1. Teil Der organschaftliche Status des GmbH-Geschäftsführers

Jula, Rocco

doi:10.1007/978-3-642-30926-7_1

1. Teil Der organschaftliche Status des GmbH-Geschäftsführers

Rocco Jula²

Chapter
First Online: 22 November 2012

4881 Accesses

Zusammenfassung

Jede GmbH benötigt einen Geschäftsführer, um handlungsfähig zu sein. Der Geschäftsführer ist das Leitungsorgan der Gesellschaft. Er muss von den Gesellschaftern sorgfältig ausgesucht und überwacht werden. Zahlreiche Krisen und Insolvenzen sind auf das Missmanagement von Geschäftsführern zurückzuführen. Der Geschäftsführer sollte selbst kritisch prüfen, ob er für die Position sämtliche Qualifikationen aufweist bzw. ob er sich dieselben aneignen oder über Dritte beschaffen kann. Es liegt auf der Hand, dass der Manager die erforderlichen Führungsqualitäten besitzen sollte. Er hat nicht nur die fachlichen Qualifikationen mitzubringen, sondern auch eine Leitungspersönlichkeit zu sein. Hierzu gehören ein entsprechendes Durchsetzungsvermögen sowie die Fähigkeit, die Mitarbeiter zu motivieren. Neben den betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen für ein erfolgreiches Geschäftsführeramt stellt auch das Recht Anforderungen an einen Geschäftsführer. Die rechtlichen Vorgaben begrenzen den Gestaltungsspielraum des Geschäftsführers. Ihm werden zahlreiche Pflichten aufgebürdet, aber auch Rechte eingeräumt. Die den Geschäftsführer betreffenden Rechtsfragen sind Gegenstand dieser Abhandlung.

