 11 Os 158/95; jüngst auch die zivilrechtliche Jud, in casu was die Verpflichtung zur Stellung eines Konkursantrages bei einer GmbH betraf, vgl OGH 8 Ob 124/07d = JBl 2008, 455.
Vgl dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 26 Rz 26; Ostheim, Gedanken zur deliktischen Haftung für Repräsentanten anlässlich der neueren Rechtsprechung des OGH, JBl 1978, 57 passim. Vgl auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77–84 Rz 109, der freilich mit dieser Begründung ausdrücklich nur Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und sonstige Führungskräfte in den Kreis der Haftenden ziehen will.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 498.
OGH 6 Ob 28/08y obiter.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 9; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 20; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 5; Habersack in FS Wiedemann 899; wohl auch Geßler, AktG § 142 Rz 4. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 13 sieht auch die Prüfung des Jahresabschlusses durch den AR als tauglichen Gegenstand der Sonderprüfung an. Sehr weit bereits Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 42, der nur eine korporationsrechtliche Aufgabenwahrnehmung des Aufsichtsrates ausgenommen sieht.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6; Jänig, WPg 2005, 766; ders, Sonderprüfung2, 222; Schneider, AG 2008, 306; wohl auch Wünsch in FS Egger 568. Geßler, AktG § 142 Rz 5 begründet dies mit dem gesetzlich vorgesehenen Stimmrechtsverbot des § 142 Abs 1 S 1 dAktG für „befangene“ Aufsichtsratsmitglieder. ME ist allein wegen des Stimmverbots kein zwingender Schluss auf die (unbeschränkte) Reichweite der Sonderprüfung in Bezug auf die AR-Tätigkeit zu ziehen. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 26 argumentiert mit dem Telos „Minderheitenschutz“ der Sonderprüfung, der eine umfassende Überprüfung der Aufsichtsratstätigkeit gebiete.
Jänig, Sonderprüfung2, 219 f.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 318 empfiehlt daher aus der Praxis der Geschäftsführungsprüfungen alle Protokolle von Aufsichtsratssitzungen zur Prüfung heranzuziehen. Siehe auch Jänig, Sonderprüfung2, 218 ff mit eingehender Analyse der Problematik.
Dazu sogleich das Kapitel „Bestimmtheit der Vorgänge“. Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 8 sprechen daher zutr davon, dass die Prüfung des Jahresabschlusses nicht Selbstzweck einer Sonderprüfung werden dürfe. Die Normen zur Abschlussprüfung stellen vielmehr leges speziales dar. Zur Unzulässigkeit einer Überprüfung des letzten Jahresabschlusses bei der AG vgl auch Geist, ÖJZ 1995, 661.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; Habersack in FS Wiedemann 900.
Haager in Haager/ Ball, Sonderprüfungen, 31. IdS auch Fleischer, RiW 816: Die Arbeit des Abschlussprüfers soll nicht dupliziert werden.
Diregger in MüKo AktG2 § 258 Rz 68. Eingefügt wurden die im Regierungsentwurf noch nicht vorgesehenen §§ 258 ff durch das AktG 1965, vgl Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 1. Eine erschöpfende Darstellung muss zu Gunsten einer für österreichische Gegebenheiten relevanten Übersicht unterbleiben. Eingehend zur Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung Gail, Stille Reserven, Unterbewertung und Sonderprüfung2 passim; Jänig, Bilanzrechtliche Sonderprüfung (§ 258 AktG), NZG 2008, 257; Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 113 ff; Schedlbauer, Sonderprüfungen 157 ff.
Jänig, NGZ 2008, 258.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 1; Geßler, AktG § 142 Rz 2; Hüffer, AktG9 § 258 Rz 2; Haager in Haager/Ball, Sonderprüfungen, 24, 31; Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119.
Vornehmlicher Zweck ist es, unzulässige Unterbewertungen (Prämisse der Bilanzwahrheit), vgl aufzudecken und damit Bewertungsvorschriften und eine vollständige Berichterstattung im Anhang durchzusetzen, vgl Hüffer, AktG9 § 258 Rz 1. Die Differenzierung in Bezug auf Verfahrensregeln wurde durch das UMAG weiter vorangetrieben, indem eine unterschiedliche sachliche Gerichtszuständigkeit für die verschiedenen Sonderprüfungsvarianten geschaffen wurde. Vgl dazu Wilsing/Neumann, DB 2006, 34 f.
Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 66.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18.
Hinzu tritt der Umstand, dass in Deutschland kleine Kapitalgesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB gem § 316 HGB einer verpflichtenden Abschlussprüfung nicht unterliegen. Eine solche kann lediglich gem § 119 Abs 1 Z 4 durch die Satzung oder Beschluss der Hauptversammlung erfolgen.
Überzeugend Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31; Habersack in FS Wiedemann 902; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 11; Jänig, Sonderprüfung2, 224. Auch in der Schweiz setzte sich im Übrigen die Auffassung durch, dass die Bildung oder Auflösung stiller Reserven (obgleich an das Fehlverhalten der Verwaltung ein strenger Maßstab angelegt wird) tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung ist, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697a Rz 22.
Diregger in MüKo AktG2 § 258 Rz 68, sowie ders zu § 241 Rz 116 begründet dies damit, dass eine mit § 58 dAktG vergleichbare Regelung über die Bildung offener Rücklagen in Österreich nicht besteht. In Österreich seien der Bildung offener Rücklagen durch die zur Feststellung berufenen Organe zu Lasten des Jahresabschlusses keine Grenzen gesetzt. Vielmehr entscheiden Aufsichtsrat oder Vorstand allein ob und wie viel an verteilungsfähigem Gewinn ausgewiesen wird (Kastner/ Doralt/Nowotny, Grundriss5, 301; vgl nur § 104 Abs 4 AktG). Da hiermit kein vergleichbarer Anreiz zur Bildung stiller Reserven vorhanden sei, bestünde auch kein Bedürfnis nach einer spezifisch flankierenden Sonderprüfung (Diregger aaO).
Federführend war in dieser Hinsicht der OGH, der in seinem Judikat zu 6 Ob 28/08y zahlreiche Einzelfragen zum Jahresabschluss als Sonderprüfungsgegenstand zuließ.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16, 18; Habersack in FS Wiedemann 901; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 45; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6; Fleischer, RiW 816; Wünsch in FS Egger 568. AA Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 8, die überdies voraussetzen, dass die Nachprüfung der Geschäftsvorgänge deren Behandlung im Jahresabschluss erfordern muss. Eine Überprüfung von Jahresabschlusspositionen generell abl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 12.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6; ebenso Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 45.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 12.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 8.
Für eine bloß mittelbare Prüfung des Jahresabschlusses im Sinne der obzit Inzidenzerwägung Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; ebenso Düggelin, Sonderprüfung 116, der jedoch bloß auf das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung des Jahresabschlusses als Sonderprüfungsgegenstand abstellt und dabei den möglichen Umkehrschluss aus § 142 Abs 3 iVm § 258 dAktG vernachlässigt. Wohl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31, der implizit einen Konnex zu anderen Geschäftsvorgängen fordert, als er einzelne Jahresabschlussposten als deren Ausfluss betrachtet und eo ipso für überprüfbar hält.
Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, 44 mwN; Gleichenstein, BB 1956, 761; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 11; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16; Schedlbauer, Sonderprüfung, 143; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Habersack in FS Wiedemann 902 ff; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; AG Ingolstadt in AG 2002, 110 f = DB 2001, 1356. Offenbar ebenso Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 2.
OGH 6 Ob 28/08y wbl 2008, 259 = GesRZ 2008, 304 m zust Anm S. Schmidt = JusGuide 2008/32/5920 = RdW 2008, 649 lässt eine befriedigende Begründung für seine Haltung jedoch vermissen. Diese Leitentscheidung des OGH wird im Folgenden nur mehr nach der Geschäftszahl zitiert.
Ausführlich für das deutsche Recht Habersack in FS Wiedemann 902 f; zum Umkehrschluss aus § 142 Abs 3 dAktG auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18.
Vgl nur Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 1 bzw Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 6. Bis zum AktG 1965 bestand bekanntlich noch weitgehender Gleichlauf zwischen D und Ö durch das in beiden Ländern in Kraft stehende AktG 1937. Vgl Kapitel 2.1.5. Aktiengesetz 1937.
Vgl zu § 315 etwa Hüffer, AktG9 § 315 Rz 1; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3. Spezifika wären etwa die nur einmonatige Frist für einen Beschluss nach § 258 oder die von § 142 bewusst abweichende Möglichkeit der „konzernrechtlichen“ Sonderprüfung nach § 315 auf Antrag bereits eines einzelnen Aktionärs. Vgl zu § 315 etwa Hüffer, AktG9 § 315 Rz 1.
Nach ganz herrschender Auffassung ist etwa eine Prüfung nach § 315 nicht nur subsidiär zur, sondern auch neben der Prüfung nach § 142 anwendbar, vgl Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 4. Entgegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31 wäre § 258 nicht überflüssig, würde man dessen Gegenstand bereits als tauglich im Rahmen des § 142 ansehen. Richtig Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30 sowie Habersack in FS Wiedemann 900: Abs 3 lässt die Sonderprüfung nur gegenüber der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 258 generell zurücktreten, was nicht erforderlich wäre, wenn jegliche Abschlussprüfung Sonderprüfungen gänzlich ausschließen würde.
Im Gegenteil: Wünsch in FS Egger 558 folgert daraus zu Recht, dass die in §§ 258 ff und 315 dAktG geregelten Sonderfälle in eine Sonderprüfung nach § 118 (nunmehr § 130) öAktG einbezogen werden können; im Anschluss auch S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 6; ebenso Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 103.
Zu diesem Schluss kommt auch Habersack in FS Wiedemann 899 f.
Lechner in Straube, HGB II2 § 273 Rz 26 f.
Lechner in Straube, HGB II2 § 273 Rz 27.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6.
Vgl dazu die Vorlagepflicht des Vorstandes durch § 104 Abs 1 AktG, sowie weiters Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 77–84 Rz 15. Davon abzugrenzen ist die (nachfolgende) Feststellung des Jahresabschlusses, die in aller Regel durch den AR erfolgt und somit nach der hier vertretenen Ansicht ebenso der Sonderprüfung unterliegt.
Nowotny in Straube, HGB II2 § 222 Rz 3.
Nowotny in Straube, HGB II2 § 222 Rz 3; Habersack in FS Wiedemann 900; Im Ergebnis auch Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; OGH 6 Ob 28/08y.
Instruktiv Mayer, Bilanzfälschungen und Abschlussprüfung, VR 2002, 163 ff.
Vgl § 245 ff HGB iVm der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards (IAS-VO).
Habersack in FS Wiedemann 903.
IdS auch Habersack in FS Wiedemann 903, der das Bedürfnis der Aktionäre auf eine den verschleierten Missständen adäquate Reaktion verdeutlicht; ebenso Jänig, Sonderprüfung2, 224 f.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30.
Haager in Haager/ Ball, Sonderprüfungen, 31.
Habersack in FS Wiedemann 904.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 20; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 20.
Stellvertretend für viele Wünsch in FS Egger 568.
Überhaupt bedeutet die Erteilung der Entlastung durch die Hv nach ganz hA keinen Verzicht auf Schadenersatzansprüche, die in Pflichtverletzungen des Vorstands oder AR in der abgelaufenen Periode wurzeln (in Deutschland macht dies § 120 Abs 2 S 2 AktG unmissverständlich klar). Vgl nur Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 104 Rz 31 f. Nur wenn — was praktisch nicht vorkommen dürfte — sämtliche Aktionäre der Entlastung zustimmen, soll nach Ansicht Strassers aaO nach dem Schutzzweck der Norm in diesem Verhalten ein Verzicht zu sehen sein. AM, sowie eingehend zum Thema Bachner in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 104 Rz 5 f.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 15.
So auch Habersack in FS Wiedemann 898 f; Ähnlich, unter umgekehrten Vorzeichen Hüffer, AktG9 § 142 Rz 3.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19; Jänig, Sonderprüfung2, 227 f.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 39; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19 im Anschluss an Hengeler, AG 1962, 121. Letzterer übt idS berechtigte Kritik an der E des BGH vom 29.1.962, II ZR 1/61 = AG 1962, 74, welcher das Begehren der (Minderheits-)Aktionäre, einen Sonderprüfer zu dem Zweck einzusetzen, Grundlagen zu erheben, ob von deren Seite Empfehlungen bezüglich einer Geschäftsbeziehung zu einem Abnehmer angezeigt sind, richtigerweise hätte abweisen müssen.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 37; Auch die Gegenwart einbeziehend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 79; wohl auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 70 Rz 2.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19.
StRspr SZ 34/127; 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43; 6 Ob 28/08y; 5 Ob 266/61 SZ 34/127 = HS 741 = JBl 1962, 156 = ÖBA 1963, 275 = RZ 1962, 23. Aus der L bereits Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 3 u 65; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 57; Geßler, AktG § 142 Rz 1; Wünsch in FS Egger 568, Jänig; WPg 2005, 761; Schneider, AG 2008, 307 (mit Beispielen); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Art 697a des Schweizer Obligationenrechts spricht sogar ausdrücklich von bestimmten Vorgängen. Rechtsvergleichend zum Bestimmtheitserfordernis bei der Sonderprüfung Jänig, Sonderprüfung2, 205 ff.
Noack, WPg 1994, 228; Schneider, AG 2008, 307.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 65 mwN.
Vgl nur Jänig, Sonderprüfung2, 207, der neben dogmatischen Argumenten auch auf abschreckende, kostenintensive Untersuchungsverfahren in ausländischen Rechtsordnungen verweist.
Gegen ein zu engherziges Verständnis etwa Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 12.
OGH 6 Ob 28/08y..
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19. Zust Jänig; WPg 2005, 762; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 25; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 3.
Abl Schneider, AG 2008, 307.
Vgl auch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 36. Entgegen Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 3 schadet die Untersuchung eines längeren Zeitabschnittes per se nicht, so lange nur die sachliche Präzision vorhanden ist..
Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Fleischer, RiW 2000, 815 f.
OGH 6 Ob 28/08y = RIS-Justiz RS0123703 T1.
Schiemer, Handkommentar AktG2 497; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 12 f; Habersack in FS Wiedemann 899.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 15; Habersack in FS Wiedemann 898.
Beispiele bei Schedlbauer, Sonderprüfung, 147.
OGH in SZ 61/37.
Noack, WPg 1994, 228.
Jänig, WPg 2005, 762.
Noack, WPg 1994, 228 will die Notwendigkeit eines präzisen Prüfungsauftrages aus § 142 Abs 2 dAktG, also der Bestimmung zur gerichtlich veranlassten Sonderprüfung ableiten. Aus dem Tatsachenvortrag der, einen Verdacht rechtfertigenden Momente ergebe sich die Eingrenzung von selbst. ME lässt sich aus dieser Argumentation für das Bestimmtheitsgebot wenig gewinnen, da die Verdachtsbescheinigung ein Spezifikum der Minderheitsinitiative ist.
Urteil vom 31.03.2008, 5 HK O 20117/07 = AG 2008, 720 = WM 2008, 2297–2298. Zust Anm von Glade, jurisPR-HaGesR 4/2009 Anm. 4, der eine am Wortlaut haftende Auslegung des § 142 Abs 1 zur Abwehr obstruktiver Aktionärsklagen (auf positive Beschlussfeststellung) sieht. Abl Anm von Jänig, EWiR 2009, 325–326, der zustimmungswürdig eine Auflockerung des Bestimmtheitsgebotes in engen Grenzen vertritt.
Urteil vom 15.02.1991, 16 U 130/90 = WM 1992, 14, 22.
Insofern wird die vielzitierte E des Reichgerichts RG, Urt. v. 22.01.1935 — II 198/34 — RGZ 146, 385, 393, die Einsetzung von Prüfern zur Untersuchung der Geschäftsführung des abgelaufenen Geschäftsjahres sei unstatthaft, fehlinterpretiert. Selbstverständlich ist eine Prüfung aller Geschäftsführungsmaßnahmen während eines längeren Zeitraumes unzulässig. Auch die auf Abweisung lautende Entscheidung, der eine Einschränkung des Gegenstandes auf bloß auf wesentliche Maßnahmen zugrunde lag (OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 22) ist noch insofern vertretbar, als ein dahingehender Beschlussgegenstand wegen unzureichender sachlicher Konkretisierung ausscheiden muss.
Zutr Noack, WPg 1994, 228.
Jänig, WPg 2005, 762; Noack, WPg 1994, 228.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 15. AM Noack, WPg 1994, 228, der selbst die Prüfung von Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in toto als Vorgang der Geschäftsführung befürwortet. Dies geht entschieden zu weit, vgl Kapitel 4.2.1.1. Verbundene Unternehmen.
So auch Jänig, Sonderprüfung2, 208; ders. WPg 2005, 761 f; zust Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4.
Vgl Jänig, WPg 2005, 762, der auch ein Beispiel des französischen Kassationsgerichtshofes anführt. Im betreffenden Urteil interpretierte dieser den Bestimmtheitsgrundsatz großzügig, da der Entscheidung eine enge Verquickung zwischen den beiden Unternehmen zugrunde lag. Siehe auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 66; ähnlich Jänig, Sonderprüfung2, 209, der auf eine, diesen Konstellationen innewohnende besondere Missbrauchsgefahr abstellt.
Fleischer aaO, zust Jänig, Sonderprüfung2, 210; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 21.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 40; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 58. Dazu gleich näher unter 5.3.1 Art und Umfang der Prüfungshandlungen.
IdS auch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 59.
Jänig, Sonderprüfung2, 210.
Als da wären die Kapitalerhöhung (durch Sacheinlagen) gem §§ 149 ff, die bedingte Kapitalerhöhung (durch Sacheinlagen) gem §§ 159 ff, die Möglichkeit, den Vorstand zur befristeten, eigenständigen Erhöhung des Grundkapitals durch die Ausgabe neuer Aktien zu ermächtigen (sog genehmigtes Kapital) gem § 169 ff, die Ausgabe von Wandel-und Gewinnschuldverschreibungen gem § 174, die ordentliche Kapitalherabsetzung gem §§ 175 ff, die vereinfachte Kapitalherabsetzung gem §§ 175 ff und schließlich die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien gem §§ 192 ff AktG.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 14; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 7; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 22; Habersack in FS Wiedemann 898; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 29; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 13. AM Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 46; Jänig, WPg 2005, 768 f; wohl auch Hengeler, AG 1962, 121.
Hüffer aaO.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17.
An Fällen nennt Bezzenberger aaO etwa bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Festsetzung des Gegenstandes oder die Bewertung der Sacheinlage. Abl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 73.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 143.
Insofern im Ergebnis gleichlautend Jänig, WPg 2005, 768 f.
Dagegen Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 22, der damit argumentiert, dass die Hauptversammlung nicht Adressat eines Ersatzanspruches, deren Vorbereitung die Sonderprüfung bezweckt, sei. Er verkennt damit, dass nicht die Hauptversammlung als Organ — diese kann sich als solche mangels Parteifähigkeit überhaupt nicht Schadenersatzansprüchen, von welcher Seite auch immer aussetzen; vgl nur Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 102 Rz 4) — im Focus von Ersatzansprüchen steht, sondern stets einzelne (Mehrheits-)Gesellschafter, die nicht zum Wohle des Unternehmens handeln.
Jänig, WPg 2005, 770.
RGBl I, 107.
Jänig aaO FN 89.
Vgl Kapitel 2.1.6. Aktiengesetz 1937.
Wünsch in FS Egger 557.
Jänig, Sonderprüfung2, 238.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 46; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 7; Jänig, Sonderprüfung2 238.
Insofern unzutreffend Jänig, WPg 2005, 770, der von einer Festsetzung durch den Vorstand spricht.
Nagele/ Lux in Jabornegg/ Strasser, AktG5 § 150 Rz 5.
Jänig, WPg 2005, 770; ders, Sonderprüfung2, 239.
Jänig, WPg 2005, 770.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 143. Ders will überdies auch Kapitaltransaktionen mit einem herrschenden Unternehmen zum Nachteil für das Tochterunternehmen, sowie Unzulänglichkeiten bei Sanierungen einbeziehen.
Jänig, WPg 2005, 770.
Winner in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 150 Rz 103; Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 150 Rz 19; vgl dagegen noch die Vorauflage Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 150 Rz 19.
Er hebt sich vom gesellschaftsrechtlichen Begriff dadurch ab, dass er unabhängig von der konkreten Einbeziehung in einen Konzernabschluss erfüllt wird, somit an die abstrakte Eigenschaft ein Mutter-bzw Tochterunternehmen in einem Konzernabschluss zu sein, anknüpft. Vgl Nowotny in Straube, HGB online § 228 Rz 40.
Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 15 Rz 5.
Vgl Jabornegg aaO. Man beachte jedoch § 66 AktG, der für den Erwerb eigener Aktien durch Dritte explizit auf den Begriff der verbundenen Unternehmen des § 228 Abs 3 abstellt. Vgl zu dieser Erscheinung auch Nowotny aaO. Eine umfassende Gleichschaltung der Begriffsdefinitionen durch den Gesetzgeber wäre mE wünschenswert.
Nowotny in Straube, HGB online § 228 Rz 40; Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 15 Rz 1; Torggler in Straube, GmbHG § 115 Rz 2.
Das schädigende Verhalten könnte etwa in der Verletzung von Umweltoder Datenschutzvorschriften, Kartellabsprachen oder großzügiger Kreditgewährung ohne hinreichende Krediwürdigkeitsprüfung bestehen, vgl Schneider, AG 2008, 306.
Eingehend Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 8, die auch die Prüfung von Kartellverhältnissen erwägen, wenn diese Sanktionen nationaler oder supranationaler Behörden nach sich ziehen können; weiters Jänig, Sonderprüfung2, 232 f.
Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 9.
Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 3 mwN; umfassend zur Sonderprüfung nach § 315 dAktG Noack, Die konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG, Die Wirtschaftsprüfung, 225.
Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 8; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 4; Fleischer, RiW 2000, 814.
Vgl dazu § 144 Abs 3 dAktG, eingefügt mit 22. 9. 2005 durch BGBl I S. 2802.
Im Ergebnis implizit auch Wünsch in FS Egger 558. Andeutungen zur GmbH bei Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Lieferbeziehungen oder konzerninterne Kredite stellen ohnehin Geschäftsführungsvorgänge der Primärgesellschaft dar. Hier Bedarf es keiner weiteren Herleitung der Prüfungsfähigkeit, vgl zutr Schneider, AG 2008, 308. Auch in der Schweiz wird trotz fehlender ausdrücklicher Nennung eine begrenzte Erstreckung auf Konzernsachverhalte vertreten, vgl Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 8.
Bereits Fleischer, RiW 2000, 816 ortet das Problem der Reichweite in Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen.
Schneider, AG 2008, 307.
Vgl die ausführliche Abhandlung von Schneider, AG 2008, 307.
So aber S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 11; geringfügig enger bereits Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 43.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 19 im Anschluss an Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 15; zust Jänig, Sonderprüfung2 233. IdS sprechen wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 6 von der Überprüfung auf eine Benachteiligung durch Transaktionen mit einem herrschenden, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen. Schneider, AG 2008, 308 stellt auf eine Veranlassung durch das verbundene Unternehmen ab.
Ausgeschlossen wären diese etwa bei der Ausübung des Stimmrechts bei Bestellungen im verbundenen Unternehmen, bloß intern wirksamen Entscheidungen oä. Mit dem hier erzielten Ergebnis lässt sich wohl auch die These Schneiders, AG 2008, 308 vereinbaren, nach welcher Sachverhalte des Mutterunternehmens von der Schwester untersucht werden können, sofern sie sich als Geschäftsführung derselben darstellen.
Ähnlich wohl Jänig, Sonderprüfung2 233, der eine Erfassung in Abhän gigkeit von steigender wirtschaftlicher Bedeutung des Geschäftsvorganges und der Intensität der Unternehmensverbindung vertritt.
Diese Ansicht vertritt wohl auch Fleischer, RiW 2000, 816, wenn er das Sonderprüfungsrecht in Einzelfällen auch nur mittelbar Betroffenen (als Beispiel führt er eine Holding an) zugestehen will. Er verweist auf eine gleichgerichtete E des französischen Kassationsgerichtshofes im Fall „Hottinguer“. Ergebnisgleich Schneider, AG 2008, 308: Da das herrschende Unternehmen durch die Ausübung der einheitlichen Leitung auch die Verantwortung für die Vorgänge bei den Tochter-und Enkelgesellschaften übernommen hat, kann auch diese im Rahmen der organisationsrechtlichen Vorgaben zum Gegenstand der Sonderprüfung beim herrschenden Unternehmen gemacht werden. Davon abgesehen erfasst eine Sonderprüfung beim herrschenden Unternehmen potentiell auch die Konzernleitung, da diese fester Bestandteil der originären Geschäftsführung der Holding ist, vgl dens. aaO.
Schneider, AG 2008, 308.
Jänig, Der Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, WPg, 762; ders, Sonderprüfung2, 209; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4; für eine großzügigere Auslegung in diesem Fall bereits Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12.
Vgl Jänig, WPg 2005, 762.
Vgl nur Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 16 f; Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 31.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 2; Schedlbauer, Sonderprüfungen 141; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 15. Mit Schröer aaO Rz 3 wird aber jedenfalls zu fordern sein, dass eine derartige Prüfung nicht in die Kompetenz anderer Organe oder vom Gesetz für solche Sachverhalte bestimmter Prüfer eingreift.
Dies ließe sich vereinbaren mit der Meinung von Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 7, die auch einem zuvor genannten Beschluss eine Verbindlichkeit zusprechen wollen. Ebenso Düggelin, Sonderprüfung 115, der diesfalls von keiner unzulässigen Bestellung ausgeht.
Vgl nur Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3.
Vgl dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 846.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 14.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 31; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 24; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 5.
Fleischer aaO. Anders hat dies der Schweizer Gesetzgeber in Art 731 Abs 2 OR gelöst, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 21.
IdS ist wohl auch die Kritik von Hengeler, AG 1962, 121 an der dem Beitrag zu Grunde liegenden E des BGH zu verstehen: Die Sonderprüfung ist eine Einrichtung des Aktienrechts, die nicht über ihre Grenzen ausgeweitet werden kann.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 31.
Vgl Duursma/ Duursma-Kepplinger/ Roth, Gesellschaftsrecht Rz 4126.
Vgl etwa den beeindruckenden Umfang an Fragestellungen des Antrags, welcher der E des OGH 6 Ob 28/08y zugrundelag.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 27.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 40; Bezzen-berger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 16, 27. AA Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 38, der diese Möglichkeit zu Unrecht a priori ausschließt. Für eine nachträgliche Ergänzung des Prüfungsauftrages durch das Gericht bei Bestellung der Sonderprüfer durch die Minderheit vgl Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7. Wohl wird eine derartige Ergänzung aber nur in sehr engem Umfang zulässig sein, da sich sonst die Minderheitsinitiative vom Umfang des abgelehnten Hv-Antrages entfernen würde. Korrekterweise müsste daher im Zweifel eine neuerliche Abstimmung innerhalb der Gesellschafterversammlung herbeigeführt, und im Anschluss (erneut) der gerichtliche Pfad beschritten werden.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 26; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 4; aA Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 40, die besonders bei unübersichtlichen Prüfungskomplexen die Wahl einer Vertrauensperson durch die Hv, die den Prüfungsumfang bestimmen kann, zulassen wollen.
Obermüller/ Werner/ Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 19.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42.
Obermüller/ Werner/ Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122.
Obermüller/ Werner/ Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 16.
Der Entgeltanspruch des § 1152 würde die vertragliche Vereinbarung von Mehrarbeiten des Werkunternehmers voraussetzen, vgl RdW 2000, 207. Gerade am Erfordernis der wirksamen Vereinbarung scheitert ein derartiger Anspruch.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 1.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 7; anders offenbar Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 8.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41.
Bedenklich weit daher Samer in Lechner, Treuhandwesen 281, wenn er die Fragestellung genügen lässt „ob der Vorstand bei Übernahme einer Beteiligung seine kaufmännische Sorgfaltspflicht verletzt hat und der Aufsichtsrat bei diesem Geschäft seiner Überwachungstätigkeit nachgekommen ist“. Richtig Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 65, nach dem es nicht zu den Aufgaben des Sonderprüfers zählt, eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses (konkret wegen Unterbewertung bei gleichzeitiger vorsätzlicher Falschwiedergabe oder Verschleierung der Vermögens-und Ertragslage der Gesellschaft gem § 256 Abs. 5 S 1 Z. 2 dAktG) festzustellen.
Vgl etwa Rechberger in Fasching/ Konecny ZPO2 Vor §§ 351 ff.
Vgl auch Düggelin, Sonderprüfung 126 mit dem Beispiel des Sonderprüfungsauftrages der Rheinischen Stahlwerke Essen, der Aufklärung forderte, „ob die Verkaufspreise bei den Veräußerungen aus dem Anlagevermögen der Rheinischen Stahlwerke in den letzten 5 Jahren angemessen waren. Zwecksetzung und Zielobjekt sind klar definiert.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 143.
Zu eng Schneider, AG 2008, 306.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 3.
Vgl eingehend zur möglichen Einführung in Österreich Griehser, RdW 2009, 13 f. Gleichwohl judiziert der OGH in stRspr ergebnisgleich, nämlich dass nicht bereits jede unternehmerische Fehlentscheidung per se haftungsbegründend ist. Vgl dazu bereits Kapitel 3.1.1.2. Grenzen der Kontrolle durch den Aufsichtsrat.
Zutreffend daher Düggelin, Sonderprüfung 134: Die Sonderprüfung untersucht Ordnungs-und Zweckmäßigkeit von Maßnahmen aus allen Bereichen der Unternehmensführung.
Restriktiv allerdings Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 835.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4
Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77. Dies gilt auch dann, wenn der vorgelegte Jahresabschluss noch vor Beschlussfassung zurückgezogen wird, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408; OGH NZ 1957, 188 = EvBl 1955, 312.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4. So auch OGH 6 Ob 1011/92, der die Einleitung einer Sonderprüfung in Rücksicht auf einen noch nicht vorliegenden, also bloß hypothetischen Jahresabschluss verneint. Entgegen Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409 (ihm zust wohl Engin -Deniz, Anm zu OGH 6 Ob 1011/92, ecolex 1993, 24) ist es auch unzulässig, bei groben Verzögerungen des Vorstandes mit der Erstellung des Jahresabschlusses sachverständige Revisoren zur Ersatzvornahme zu bestellen. Dies läuft der ratio der Sonderprüfung, die eben eine Gebarungsprüfung, und nicht eine Form subsidiärer Übernahme von Geschäftsführungshandlungen (eine solche ist die Erstellung des Jahresabschlusses) darstellt zuwider.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; OLG Wien 14.3.1977, 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174.
Dies kann ausweislich § 35 Abs 1 Z 1 nur auf rechtswidrige Weise geschehen, da die Beschlussfassung in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahrs für das abgelaufene Geschäftsjahr zu erfolgen hat. Exemplarisch OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349.
Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2.
Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77.
Keinert, GesRZ 1976, 21.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/224; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4 mit der Einschränkung auf Tatsachen, die tatsächlich im letzten Jahresabschluss Berücksichtung gefunden haben; umfangreiche Nachweise bei Geist, ÖJZ 1995, 658.
OGH 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988,383 = RdW 1988, 163 = wbl 1988, 163 = Jus Extra 1988, 44, 22 = NZ 1989, 43; 6 Ob 1011/92. Implizit auch bereits OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 53 = RdW 1983, 11, da der Gerichtshof von einer „weitgehenden Aufklärung und Prüfung der Geschäftsgebarung, wie sie in dem zur Genehmigung vorgelegten Jahresabschluss niedergelegt wurde“, spricht.
Reich-Rohrwig, Spezielle Fragen der Bucheinsicht und der Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 ff und 419 ff; ders, Das österreichische GmbH-Recht 406 ff.
Geist, Allgemeines Informationsrecht eines GmbH-Gesellschafters?, ÖJZ 1993, 642; ders, Informations-und Kontrollrechte der (Minderheits-) Gesellschafter im GmbH-Recht Österreichs sowie ausgewählter Nachbarstaaten Mittel-und Osteuropas, GesRZ 2002, 2 ff und 77 ff; ders, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbHRecht ÖJZ 1995, 658
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408.
Geist, ÖJZ 1995, 658 ff.
Geist, ÖJZ 1995, 659 f.
Geist, ÖJZ 1995, 660.
Geist, ÖJZ 1995, 661.
Geist, ÖJZ 1995, 662.
Geist, ÖJZ 1995, 663.
Geist, ÖJZ 1995, 663.
Geist, ÖJZ 1995, 664.
Geist, ÖJZ 1995, 664.
Zutr daher Geist, ÖJZ 1995, 659 f; Wünsch in FS Egger 569.
Richtig Geist, ÖJZ 1995, 660.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1 Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2.
Geist, ÖJZ 1995, 660 f.
Genau dies hatte der Gesetzgeber im Auge, wenn er, trotz anderslautender Bestimmung der Gesellschaftsform von der dennoch vorhandene Möglichkeit, einer derart publikumsorientierten Ausbildung sprach. Vgl dazu Mat im Anhang. Diese Möglichkeit der kapitalistischen Ausgestaltung der GmbH verkennt Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1 in seiner Kritik an Geists Ausführungen, wenn er davon spricht, dass bei § 45 GmbH-Gesellschafter mit Kommanditisten in Beziehung gesetzt werden, und die GmbH dementsprechend als personalistische Gesellschaft konzipiert sei.
AM, jedoch ohne nähere Begründung Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1.
AM wiederum Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1.
Der Rekurs der Materialien auf § 266 des — wörtlich — neuen deutschen Handelsgesetzbuches, zwingt entgegen Geist, ÖJZ 1995, 660 nicht unbedingt zu einer Übernahme der dort anzutreffenden, und bis heute bei der AG vorhandenen Reichweite der Sonderprüfung. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass es sich bei § 266 dHGB nicht nur um eine bloße Überleitung der bis dato bestehenden Sonderprüfungsnorm handelte; vielmehr wurde auch das, in seiner damaligen Bedeutsamkeit zumindest gleichwertige Recht der Aktionäre, eine Überprüfung der Bilanz herbeizuführen, in § 266 integriert. Es wäre daher nicht abwegig, dem ö Gesetzgeber Sympathien und Anlehnungswünsche bloß in Hinblick auf letztere Funktion zu unterstellen.
Zu diesem Ergebnis kommt auch Wünsch in FS Egger 569, der in § 45 Abs 1 GmbHG ein abschließendes Statement des Gesetzgebers erblickt.
Ausführlich Geist, ÖJZ 1995, 662 f.
Krit zum umfassenden Informationsanspruch auch außerhalb der Hauptversammlung Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 37.
Geist, GesRZ 2002, 2(5). Wesentlicher Unterschied zu jenem ist, dass bei der OG in jedem Fall auch Geschäftsgeheimnisse vom Auskunftsanspruch des Gesellschafters erfasst sind, während ihre Bekanntbgabe bei der GmbH vom geforderten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gedeckt sein muss. Im Prinzip umfasst der Informationsanspruch des GmbH-Gesellschafters alle rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse innerhalb der Gesellschaft und gegenüber Dritten, vgl nur Gellis/Feil, GmbH6 § 22 Rz 8.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 Rz 2. Nach Ausscheiden aus der Gesellschaft gebühren ihm andere Einsichtsansprüche zu (für Deutschland §§ 810, hilfsweise 242 BGB, vgl Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 118 Rz 2 — für Österreich § 215 UGB, Art XLII ZPO, vgl H.Torggler/U.Torggler in Straube, HGB online § 215 HGB Rz 2c).
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 41, unter Hinweis auf OGH 6 Ob 17/90 = EvBl 1990/170.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 40, mit umfangreichen Nachweisen an Judikatur.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 32; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 354 mwN; OGH 6 Ob 7/96; 6 Ob 222/01t = RIS-Justiz RS0105319. Daran vermag der Zusatz des OGH, ein Informationsrecht bestehe nur insoweit, als nur die für das herrschende Unternehmen objektiv relevanten Informationen begehrt werden können und das Erfordernis eines Informationsinteresses der Informationspflicht der Gesellschaft Grenzen setzt, effektiv wenig zu ändern. Die für die Komplementär-GmbH objektiv relevanten Interessen dürften sich großteils mit jenen des Kommanditisten und zugleich GmbH-Gesellschafters überschneiden. Das zweite dictum kann nur so verstanden werden, dass auch weiterhin der — mehr mit Ausschlussfunktion versehene — Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in dieser Konstellation fortgilt. Ein konkretes Informationsinteresse des aktiven Gesellschafters ist ja nach Ansicht des OGH gerade nicht nachzuweisen.
Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 147 befürwortet daher in Deutschland eine extensive Auslegung des § 166 HGB. Da eine solche in Österreich aber nicht einmal angedacht ist, bleibt das Ungleichgewicht bestehen.
So vertritt etwa Roth in Roth/ Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 15 die Ansicht, dass dies nur zulässig sei, wenn die Geheimhaltung in deren Person, vor allem kraft Berufs-oder Standespflicht, hinreichend gewährleistet erscheint; ebenso Wicke, GmbHG § 51a Rz 3; Karl, Das Auskunftsund Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940 (942); vgl auch OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 24.11.1992 — 5 U 67/90, veröffentlicht in NJW 1994 498 (499), das sich jedoch nicht explizit gegen weitergehende Ansätze ausspricht. Instruktiv Peters/Dechow, GmbHR 2007, 239.
Zöllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 5; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 15.
Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1991, 245.
Rassi, ecolex 1999, 546.
Kühn, Minderheitsrechte, 83. Dennoch verbleibende Unzulänglichkeiten des deutschen § 51a GmbHG erblicken Peters/Dechow, GmbHR 2007, 237. Vgl auch deren umfassende Gegenüberstellung aaO, 240–242. Mit ähnlichem Befund Fleischer, GmbHR 2001, 50. Die Unparteilichkeit des Sonderprüfers und die Kostenbarriere der individuellen Informationsbeschaffung über § 51a dGmbHG streiten ihm zufolge für die Sinnhaftigkeit der Einführung einer Sonderprüfungsgelegenheit im GmbHG.
Vgl nur Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1, der auch de lege ferenda etwa ein Individualrecht auf Sonderprüfung wegen der schon derzeitigen Anerkennung eines jederzeitigen umfassenden Informationsanspruches für entbehrlich hält.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 3.
Düggelin, Sonderprüfung 114.
Geist, ÖJZ 1993, 645; ders, ÖJZ 1995, 663 f.
Empfehlenswert wäre etwa eine konsequentere Orientierung am — augenschienlich ohnehin als Vorlage dienenden — § 51 a und dessen Abs 2: „Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, daß der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter.“ Geheimnisschutz sollte daher primär beim individuellen Auskunftsanspruch ansetzen, im Rahmen der Sonderprüfung aber im Wege der Mediatisierung über den neutralen Revisor kein Hindernis darstellen. Auf diese Weise wäre ein sinnvoller Anwendungsbereich der Sonderprüfung auch weiterhin gewahrt. Vgl auch Ebenroth, Kontrollrechte, 62 FN 71.
So auch Wünsch in FS Egger 570.
Vgl Keinert, GesRZ 1976, 20.
Andeutungen des OGH in 6 Ob 3/88; Keinert, Sonderprüfungen im Recht der Kapitalgesellschaften I, GesRZ 1976, 22.
Zum selben Ergebnis gelangt Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4.
Siehe dazu Kapitel 4.2.1.1. Verbundene Unternehmen. Weitergehend, jedoch bislang ohne Widerspiegelung in einem praktischen Anwendungsfall lassen sich gewisse Sympathien für eine Erfassung von Konzernstrukturen auch durch die GmbH-rechtliche Sonderprüfung erkennen, vgl Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2: “Der Vorwurf, durch pflichtwidrige Geschäftsführung seien Währungsverluste bei Tochtergesellschaften eingetreten, richtet sich gegen Geschäftsführungshandlungen bei der Tochtergesellschft. Konkretes Vorbringen, in welcher Weise sich diese Währungsverluste auch auf die Muttergesellschft, bei der die Sonderprüfung nun angestrebt wird, bzw deren Jahresabschluss ausgewirkt hätten (oder hätten auswirken können), fehlen.“ E contrario ließe sich aus dieser Haltung entnehmen, dass bei einer nachweisbaren Wechselwirkung eine überschreitende Sonderprüfung auch bei der GmbH als zulässig zu betrachten sei.
Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2 unter Bezugnahme auf die E des OGH vom 21.10.2004, 6 Ob 223/04v = ecolex 2005/55, 135 = RdW 2005/194, 159.
Dahingehend Nowotny in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 4/223.
Vgl § 106 Z 3 AktG bzw § 38 Abs 2 GmbHG; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 26; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 7; Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 3.
Umfassend dazu Pucher/ Zwick, Die Einberufung der Hauptversammlung durch eine Minderheit, RdW 2009, 259 passim.
Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 18.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 32.
Ähnlich Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 40.
Stv für viele Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 13 mwN; OGH 8 Ob 595/90.
Schiemer, Handkommentar zum AktG2 § 118 Anm 2.2; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 7; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 26; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 407; ders, JBl 1987, 422; Heidinger/ Schneider, AktG § 118 E 4; OGH 6 Ob 22/94 ecolex 1995, 31 = HS 25.115 = NZ 1995, 166 = wbl 1995, 123.
Vgl zum Überblick die Nachweise bei Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 14.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422; Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 14; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 18; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 54.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 54.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 18. Wenn daher die Entlastung der Verwaltung für das abgelaufene Geschäftsjahr im Raum steht, bildet dieser Punkt auch nur für den zu entlastenden Zeitraum eine taugliche Grundlage für einen unangekündigten Sonder-prüfungsbeschluss.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 86; Wünsch in FS Egger 559.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41.
Geßler, AktG § 142 Rz 9.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33. Letzterer vertritt auch die Möglichkeit einer Sonderprüfung zu Rechnungslegungsfragen, die sich in Zusammenhang mit der Vorlage eines Jahresabschlusses ergeben. In dieser Allgemeinheit kann dem aus mehreren Gründen nicht zugestimmt werden. Zum einen soll eine Sonderprüfung niemals die Jahresabschlussprüfung duplizieren. Zum anderen muss bei „Rechnungslegungsfragen“ das Verbot rechtlicher Beurteilung von Sachverhalten durch Sonderprüfer im Auge behalten werden.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422.
Vgl § 47 Abs 5 GmbHG.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 16; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 32.
Enzinger in Straube, GmbHG § 34 Rz 53.; vgl auch § 119 Abs 1 AktG, der nach Aussage des Ministerialentwurfs zum AktRÄG 2009 lediglich eine bis dato herrschende „Selbstverständlichkeit“ rechtspositiv umsetzen soll; vgl 233 BlgNR XXIII. GP, ME Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009, 17.
Wünsch in FS Egger 559.
Vgl ganz allgemein zur Einführung des durch Gemeinschaftsrecht bedingten Instituts des Beschlussvorschlags durch Organe der Verwaltung die RV AktRÄG 2009, 25 f.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 40 f.
Vgl § 124 dAktG.
So auch die RV AktRÄG 2009, 26.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 30. Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 100: Unabhängig von Rechtsfragen ist die Merhheitsentscheidung maßgeblich.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 81; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 9.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 778.
Auch wenn es sich bei Bestellung des Sonderprüfers an sich um eine Wahl iSd § 121 Abs 2 S 2 AktG handeln mag; dies ist nur ein untrennbarer Teilgegenstand des Sonderprüfungsbeschlusses und daher nicht einer milderen Ausgestaltung durch die Satzung zugänglich. Obendrein spricht das AktG explizit von einer „Mehrheit“ und nicht etwa bloß von einem Beschluss der Hv, vgl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 113 Rz 36; Wünsch in FS Egger 562.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 35; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 85; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 18; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 31; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; Keinert, GesRZ 1976, 21; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1119; Jänig, Sonderprüfung2 269 ff. Allein für ein Verbot der Verschärfung Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 3.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424, der ohne nähere Begründung § 118 Abs 1 aF analog heranziehen will.
Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 11.
Der Wortlaut deckt sich mit jenem des dAktG; eine entsprechende Harmonisierung war Absicht des Gesetzgebers, vgl EBRV ARGÄG 2009, 40.
§ 118 Abs 1 AktG idF vor dem AktRÄG brachte dies noch deutlicher zum Ausdruck, indem es von „Aktionären, die zugleich Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind“ sprach.
Vgl auch Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 87; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 205 f
Keinert, GesRZ 1976, 21.
Vgl dagegen § 405 Abs 3 Z 5 dAktG, der einen Verstoß mit Geldbuße von gegenwärtig bis zu € 25.000 ahndet.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10.
RIS-Justiz RS RS0123704; OGH 6 Ob 28/08y; 6Ob 98/08t. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31. Vgl aber auch Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6, der die Beeinträchtigung beider Organe durch das Stimmverbot aufgrund des AktG 1937 noch nicht als normiert ansah.
Dies verkennt das LG Dortmund, U vom 25.6.2009, 18 O 14/09 = NZG 2009, 1111, indem es eine teleologische Reduktion des Wortlautes dahingehend vertritt, dass Verwaltungsmitglieder nur dann vom Stimmverbot erfasst seien, wenn sie tatsächlich gegen die Anordnung der Sonderprüfung stimmen wollten. Vgl auch GWR 2009, 319 m krit Anm Petrovicki.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 88; ähnlich schon RIS-Justiz RS 0123707; OGH 6 Ob 28/08y; 6 Ob 98/08t.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 22; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 20; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 88.
Eine teleologische Reduktion der Bestimmung wäre angesichts des schärfer gefassten Wortlauts des neuen § 130 contra lgem. Anders noch S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 20.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 125 Rz 1 (zum Stimmrechtsauschluss allgemein).Von einem absoluten Charakter spricht daher Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 40; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422. Anders entschied nur (in einer wohl vereinzelt bleibenden E) das LG Dortmund, 18 O 14/09 = BeckRS 2009, 23516 = GWR 2009, 319 m abl Anm Petrovicki: (Ehemalige) Vorstands-und Aufsichtsratsmitglieder unterlägen nur insofern dem Stimmverbot, als sie gegen die Anordnung einer Sonderprüfung stimmen wollen.
leischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 142 Rz 89; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 64; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 22; Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 46; Wünsch in FS Egger 562; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4; Keinert, GesRZ 1976, 22.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 37; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4.
Im Ergebnis wohl auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 47. AM Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6, der auf das Solidaritätsgefühl des aktuellen mit dem vergangenen Vorstand verweist.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 19; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 11; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7; Wünsch in FS Egger 561; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; OGH 6 Ob 28/08y.
OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115 = AG 2003, 450. Hier ging es um Aktionäre, die den Vorstand der AG mit dem Stimmrecht aus ihren Aktien bevollmächtigten.
Vgl EBRV AktRÄG 2009, 40. Vgl bereits Keinert, GesRZ 1976, 21; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Geßler, AktG § 142 Rz 10 (Stimmrechtsausübung durch „proxy-System“). Entgegen Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 46 ergab sich das Stimmverbot bei aktiver und passiver Vertretung bereits aus dem Wortlaut des (d)AktG. Für Österreich bereits vor dem AktRÄG, Wünsch in FS Egger 561.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 13.
Vgl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 66.
IdS bereits zur vorhergehenden Rechtslage zust S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 19; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 6, zust OGH 6 Ob 28/08y; 6 Ob 145/09f RdW 2008, 652 obiter dictum. In Deutschland schon länger gefestigt, vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 90; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 32; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 67 fordert indes das Vorliegen von maßgeblichem Einfluss des betroffenen Verwaltungsmitglieds (wohl auf das Stimmverhalten).
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 68.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 32.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 90 mwN. Strittig, vgl dagegen S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 72 mwN, die dafür eintritt, nicht mehr allein auf die Gesellschaftereigenschaft eines befangenen Gesellschafters abzustellen. Weiters Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10, sowie Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 39 detailliert zum Streitstand.
RG-Urteil vom 4.12.1934, RGZ 146, 71
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 114 Rz 20 mwN; zust OGH 6 Ob 28/08y. Für eine primäre Ausrichtung der Stimmverbote in Zusammenhang mit Personenverbänden am Zweck, gesellschaftsfremde Sonderinteressen der Aktionäre nicht auf Willensbildung der AG durchschlagen zu lassen auch Hüffer, AktG9 § 136 Rz 8. Zutreffender Weise richtet sich Hüffer aaO auch gegen eine differenzierende Behandlung des Problems bei juristischen Personen als Durchgriffsproblem. Mit ähnlicher Stoßrichtung Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 40.
OGH in seiner E vom 25. 2. 1953, 2 Ob 789/52 HS 2114/25; ihm folgend OGH 9 Ob 28/08y; zust Wünsch in FS Egger 561; Keinert, GesRZ 1976, 21. Aus der Rspr schließlich auch OLG Wien 6 R 2/94 = NZ 1996, 19.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 114 Rz 20. Ähnlich Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/159; Schiemer, Handkommentar AktG2 499; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4, der eine dermaßen intensive Beherrschung für erforderlich hält, dass die Ausübung des Stimmrechts praktisch allein von der Entscheidung der befangenen Person abhängt.
So auch Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 125 Rz 8; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 71; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 84; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 38. Zutreffend auch seine abl Haltung zur Auffassung, die das Stimmrechtsverbot auch dann schlagend werden lässt, wenn die Gefahr besteht, dass sich der Interessenkonflikt, dem das Organmitglied unterliegt, in der juristischen Person fortsetzt (wofür schon die bloße Mitgliedschaft des Aufsichtsratsmitglieds im Geschäftsführungsorgan des Gesellschafters genügen soll). Ausdrücklich gegen das Erfordernis einer vollständigen Beherrschung durch den Gesellschafter Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10. Auch die deutsche Judikatur hat sich dem angeschlossen, vgl OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 71.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 73. Auch den Aufsichtrat ex ante auszuschließen, nur weil ein Mitglied des Vorstands betroffen ist, erscheint dagegen als zu weit gehend. Die Interessengemeinschaft zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, die das wechselseitig wirkende Abstimmungsverbot bei der Primärgesellschaft rechtfertigt, wird außerhalb derselben nicht mehr zu befürchten sein. Alles andere würde zu einer schier endlosen Kaskade von Stimmrechtsausschlüssen führen, die meritorisch nicht gerechtfertigt ist.
Zur GmbH OGH 5 Ob 523/91= ecolex 1993, 91= SZ 65/46 = JBl 1992, 597.
So aber S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 73.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 114 Rz 73; Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10.
Weitere Nennungen bei Hüffer, AktG9 § 136 Rz 11, jeweils mit Nennung der entsprechenden Judikate.
Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 40; Ähnlich zur GmbH Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 85.
OGH 6 Ob 28/08y.
OGH 6 Ob 49/09p RdW 2010/34, 25 = GesRZ 2010, 57 m Anm Pachlinger = RWZ 2010/11, 40 m Anm Wenger = ecolex 2010/51, 163.
IdS auch Pachinger, GesRZ 2010, 59, Anm zu OGH 6 Ob 49/09p.
OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 40.
Vgl nur Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 92; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39.
So auch OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202 mit berechtigter Kritik an der E des LG Frankfurt vom 12.12.2004, 3–5 O 71/04 = DB 2004, 2742 = AG 2005, 545. Das LG Frankfurt hatte aus nicht stichhaltigen Gründen einer Großaktionärin das Stimmrechtsverbot des § 135 dAktG bei einer Beschlussfassung über eine Sonderprüfung zur Klärung von Ansprüchen, die gegen sie gerichtet werden könnten auferlegt.
Ebenso LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07 = LSK 2009, 150049 = BeckRS 2009, 09412; Wünsch in FS Egger 562, der zutr die Bestimmungen zum allgemeinen Stimmrechtsausschluss bei einer Sonderprüfung (wohl qua Spezialität) erst gar nicht für anwendbar hält.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 11. Vgl etwa BGH, U vom 29. 1. 1962, II ZR 1/61 = NJW 1962, 864: Eine Stadtgemeinde, die Gesellschafterin einer Aktiengesellschaft ist, ist von der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats und einen damit zusammenhängenden Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zwei Mitglieder desjenigen Organs, das zur Entscheidung über die Ausübung ihres Stimmrechts zuständig ist, in den Aufsichtsrat entsandt hat; OLG Hamburg vom 19.09.1980, 11 U 42/80 = DB 1981, 80 = AG 1981, 193.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 6; Hengeler, AG 1962, 119. AM Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; sowie S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 21, Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 68 die mE unzutreffend in Fällen der Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen den Großaktionär das allgemeine Stimmverbot des § 114 Abs 5 (nunmehr) § 125 für anwendbar halten. Abl wie hier Wünsch in FS Egger 561 f.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39, insb eine analoge Anwendung abl; Keinert, GesRZ 1976, 22; OLG Hamburg Urteil vom 17.08.2001, 11 U 60/01 AG 2003, 46 = NZG 2002, 244; LG München I, 5 HKO 12861/07; OLG Hamburg DB 1981, 80; AG 2003, 46 = NZG 2002, 244; OLG München AG 2001, 193; LG Düsseldorf AG 1999, 94.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 21; Wünsch in FS Egger 561 f; LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07. AM Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 25.
Vgl demgegenüber Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 25 sowie aus der Rspr die E des OLG Karlsruhe 15 U 102/85. Der 15. Senat sah eine Interessenkollision durch die Berührung des Sonderprüfungsgegenstandes mit einer auf Konzerneinflussnahme beruhenden Geschäftsführungshandlung als gegeben an. Aus normativen Gründen sei hier ein, auf die Verwaltung beschränktes Stimmverbot nicht ausreichend, da ansonsten derjenige, dessen Willensbildung für die zu prüfenden Vorgänge maßgeblich war, die Überprüfung verhindern könne. Die Sonderprüfung wäre damit auf eine Art Dienstaufsicht beschränkt, da regelmäßig nur Individualentscheidungen der Organmitglieder zur Untersuchung bereitstünden.
Vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91.
Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 6; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 68.
Wünsch in FS Egger 562.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 94; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 23; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 33; Wünsch in FS Egger 561; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 47; Semler in MüHa-GesR IV2 § 42 Rz 4.
Wünsch in FS Egger 561.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; zust Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 95; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 95.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 97.
Schiemer, Handkommentar AktG2 499; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10.
Vgl Barz aaO
Entgegen Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 76 ist diese nicht nur dann statthaft, wenn das Wohl der Gesellschaft einzig und allein durch die Anordnung einer Sonderprüfung und Bestellung eines Sonderprüfers gewahrt werden kann, ansonsten ein schwerer Schaden drohen würde und damit die Treuepflicht der Gesellschafter schlagend wird. Derart qualifizierte Erfordernisse sind dem Gesetz nicht zu entnehmen.
Exemplarisch Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien 21 R 20/77.
AM Gellis/ Feil GmbH7 § 45 Rz 4; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/223, jeweils ohne nähere Begründung; Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77; Wünsch in FS Egger 563 zust der erstinstanzlichen Rechtsanschauung HG Wien 7 HRB 11.911 (2. Instanz OLG Wien in GesRZ 1978, 176 m Anm Torggler) argumento, die Beschlussfassung diene auch der Klärung, ob die Voraussetzungen für die Einleitung eines solchen Rechtsstreits vorliegen. Aus deutscher Perspektive Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238.
Vgl nur Koppensteiner/ Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 43, der darunter Vorbereitungsschritte wie eine Weisung an die Geschäftsführer, einen Anspruch geltend zu machen oder Bestellung eines Prozessvertreters gemäß § 35 Abs 1 versteht. Vgl auch Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 73. Restriktiv Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 103.
AM Fleischer, GmbHR 2001, 47.
So auch Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 103 mwN, der alle Maßnahmen, die materiell zur Begründung der Anspruchsvoraussetzungen dienen (wie etwa die Sonderprüfung) nicht vom Tatbestand erfasst sieht. Implizit auch Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 43; tendenziell zust Wenger in Anm zu OGH 6 Ob 49/09p, RWZ 2010/11, 40. Für eine Erfassung des geschäftsführenden Gesellschafters durch das Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG indes Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 4; Torggler, GesRZ 1978, 177 Anm zu OLG Wien 6 R 41/87; OGH in wbl 1988, 200. In Deutschland sogar herrschende Ansicht, vgl nur Leinekugel, GmbHR 2008, 632 mwN.
Wünsch in FS Egger 563; Torggler, Anm zu OLG Wien in GesRZ 1978, 176; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422; aus der Rspr bereits OGH vom 16.7.1952, 1 Ob 536/52 SZ 25/200; zweifelnd Keinert, GesRZ 1976, 22, der eine Anwendung des § 39 Abs 4 GmbH vorzieht. Für eine Erfassung des geschäftsführenden Gesellschafters durch das Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG auch Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 4.
Vgl jedoch dagegen die breite Front der deutschen Lehre, die von der Sonderprüfung betroffene Gesellschafter dem Stimmverbot unterwerfen will. So etwa Leinekugel, GmbHR 2008, 632 mwN; Fleischer, GmbHR 2001, 47. Der Drang zu einer extensiven und mE inhaltlich nicht überzeugenden Ausdehnung des allgemeinen Stimmverbotes lässt sich wohl mit dem Fehlen eines Minderheitsrechts auf Sonderprüfung im dGmbHG erklären. Aufgrund dieses Umstandes scheint die deutsche Lehre bestrebt durch das Stimmverbot einem de facto Minderheitsbegehren zum Erfolg zu verhelfen. Wenn auch die Intention eine vernünftige sein mag; die Mittel dazu können bei präziser Betrachtung nicht überzeugen.
Vgl etwa 6 Ob 49/09p.
Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 7 Rz 2.
Vgl Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 7 Rz 5.
Eine solche herleitend auch Wünsch in FS Egger 563.
Problembewusstsein zeigt Wenger in Anm zu OGH 6 Ob 49/09p, RWZ 2010/11, 40: Zum Gesellschafter, der nicht zugleich Organmitglied ist, passt die analoge Anwendung von § 118 AktG (Anm.: nunmehr § 130 AktG) nicht.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 6; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 6; OLG Graz wbl 1988, 200; OLG Wien GesRZ 1978, 174.
Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 62.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 36; Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 4
Godin/ Wilhelmi, AktG6 § 241 Anm 2.
Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 62; Hüffer, AktG9 § 241 Rz 20; Kronstein/Zöllner in KK § 241 Rz 26, 117; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 72; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 199 Rz 36, der zutreffend eine Unwirksamkeit bei Kompetenzüberschreitung nur dann annimmt, wenn sich der Beschluss außerhalb aller von Gesetzes wegen eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten aller Gesellschaftsorgane bewegt. Das ist bei einem zu weit gefassten Sonderprüfungsbeschluss eben nicht der Fall.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 199 Rz 8.
Vgl nur Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 12
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 195 Rz 4.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 22; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 73; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/29; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423; ebenso Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8; OGH 6 Ob 28/08y.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 98; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 24; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 70; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; vgl auch Keinert, GesRZ 1976, 22.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4. Vgl aber Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8, der schon bloße Nichtbeachtung des Stimmverbots für ausreichend hält.
RIS-Justiz RS0049471; OGH 20. 3. 1986, SZ 59/55 = GesRZ 1986, 152 = NZ 1987, 349 = RdW 1986, 210; OGH 30. 5. 1974, JBl 1975, 42 = NZ 1975, 123 = ÖBA 1975, 51.
So noch Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 195 Rz 6, auch mit Hinweisen auf die Relevanztheorie vertretende Mindermeinung; vgl auch Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/651; Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 39, den Meinungsstand erläuternd. Zur relevanztheorie dagegen tendierend nunmehr Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 195 Rz 6.
So selbst Diregger in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 195 Rz 63, der sich im Übrigen der Relevanztheorie überaus aufgeschlossen zeigt. Zutreffend sieht er den auch weiterhin legitimen Kern der strengen Kausalitätstheorie dort, wo das Abstimmungsergebnis fehlerhaft, etwa aufgrund einer Übergehung von Stimmverboten ermittelt wurde.
Diregger in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 195 Rz 63; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11.
OGH 6 Ob 28/08y. Ein Beispiel für ein mit einem Anfechtungsverbundenem Feststellungsbegehren (speziell zur Sonderprüfung) enthält dagegen OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115= AG 2003, 450.
OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115= AG 2003, 450.
Vgl Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 98. Das Prozessgericht kann keine Prüferbestellung anordnen.
Vgl LG Dortmund, U vom 25.6.2009, 18 O 14/09 = NZG 2009, 1111. Auch die Feststellung eines Beschlussergebnisses mit reduziertem Inhalt dergestalt, dass das gericht das Zustandekommen eines vom Antrag abweichenden Hv-Beschlusses feststellt, sowei dieser rechtmäßigen inhalt hätte, kommt nicht in Betracht.
Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 12. Bei der AG ist dies ausweislich § 128 AktG der Vorsitzende.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 7.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423.
Diregger in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 195 Rz 44.
Umfassend dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 588 ff; Zur Treuwidrigkeit eines Mehrheitsbeschlusses über die Auflösung einer Kapitalgeselschaft und allgemeinen Prinzipien vgl BGH, E vom 01.02.1988, II ZR 75/87 NJW 1988, 1579 m Anm Timm.
Vgl nur OGH 9 Ob 64/03g SZ 2003/74; 5 Ob 626/88; 4 Ob 2147/96f.
Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 39.
LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07 LSK 2009, 150049 = BeckRS 2009, 09412.
Diregger in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 195 Rz 29.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 52.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 52; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 80.
Es gilt der Grundsatz des § 1305 ABGB: Wer von seinem Rechte innerhalb der rechtlichen Schranken Gebrauch macht, hat den für einen anderen daraus entspringenden Nachteil nicht zu verantworten. Vgl auch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 56.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 8; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 24.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 101.
6 Ob 223/04v AnwBl 2006, 253 = ecolex 2005/55 = RdW 2005/194; 6 Ob 145/09f RdW 2008, 652 obiter dictum.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 75.
Vgl Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 92; ähnlich Wünsch in FS Egger 559; Schiemer, Handkommentar AktG2 499 f.
Vgl Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar 4 OR Art 697a Rz 25.
Vgl auch Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105. Bedenken an dieser Ordnung sowie Umgestaltungsvorschläge in Richtung unedingter Zuständigkeit der Minderheit äußert Jänig, Sonderprüfung2 253 ff.
Wünsch in FS Egger 560; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 29; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Heidinger/Schneider, AktG § 118 E 15; OLG Wien 6 R 2/94 NZ 1996, 19.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 36.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 29; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8; OLG Wien 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 29; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28. Zur GmbHG OLG Wien 21 R 20/77 GesRZ 1978 m zust Anm Torggler, 174; Gellis/Feil GmbHG4 § 45 Rz 3; Keinert, GesRZ 1976, 23. Eine grundlose vorzeitige Abberufung des Sonderprüfers ist einer Aufhebung des Sonderprüfungsbeschlusses gleichzuhalten.
Die rechtliche Situation nach Beschlussfassung kommt diesfalls einer Ablehnung gleich, vgl Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 5; OGH 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988,383 = RdW 1988,163 = NZ 1989,43.
Godin/ Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 6.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 56; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105. Von faktischer Frustration spricht zutreffend Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424. Nicht erreicht wird die Intensität einer förmlichen Ablehnung aber schon dann, wenn der Sonderprüfer faktisch an der Vornahme seiner Prüfungshandlungen gehindert wird, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 5.
So aber Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 67 f; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 93; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 13.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 53; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 38.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 5; OGH 6 Ob 3/88; Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 45 Rz 4; Gellis/Feil GmbhG6 § 45 Rz 3.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Gellis/Feil GmbhG6 § 45 Rz 3.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 49; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/223; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 94 mit der Begründung, eine unnötige Formalisierung der Möglcihkeiten der Minderheitsaktionäre hintanzuhalten.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; ebenso Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 56.
Trölitzsch/ Gunßer, Grenzen der gerichtlichen Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 AktG, AG 2008, (833) 834.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 834 f.
Vgl stv Jänig, Sonderprüfung2 289.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 96.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 101.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11.
Anders Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 98.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 15; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 6; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 14.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 31.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 19; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 15; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 14; entsprechend Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28: Die Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn der entsprechende Vorgang abgeschlossen ist.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 14; Schröer aaO; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11.
So etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 112.
Godin/ Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 47; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 26; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 110.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 27; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 13; Keinert, GesRZ 1976 23: Das Antragsrecht ist vom Stimmrecht unabhängig.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 10; für die GmbH Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Godin/ Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 47; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 26; Fleischer, RiW 2000, 812. Ebensowenig ein Agio, zu dessen Leistung sich der GmbH-Gesellschafter verpflichtet hat, vgl Wünsch in FS Egger 565.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 28; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 30.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 9; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22; Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119; Keinert, GesRZ 1976 23; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28; Wünsch in FS Egger 566.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 48; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 30; Keinert, GesRZ 1976 23.
Obermüller/ Werner/ Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119. Bei der GmbH zweifelnd Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7. AA noch Godin/Wilhelmi, AktG (1937) § 118 Rz 6.
Dieses Petitum wurde bislang allein für die GmbH vertreten (Vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7), gilt jedoch mE uneingeschränkt auch für die AG.
Vgl Obermüller/ Werner/ Winden aaO, 1119.
OLG Wien 14.3.1977, 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5.
So geschehen in 6 Ob 28/08y.
Richtig Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 16.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 114.
Auch das Schweizer OR besitzt neben der relativen eine absolute Schwelle in Höhe einer Nominale von 2 Mio Franken. In Diskussion ist eine Weitere Absenkung beider Schwellenwerte, vgl Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 34 f.
Vgl dazu Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 1.
DBGBl I S 2802.
Eingehend Wilsing/ Neumann, Die Neuregelungen der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31 ff; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 14 ff. Vorschub leistet einem Minderheitsbegehren auch der durch das neu geschaffene Aktionärsforum mögliche Ad-hoc-Zusammenschluss mehrerer Aktionäre, vgl Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 835.
Falsch daher OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819, wenn es einen zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhandenen, € 100.000 übersteigenden Kurswert der Anteile der Antragsteller attestiert, anstatt auf den Nominalwert abzustellen.
Für zu gering hält sie Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22. Mit der Absenkung des Quorums folgten dagegen auch bestimmte Änderungen, die einen Missbrauch des Instruments unterbinden sollten (Einschränkung des Berichtsinhalts auf Antrag, Rückersatz), vgl Kolb, Die Änderungen des Aktiengesetzes durch das UMAG und ihre Auswirkungen, DZWIR 2006, 50. Einen erhöhten Bedarf an D&O (Directors and Officers)-Versicherungen ortet auch deshalb Schillinger, Die Entwicklung der D&O-Versicherung und der Managerhaftung in Deutschland — von der “Versicherungsutopie” zu den Auswirkungen des UMAG, VersR 2005, 1484 ff; siehe auch ganz allgemein zur Relation Verantwortlichkeitsfälle/Sonderprüfung Druey, Aktionärsschutz in der Schweiz in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 198.
IdS auch Keinert, GesRZ 1976, 23. Gall, Das Andienungsrecht von Minderheitsaktionären (Sell-out) bei Beteiligungskonzentration, wbl 2006, 355 schlägt eine Quote von 1 % des Grundkapitals, bzw einen Nennbetrag von € 70.000 vor.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 11; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 9; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425.
Nowotny in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 4/129.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425. Letzteres befürwortet etwa Keinert, GesRZ 1976 de lege ferenda bereits auf Ebene des GmbHG, zumindest für den Fall, dass ein Aufsichtsrat fehlt. Gleicher Ansicht ist Ebenroth, Kontrollrechte, 64 f.
So aber Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425.
Schiemer, Handkommentar AktG2 500.
Die Überlegung war, den Aktionär bis zum Ende des Verfahrens an die AG zu binden und einem nachträglichen Entfall der Antragslegitimation vorzubeugen. Vgl Pucher/ Zwick, RdW 2009, 265.
Vgl § 118 Abs 2 S 3 öAktG idF BGBl I Nr. 70/2008: „Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag bei Gericht oder einem Notar zu hinterlegen und glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind; zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstättige Versicherung vor einem Notar.“ Vgl dazu noch Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 10.
Vgl ErläutRV AktRÄG 2009, 40.
Im Ministerialentwurf war dagegen noch die Rede von einer Verpflichtung der Aktionäre zum Nachweis beider Tatsachen, vgl ME AktRÄG 2009, 15. Die Erläut zum ME AktRÄG 2009, 26 vertraten dazu die Auffassung, dass ausreichend sei eine Bestätigung des Verwahrers, dass die Herausgabe bis zur Entscheidung über den Antrag ausgeschlossen ist. Der Entwurf entspricht der aktuellen Gesetzeslage in Deutschland, die ebenso von einem Nachweiserfordernis spricht.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23; wohl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 53.
So auch die ErläutRV AktRÄG 2009, 40.
Neben einer aktuellen (7 Tage) Depotbestätigung ist auch denkbar, dass vom Kreditinstitut eine Verpflichtungsbestätigung eingeholt wird, das Gericht über Veränderungen des Aktienbestandes zu unterrichten, welche diesem vorgelegt wird. So etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 61; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 24; BayObLGZ 2004, 260, 265.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 117 f.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 17.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 53; OLG München, E vom 21.11.2005, 31 Wx 071/05, 31 = OLG München 2006, 64–65 = AG 2006, 167–169 = DB 2006, 494 = WPg 2006, 739.
Godin/ Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5.
Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23 sieht beim Mangel der dreimonatigen Besitzzeit bereits die Antragstellung als unzulässig an. Dementsprechend wäre wohl mit Zurück-und nicht Abweisung zu verfahren.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 61. AM Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5, der nur Verpfänder, Verleiher und Besteller des Nießbrauchs als aktivlegitimiert ansieht. Differenzierend auch Jänig, Sonderprüfung2 268; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 17, die unisono den Nießbraucher ausschließen wollen.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 116.
Godin/ Wilhelmi, AktG (1937) § 118 Anm 10; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 62.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 62.
Umfahrer, GmbHG6 Rz 503; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409. Eine weitergehende gesellschaftsvertragliche Erschwerung der Abtretung sollte unzulässig sein, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 16.
Nach Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 14 bleibe die ratio dieser Hinterlegung überhaupt im Dunkeln.
Wünsch in FS Egger 566.
Wünsch in FS Egger 565.
Symptomatisch ist die im Regierungsentwurf vorhandene, jedoch für zu unklar befundene Bestimmung, dass ein begründeter Verdacht bestehen müsse. Er wurde zu Gunsten der aktuell geltenden Fassung nicht in das dAktG 1965 übernommen. Vgl dazu Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 61; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle 44 f.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 66; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 17; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 103; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 111; Fleischer in RiW 2000, 811; OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864–866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. Von noch niedrigeren Voraussetzungen gehen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 50, sowie Jänig, WPg 2005, 761 f aus, wenn sie von einer erforderlichen Vermutung unreellen Verhaltens sprechen. Für strikte Glaubhaftmachung dagegen Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1119. Ambivalent Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 836 sowie Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15: Substantiierte, schlüssig vorgetragene Verdachtsbehauptungen sollen reichen. Andererseits fordern die Autoren eine derart qualifizierte Überzeugung des Gerichts, wie diese beim dringenden Tatverdacht iSd Strafprozessordnung vorzuliegen hat.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 17; OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864–866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. Noch enger OLG München, 31 Wx 144/09: denklogisch wahrscheinlich und nicht bloß nur möglich. Das OLG bestätigte die ein Sonderprüfungsbegehren der Minderheit ablehnende E der Unterinstanz in äußerst restriktiver Sichtweise der Intensität des geforderten Verdachtsgrades. Dass es in seinen Entscheidungsgründen die Möglichkeit eines Scheingeschäftes ganz offenkundig in Erwägung zieht, jedoch ebenso gut eine redliche Vorgangsweise für möglich hält und daher das Begehren abweist, kann nicht recht überzeugen. Der Gerichtshof greift bereits auf Überlegungen vor, die erst der einzusetzende Sonderprüfer anzustellen hätte.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 112.
Zum Streitstand siehe Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 33; Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 8; ähnlich Keinert, GesRZ 1976, 24; sowie Samer in Lechner, Treuhandwesen 283, die eine Art Mezzaninstellung zwischen bloßem Behaupten und einer Glaubhaftmachung ausgeht. Für eine erforderliche Glaubhaftmachung durch parate Bescheinigungsmittel iSd § 274 ZPO dagegen Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 19; Schiemer, Handkommentar AktG2 500.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 111; wohl auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 144. Dagegen aber Keinert, GesRZ 1976, 24 sowie Geßler, AktG § 142 Rz 7, die keine wesentlichen Änderungen erkennen wollen.
Vgl nur Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697b Rz 5; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 N 49. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 112. Selbst zur Schweizer Bestimmung wird vertreten, dass nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt werden muss, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten, vgl BGE 120 II 393 S. 398 mwN aus der Lehre.
So auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 50. Solche wäre aber bei einer Glaubhaftmachung = Bescheinigung gefordert, vgl nur Rechberger in Fasching/Konecny ZPO2 § 274 Rz 1. Richtigerweise kann die Überzeugungskraft der, von den Gesellschaftern vorgetragenen Argumente nicht durch deren begrenzte Informationsmöglichkeiten herabgesetzt sein, sondern muss das Informationsgefälle angemessen, zu Gunsten der Gesellschafter berücksichtigt werden, vgl Gail, Stille Reserven, Unterbewertung und Sonderprüfung2, 105.
Vgl Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 62; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8. Siehe auch Fleischer, RiW 200, 812 mit einer rechtsvergleichenden Darstellung der französischen Praxis, einen „caractère suspect“ nur in Ausnahmefällen abzulehnen, um der Sachverhaltsbeurteilung durch den Sonderprüfer nicht vorzugreifen.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 113; Casutt, Sonderprüfung, Der Schweizer Treuhänder, 510; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985.
Ähnlich Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 108: Nicht hinreichend motivierte Sonderprüfungsbegehren einer Aktionärsminderheit sollen von vornherein ausgeschieden werden.
OLG München, B vom 16. 7. 2007, 31 Wx 29/07 = FD-HGR 2007, 238961 = FGPrax 2007, 247.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; Geist, ÖJZ 1993, 644; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Ganz hA, vgl nur Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Keinert, GesRZ 1976, 23. Für die Schweiz siehe Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 49 mit identischer Auffassung bei gleicher Textierung der Norm („glaubhaftmachen“). Allein bloße Verdächtigungen sollten nicht hinreichen.
So geschehen im Sachverhalt, der OLG Wien, 28.5.1991, 5 R 26/91 = NZ 1992, 76 beschäftigte: Eine durch die Antragstellerin vorgelegte EDV-Liste wies eine erhebliche betragsmäßige Diskrepanz zur GuV der GmbH auf.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349; OLG Graz wbl 1988, 200 (Meinungsstreitigkeiten über die Zulässigkeitn von Teilwertabschreibungen von Beteiligungsvermögen in Millionenhöhe; OGH NZ 1969, 57; HS 364/25; NZ 1951, 127.
Ebenso krit zur E des OLG Wien, Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426; ders, GmbH-Recht 408.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; OLG Wien, 28.5.1991, 5 R 26/91 = NZ 1992, 76; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985.
Rigoros etwa das OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864–866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346 m zust Anm Rothley, das sich bei der Prüfung der Verdachtsgründe bereits auf Ermittlungen und Feststellungen zur Angemessenheit des Kaufpreises eines Tochterunternehmens, das an die Mehrheitsgesellschafterin der Mutter verkauft wurde, einließ. Nachdem es eine Äquvalenz von Kaufpreis und Gegenleistung annahm, folgerte das Gericht keine Überschreitung des unternehmerischen Beurteilungsspielraums nach § 93 Abs 1 S 2 dAktG und verwarf damit den Antrag auf Sonderprüfung. Das kratzt an der Grenze zu einer meritorischen Auseinandersetzung. Vgl auch OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985, das sich ebenso in meritorische Sphären begibt. Diese Entwicklung dem Grunde nach befürwortend Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15
Vgl die Begründung zum Regierungsentwurf zum UMAG, BT-Druck-sache 15/5092, 18: Es sind hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen der Tatsachen zu stellen.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10.
Für eine Gleichbehandlung wohl auch Keinert, GesRZ 1976, 24.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; nachdrücklich auch Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 836.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 64.
OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864–866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. m zust Anm Rothley; ebenso wurden im Verfahren zu OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985 die von den Minderheitsgesellschaftern vorgetragenen Verdachtsgründe als erfolgreich widerlegt angesehen..
Das Judikat des OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985 fordert in diesem Fall sogar den vollen Gegenbeweis (nach deutscher Diktion: Strengbeweis) durch die Antragsteller, widrigenfalls die behaupteten Verdachtsgründe als widerlegt zu gelten hätten.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 67; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 102; im Ergebnis auch Jänig, Sonderprüfung2 280.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 109; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60. Paradefall bildet auch die unzulässige Entnahme von Gesellschaftsmitteln durch die Verwaltung, vgl Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408.
Vgl aber auch OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985, das ein auf einer Klageerzwingung (in Österreich vergleichbar mit dem Fortsetzungsantrag nach Einstellung) beruhendes Strafverfahren aus seinen Beurteilungen ausklammert. In jedem Fall darf es nicht hinreichen, die ins Visier geratenen Gesellschaftsorgane bloß aus Zweckmäßigkeitsgründen anzuzeigen, in der Hoffnung dadurch die Vehemenz von Verdachtsgründen schüren zu können.
Zutreffend Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 68; OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819: nicht nur unbedeutende, sondern erhebliche Pflichtenabweichung. Abw Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409, der darunter alle Handlungen, die die Abberufung oder die Ersatzpflicht von Organmitgliedern, Gesellschaftern oder Dritten begründen können, versteht.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60; Keinert, GesRZ 1976, 24.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 8; Keinert, GesRZ 1976, 24.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 68. AM aber Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 17; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Keinert, GesRZ 1976, 24. Richtigerweise ist es weiters irrelevant, wer die entsprechenden Tatbestände im Endeffekt zu vertreten hat, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10.
Diesen Vorstoß unternimmt Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 110, der auf eine bereits restriktiv wirkende business judgement rule, ein mangelndes Schadenserfordernis, und auf §§ 93, 116 dAktG, die ebenso bereits leichte Pflichtverletzungen sanktionierten, verweist.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 102; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15; eingehend Jänig, Sonderprüfung2 274 ff..
Kalss in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 14 Rz 7.
Vgl nur Geist in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 14 Rz 15; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 14 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 28.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 63.
Kalss aaO Rz 8; OGH 6 Ob 2/91.
Schiemer, Handkommentar AktG2 500; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 17.
So auch Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 17.
Keinert, GesRZ 1976, 23. Einer Analogie zu § 483 Abs 3 ZPO bedarf es dazu entgegen Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10 nicht. Der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ist als Antrag auf Vornahme einer Amtshadnlung durch das Firmenbuchgericht nach TP 10 GGG zu vergebühren, vgl ÖStZB 2003/783.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 56.
Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 31; Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 28; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8; Obermüller/ Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1120. Grundlegend anders Art 697b OR, der eine Verwirkung der Antragstellungsmöglichkeit durch die Minderheit nach 3 Monaten statuiert, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697b Rz 4.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 109; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 18. Entgegen Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 13 wird zu dieser Annahme bereits eine unbegründete Verzögerung nicht ausreichen.
So etwa Keinert, GesRZ 1976, 24, der eine sechsmonatige Frist andenkt.
Keinert, GesRZ 1976, 24.
Bei der GmbH setzt dies etwa gem § 78 eine entsprechende Eintragung im Firmenbuch voraus. Die bloße Übereignung des Anteils reicht also nicht, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4. Die Bestreitung der Gesellschaftereigenschaft bildet als bloßer Formaleinwand ein taugliches Mittel, einen Sonderprüfungsantrag zu verschleppen, vgl ausführlich Reich-Rohrwig, JBl 1987, 420–422. Dieser rechtsmissbräuchlichen Vorgehensweise wird jedoch durch den Außerstreitrichter Einhalt zu gebieten sein.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Vgl zum Fall der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre die E des OLG München, 31 Wx 14/10 ZIP 2010, 1032 f = AG 2010, 457 f = NZG 2010, 866 f = EWiR 2010, 549 f m Anm Mock = GWR 2010, 297 m zust Anm von der Linden.
Keinert, GesRZ 1976, 25.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 133; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17. Im Ergebnis auch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 123, 158.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 28; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426. Siehe auch OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19: Durch die administrativen und möglicherweise finanziellen Belastungen, die mit einer Sonderprüfung verbunden sind, können nur die gesellschaftsrechtlich geschützten Interessen der Gesellschaft als solcher, nicht aber auch die des Geschäftsführers unmittelbar berührt werden. Zutreffend wurde dem Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter die Rechtsmittelbefugnis aberkannt.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17; AM Obermüller/Werner/ Winden, DB 1967, 1120.
Auch eine Nebenintervention kommt nicht in Betracht, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 12.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12. Siehe auch 6 Ob 234/09v; 6 Ob 145/09f.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 64.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 134.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 16; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 17.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 72.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 11; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 12.
Schiemer, Handkommentar AktG2 502.
Durch das AktRÄG wurde die ausdrückliche Erwähnung des Vorstandes lediglich eine kosmetische Korrektur vorgenommen. Der Gesetzgeber sah es als evident an, dass der Vorstand ohnehin qua Parteistellung umfangreiche Anhörungsrechte besitzt. Vgl AktRÄG RV S. 40.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 40; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 65.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 40; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Schiemer, Handkommentar AktG2 502; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 155.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 65; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 40; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 12; OLG Wien NZ 1999, 349; NZ 1993, 285.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Schiemer, Handkommentar AktG2 502.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 12; OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19. Siehe auch Fucik/Kloiber, AußStrG § 2 Rz 3: Bloße Anhörungsrechte sprechen idR nicht für die Einräumung einer Parteistellung.
OGH 6 Ob 10/82 = RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503. Zu einer laufenden Berichterstattung gegenüber dem AR verpflichtet die Norm jedoch nicht, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411.
Ebenso zweifelnd Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 3. Keine Bedenken hegen dagegen augenscheinlich Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 2, die eine Heranziehung des AR schlicht als geeigneter halten, als die der Geschäftsführer.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503 FN 1250.
Ebenso Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14.
Keinert, GesRZ 1976, 25; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14; OGH EvBl 1967/422.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5.
Zu dieser gesetzlich fingierten Klagszurücknahme vgl Schoibl in Fasching/ Konecny ZPO2 § 60 Rz 37.
Von einer seltenen Anwendung spricht auch Keinert, GesRZ 1976, 25. Ähnlich sieht Schiemer, Handkommentar AktG2 502 in diesem Umstand den Grund für eine krankende praktische Bedeutung des Sicherstellungsanspruches.
Krit auch Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 29.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler3 § 45 Rz 13; Reich-Rohrwig 410; OGH NZ 1969, 57; OLG Wien NZ 1993, 285; OLG Wien NZ 1999, 349
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 133
Aus praktischer Sicht handelt es sich hierbei um einen bedeutsamen Ansatzpunkt für eine Bekämpfung des Sonderprüfungsantrags, vgl Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 31. Ungenau daher Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 834, wenn sie pauschal in allen Fällen eine Zurückweisung annehmen.
Vgl nur ausführlich Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 61 ff, den abweichenden Rechtsprechungszweig, der ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils für ausreichend hält.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 47; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 21. Ähnlich der Gedanke des aktuellen Rechtschutzinteresses in der Schweiz, das jedoch anders nuanciert eine positive Voraussetzung der Zulässigkeit darstellt, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 25.
Ausdrücklich, und mE durchaus sachgerecht platziert findet sich dieses Prinzip in Art 697a S 1 OR wieder: Die Sonderprüfung „muss zur Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich“ sein. Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 58 sieht einen Verstoß gegen dieses Prinzip nicht als rechtsmissbräuchlich, sondern gegen das allgemeine Rechtschutzbedürfnis verstoßend an, kommt damit aber zum gleichen Ergebnis.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 129.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 129.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 130; siehe dazu AG Ingolstadt in AG 2002, 110 f = DB 2001, 1356. Hier geht es sogar um veritabel gesellschaftsschädigende Interessen, die auch einem sonstigen Informationsbegehren des Gesellschafters entgegenstehen, vgl Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 72; ebenso Rspr, RdW 1997, 596 = NZ 1998, 277 = wbl 1998, 95; SZ 70/157 = RdW 1997, 722 = GesRZ 1998, 100 = ecolex 1998, 134 = HS 28.108 = 28.157; 6 Ob 323/98p.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 833; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 98.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97.
Andeutungen bei OLG München 31 Wx 144/09.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 128; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 21; Geßler, AktG § 142 Rz 7a; Leinekugel, GmbHR 2008, 637; ebenso Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 833, die eine angestrebte Paketveräußerung an den Mehrheitsaktionär als Motivation anführen. Einschlägig ist auch, wenn Aktionäre nur daran interessiert sind, eine nachträgliche Erhöhung des eigenen Abfindungsbetrages zu erwirken, so beurteilt in AG Düsseldorf, Beschluss vom 4.5.1988 — HRB 20461 = ZIP 1988, 970 ff m abl Anm Hirte = EWiR 1988, 743, m zust Anm Meyer-Landrut = WuB II A § 142 AktG 1.89, m abl Anm Emmerich.
Vgl § 142 Abs 2 Z 3 iVm § 149 dAktG; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 25. Weitere Missbrauchskonstellationen sind freilich denkbar. So hat das LG Frankfurt in seiner E vom 25. 4. 1991, 3/11 O 179/89 dem Missbrauchseinwand gegen einen in der Buchführung der AG beschäftigeten Arbeitnehmer, der Aktien der Gesellschaft erworben hatte nur um den Jahresabschluss anzugreifen, stattgegeben. Vgl Geßler, AktG § 142 Rz 7a.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97; Fleischer, RiW, 814. Eine Überprüfung der Höhe des Geschäftsführerentgelts scheidet wegen Kenntnis durch die anderen Gesellschafter daher regelmäßig aus, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2. Vom bloßen Entfallen der Einsetzung eines Sonderprüfers spricht Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 8.
Vgl Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6.
Jänig, Sonderprüfung2 317.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 837.
So aber im sog „Feldmühle-Verfahren“, AG Düsseldorf, Beschluss vom 4.5.1988 — HRB 20461 = ZIP 1988, 970 ff m Anm Hirte.
Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 72; SZ 65/11 = RdW 1992, 173.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 594.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/137.
Von sog Ausforschungsanträgen sprechen etwa Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 837 (Rechtsmissbrauch unterstellend). Ebenso für eine Beurteilung als rechtsmissbrauch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 107.
Vgl jedoch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 107, der darüber hinausgehend bereits Rechtsmissbrauch annimmt. Zum Rede-und Auskunftsrecht siehe auch Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/138.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 596.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 95; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 22; Hirte in ZIP 1988, 953 (956); nicht festlegend zwischen Abweisung und Zurückweisung Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 59.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 99.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 132; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/140; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 596.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 102.
Nach hA erfordert die Zielsetzung, die unternehmerische Handlungsfähigkeit der Aktionäre nicht zu weit einzuschränken und auch die Anforderungen an unerfahrene Anleger nicht zu sehr zu strapazieren, ganz grundsätzlich einen vorsätzlichen Treuepflichtverstoß, vgl nur Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/140 FN 95 mwN.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 837; Koch, ZGR 2006, 769 (780); Langenbucher, Aktien-und Kapitalmarktrecht, 2008 § 7 Rz 79; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 104. Krit dagegen Fleischer, NJW 2005, 3525, 3527; Jänig, BB 2005, 949, 951.
OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819; Anklänge auch bei OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864–866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985..
BT-Drucks. 15/5092, 18.
IdS wohl auch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 410: Die GmbH kann sich der Revision nicht unter Hinweis auf die damit verbundenen, oft sehr erheblichen gesellschaftsinternen Kosten entziehen.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 96.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 96.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 838.
Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 838 definieren den Scheidepunkt zur Unangemessenheit mit entgegenstehenden überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls. Im Übrigen vertreten sie, das Gericht habe einen unangemessenen Antrag zurückzuweisen. Warum wegen eines materiellen Antragsmangels (vermeintlich) zurück-und nicht abzuweisen sein soll, leuchtet nicht ein.
Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 98: Ist das Verlangen nach einer Sonderprüfung lediglich objektiv sinnlos und ignorant, wird es dadurch nicht auch schon unredlich. Schröer differenziert zwischen Motiven des Eigennutzens, der Schädigunsgabsicht, und fasst sie schließlich unter der Verfolgung von dem Normweck der Sonderprüfung zuwiderlaufenden Rechtschutzzielen zusammen. Absicht auf zweckwidrigen Einsatz könne immer dann unterstellt werden, wenn für die objektive Zweckwidrigkeit, eine andere subjektive Erklärung nicht gefunden werden kann.
Koppensteiner/ Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19.
Vgl Art 697a S 1 OR, der eine vorangehende Ausübung des Einsichtsoder Auskunftsrechtes erfordert.
Nach zustimmungswürdiger Ansicht Fleischers in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 131 wird das Minderheitsrecht durch das Informationsbedürfnis nicht nur legitimiert, sondern auch begrenzt.
Ähnlich Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 8: Die Problematik liege darin, dass die Bestimmung der Minderheit eine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit der Überprüfung einräumt und das Gesetz als Bestellungs-voraussetzung lediglich die Ablehnung eines Antrages durch die Gv vorsieht.
Richtig Koppensteiner/ Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8.
Koppensteiner/ Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8
Koppensteiner/ Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8; OGH HS 364/25.
Vgl nur Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 102 Rz 1.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 78; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 49; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 6; Keinert, GesRZ 1976; Jänig, Sonderprüfung2, 390.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 11; Samer in Lechner, Treuhandwesen 281; Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 5.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 16. Es gilt im Prinzip nichts anderes als bezüglich der Befugnis der Hv, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durchzusetzen. Auch sie endet mit Konkurseröffnung, vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 122 Rz 2.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 78; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 16; im Ergebnis auch Jänig, Sonderprüfung2 241.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 22.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 22; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 16; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 52.
Nach Jänig, Sonderprüfung2 241 soll es jedoch dem Insolvenzverwalter offen stehen, bei einer Kostenübernahme durch die einstigen Antragsteller der Sonderprüfung durch seine Zustimmung eine Fortführung derselben zu erwirken
Jänig, Sonderprüfung2 241.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 51.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/939.
Das deutsche Umwandlungsgesetz 1994, BGBl I S. 3210 erfasst die Verschmelzung in § 20 Abs 1, Spaltung in §§ 131, 133 Abs 2, und den Formwechsel in § 202 Abs 1 UmwG, währenddessen in Österreich eine dezentrale „Ausgliederung“ in Spezialgesetze zu beobachten ist.
Kalss aaO.
Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 241 Rz 6; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 34; Kalss in Kalss/Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/1032.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/1032.
Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 239 Rz 2. Offenbar nach diesem Verständnis hat auch der OGH (insbesondere in einigen Fällen in Verbindung mit den ÖBB) judiziert, dass anders als bei der Gesamtrechtsnachfolge, beim Formwechsel die Rechtsverhältnisse, wie zum Beispiel aufrechte Arbeitsverhältnisse, als ident fortgesetzt werden, vgl OGH 2 Ob 105/07s; 9 ObA 119/07a; jüngst 6 Ob 12/09x.
Vgl zur deutschen Problemlage Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 34 f (pro und contra abwägend); sowie Jänig, Sonderprüfung2, 231. Ließe man auch unter diesen Umständen eine Sonderprüfung zu, so würde man ihr Rechtsträger zugänglich machen, welche diese als Institution überhaupt nicht kennen. In Deutschland wirkt insofern verschärfend, dass die dGmbH an sich bereits jeder Möglichkeit zur Sonderprüfung entbehrt. Andererseits ist in § 51a ein umfassender Informationsanspruch des einzelnen Gesellschafters normiert. Haager aaO will eine Sonderprüfung jedenfalls dann zulassen, wenn der neue Rechtsträger eine Aktiengesellschaft, die alte Gesellschaft eine GmbH oder KG auf Aktien ist.
§ 96 Abs 1 Z 1 GmbHG bzw § 220 AktG.
Vgl nur § 224 Abs 2 Z 2 AktG; Gleiches gilt gem § 96 Abs 2 GmbHG für die GmbH.
Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung ergibt sich ohne Weiteres aus der Gesamtrechtsnachfolge nach dem übertragenden Unternehmen. Vgl zur Universalsukkzession Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 11 sowie § 225a Rz 12 ff.
Vgl nur Kubis in MüKo AktG2 § 120 Rz 19.
E vom 6. 7. 2004 = GesRZ 2004, 327 = RdW 2004, 680 = ÖJZ 2005, 42 = wbl 2004, 311 = Anwbl 2006, 7.
Eingehend Hüffer, AktG9 § 245 Rz 8 f (für das Erfordernis eines Rechtschutzbedürfnisses nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Übertragung des Anteils während des Prozesses, sondern auch bei unfreiwilligem Verlust durch Squeeze-out) mwN und Gegenansichten; Kübler/Kalss in Semler/Stengel, UmwG2 § 28 Rz 7; Hüffer in MüKo AktG2 § 245 Rz 24; vgl ebenso BGH in E vom 09.10.2006 — II ZR 46/05.
Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 230 Rz 6 mwN; Kraft in KK § 352 Rz 15.
Diesem U folgte zuletzt 7 Ob 287/06s, wobei der OGH fehlendes Rechtschutzinteresse der Klägerin annahm angesichts ihrer (im zitierten erschöpfenden) Begründung, sie würde „sonst die Möglichkeit verlieren, rechtswidrige und nichtige Vorgänge aufzuzeigen und zu thematisieren und bei Verneinung ihrer Aktivlegitimation nicht mehr in der Lage sein, die klägerischen Rechte durchzusetzen“.
II ZR 250/02 BB 2005, 65 = NJW 2005, 828. Auf dieses Judikat verweist Jänig, Wpg 2005, 767 im Rahmen seiner Argumentationslinie konkret zur Sonderprüfung.
Dieser Vorgang bedarf noch weiterer Präzisierung. Die Mitgliedschaft an der neuen Gesellschaft ist insofern nicht transitiv, als sie sich ausschließlich nach den Regeln der neuen, und nicht der alten Gesellschaft richtet. Mitgliedschaftsrechte entstehen somit neu, und oft mit unterschiedlichem Inhalt vgl Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 13; Kalss, Verschmelzung — Spaltung — Umwandlung § 219 AktG Rz 6.
Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 5; Kastner/Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 325.
Für Deutschland: Jänig, Sonderprüfung2, 229 f; vertiefend Martens, Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht, AG 1986, 57.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/952.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/953.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/971; Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 13.
Kalss, Verschmelzung — Spaltung — Umwandlung § 219 AktG Rz 6.
Kalss, Verschmelzung — Spaltung — Umwandlung § 219 AktG Rz 6.
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 36: Die Rechtsverhältnisse vor und nach der Verschmelzung sollen in gleichen Bahnen verlaufen. Ähnlich Jänig, Wpg 2005, 767.
Vgl nur § 227 Abs 2 öAktG. Kübler in Semler/Stengel, UmwG2 § 20 Rz 73; Kalss, Verschmelzung — Spaltung — Umwandlung, AktG § 227 Rz 8.
In diese Richtung bereits Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 48, der Umwandlungsmaßnahmen der übertragenden Gesellschaft einer Sonderprüfung unterziehen will.
Seit der Austrifizierung des AktG ist eine Entlastung bezogen auf einzelne Organwalter neben der Entlastung des Organs en bloc jedenfalls zulässig, vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 104 Rz 3. Nach Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 104 Rz 33 sollte sie sogar die Regel darstellen.
Im Ergebnis ähnlich (Sonderprüfung jedenfalls dann, wenn es sich beim „neuen“ Rechtsträger um eine AG handelt) Jänig, Wpg 2005, 767; ihm folgend Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 36.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/1052.
Die Umwandlung gem § 2 auf einen Hauptgesellschafter in Form einer GmbH oder AG ist unzulässig. Dieser Vorgang ist als up-stream-merger exklusiv durch die Verschmelzung geregelt. Vgl Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/1035.
AA Jänig, Wpg 2005, 768, der für eine Fortsetzung der Sonderprüfung unabhängig von der neuen Rechtsform plädiert.
Kalss in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/955.
Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 6; Kalss aaO, mit Hinweisen auf die Gegenansicht.
Schließlich mag bei der AG auch die zwingende (Firmenbuch-)Publizität des Prüfungsberichtes ein Motiv sein, eine förmliche Sonderprüfung tunlichst abzuwenden. Siehe Samer in Lechner, Treuhandwesen 284.
OGH 6 Ob 10/82 RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52; OLG Wien NZ 1990, 305; wbl 1988, 200; SZ 56/19; enger OGH HS 364/25. Zust auch die L, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 2; Keinert, GesRZ 1976, 20; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424, 427
OGH 6 Ob 10/82.
Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 25; Geßler, AktG § 142 Rz 8a; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 119; ausführlich Wilsing/Neumann, DB 2006, 33.
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Wehner, M. (2001). Grundbedingungen der Sonderprüfung. In: Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0485-9_4
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