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Notes

1.
Ein Aufsichtsrat als drittes Organ muss bei der GmbH nur dann gebildet werden, wenn dies rechtlich vorgeschrieben ist. Eine solche Verpflichtung kann sich aus dem Arbeitnehmermitbestimmungsrecht oder dem Kommunalrecht ergeben.
2.
OLG Koblenz, Urt. vom 24.9.2007, 12 U 1437/04, Rdnr. 130, juris.de.
3.
BGHZ 115, 78, 81 ff.
4.
Die Einzelheiten der Strafbarkeit der Insolvenzdelikte werden im 3. Teil unter G III. 2 und G IV.1 erläutert.
5.
BayObLG GmbHR 1987, 20, 21.
6.
OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802.
7.
Lagen die persönlichen Voraussetzungen bereits bei Bestellung nicht vor, ist diese nichtig, siehe OLG Naumburg GmbHR 2000, 378.
8.
§ 398 FamFG (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit).
9.
OLG Celle ZIP 2007, 1157.
10.
OLG Celle ZIP 2007, 1157; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 1689; OLG Köln OLGR 1999, 108; OLG Hamm ZIP 1999, 1919 unter Hinweis auf die Pflichterfüllung im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht, die Pflicht zur Sicherung des Stammkapitals und der unverzüglichen Gewährung des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Gesellschafters, das solle auch dann gelten, wenn mehrere Geschäftsführer existieren.
11.
OLG Frankfurt/Main NJW 1977, 1595; OLG Düsseldorf GmbHR 1978, 110; OLG Dresden GmbHR 2003, 537, 538.
12.
OLG Frankfurt 2001, 209; siehe auch OLG Dresden GmbHR 2003, 537, wonach die jederzeitge Einreisemöglichkeit nicht gefordert werden könne. Das Gericht bejahte die Eignung als Geschäftsführer in einem Fall, in dem der Geschäftsführer längstens für drei Monate im Jahr ein Visum erhielt, sich anschließend OLG Stuttgart NZG 2006, 789.
13.
Siehe die Ausführungen unten 1. Teil, F I 3.
14.
BGHZ 142, 116, 125.
15.
BGHZ 18, 207, 208; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92.
16.
Siehe § 31 Mitbestimmungsgesetz 1976; § 12 Montanmitbestimmungsgesetz; § 13 Mitbestimmungsergänzungsgesetz jeweils i. V. m. § 84 AktG.
17.
Dafür KG Juristische Wochenschrift 1926, 598; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rdnr. 31 m. w. N., dagegen Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rdnr. 34.
18.
Von der fehlerhaften Bestellung ist die fehlerhafte Anstellung zu unnterscheiden, siehe zu dieser die Ausführungen im 2. Teil, E V.
19.
Siehe unten 1. Teil, E II 1 c. bb.
20.
§ 15 III HGB, so OLG Naumburg, Urt. vom 29.7.2008, 9 U 5/08, juris.de.
21.
BGH NZG 2011, 1383; Bayer/Lieder NZG 2012, 1.
22.
Siehe zu den Einzelheiten der Definition des faktischen Geschäftsführers und zu strafrechtlichen und zivilrechtlichen Konsequenzen für den faktischen Geschäftsführer unten 3. Teil, B III.
23.
Siehe unten 1. Teil, J II 2 b. bb.
24.
Siehe unten 1. Teil, J II 2 b. bb.
25.
Siehe grundlegend: Gustavus, Probleme mit der GmbH ohne Geschäftsführer, GmbHR 1992, 15.
26.
BayObLG DB 1995, 2364; OLG München DStR 2007, 1925.
27.
Sehr weitgehend OLG München DStR 2007, 1925, wonach der Notgeschäftsführer in der Regel für konkret bestimmte Aufgaben zu bestellen ist.
28.
OLG Hamm DB 1996, 369, 370.
29.
BayObLG DB 1988, 1945 f.
30.
OLG Hamm DB 1996, 369, 370.
31.
So auch BGH GmbHR 1985, 149 f.; siehe auch KG GmbHR 2000, 660, 662 m. w. N.
32.
OLG München GmbHR 1994, 259.
33.
OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478; OLG Nürnberg NZG 2000, 154, 155: Die oberste Leitungsfunktion kann im Gesellschaftsvertrag bzw. durch Gesellschafterbeschluss bis auf die unentziehbaren Mindestbefugnisse abgeschwächt werden.
34.
BGHZ 122, 333, 336, 31, 258, 278; BGH NZG 1999, 1001, 1002; siehe dazu im einzelnen unten 3. Teil, D II 2 b.
35.
Siehe unten 1. Teil, E I 1.
36.
OLG Frankfurt ZIP 1997, 450.
37.
OLG Frankfurt ZIP 1997, 450, 451.
38.
BGHZ 62, 166, 168 f.
39.
Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rdnr. 87 m. w. N.
40.
Mißachtet der Geschäftsführer einen Zustimmungsvorbehalt, liegt eine Kompetenzüberschreitung vor, für die sich der Geschäftsführer ggf. haftungsrechtlich zu verantworten hat. Dieses Verhalten ist in jedem Fall pflichtwidrig, siehe OLG Koblenz, Urt. 24.9.2007, 12 U 1437/04, Rdnr 101, juris.de.
41.
Siehe auch BGH NJW 1984, 1461.
42.
Siehe § 4 des im Anhang 1 abgedruckten Mustervertrags.
43.
Siehe 3. Teil, B II.
44.
OLG Koblenz, GmbHR 2008, 37, Leitsätze:
1. 1.
  Hat eine GmbH mehrere Geschäftsführer und besteht zwischen diesen eine Ressortverteilung, so steht grundsätzlich jedem der Geschäftsführer das Recht auf Information über alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu, und zwar auch über diejenigen, die allein das Ressort eines Mitgeschäftsführers betreffen.
2. 2.
  Das Informationsrecht eines Geschäftsführers wird in unzulässiger Weise eingeschränkt, wenn die Gesellschaft ihm vorschreibt, Auskünfte und Unterlagen, die zum Ressort eines anderen Geschäftsführers gehören, sich ausschließlich von diesem Mitgeschäftsführer, nicht aber von anderen Mitarbeitern der Gesellschaft geben zu lassen.
3. 3.
  Stört einer der Geschäftsführer durch die Art und Weise, wie er Mitarbeiter der Gesellschaft um Informationen über das Ressort eines Mitgeschäftsführers ersucht, auf Dauer den Betriebsfrieden, so ist die Gesellschaft nicht berechtigt, ihm jegliche Kommunikation mit den Mitarbeitern zu untersagen. Vielmehr steht ihr in diesem Fall als Mittel zur Wiederherstellung des Betriebsfriedens grundsätzlich nur die Möglichkeit offen, den Geschäftsführer von seinem Amt abzuberufen.
45.
BGH ZIP 1997, 1419.
46.
BGH WM 1988, 1418, 1421, siehe auch BGH GmbHR 2002, 972, wonach die Befugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung und die damit verbundene Verantwortung unübertragbar ist.
47.
BGHZ 113, 62, 67.
48.
BGH WM 1976, 1246.
49.
Dagegen OLG Düsseldorf, Urt. vom 17.3.1999, 15 U 22/98, juris.de
50.
OLG Naumburg GmbHR 1994, 556.
51.
So auch Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 76; siehe auch KG GmbHR 1991, 579, das wohl nur die Organbefugnisse übertragende Generalvollmacht für unzulässig hält.
52.
Zur Umdeutung siehe BGH WM 1988, 1418, 1421; BGH GmbHR 2002, 972.
53.
Siehe BGHZ 64, 72, 75, wonach die Ermächtigung einen organschaftlichen Akt besonderer Art bedeutet, durch den organschaftliche Gesamtvertretungsmacht zur Alleinvertretungsmacht „erstarkt“, siehe Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 120.
54.
BGH WM 1978, 1047, 1048.
55.
Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 121.
56.
Siehe auch BGHZ 34, 27, 30.
57.
BGHZ 99, 76, 78.
58.
BAG ZIP 1994, 1290, 1292 f.; BAG ZIP 1998, A 72.
59.
BGHZ 38, 26, 33; BGH ZIP 1997, 1419.
60.
BAG ZIP 1994, 1290.
61.
BAG NJW 1994, 3117, 3119.
62.
BGH ZIP 1997, 1419.
63.
Siehe ausführlich unten 2. Teil D; zum Problem des § 181 BGB, siehe unten D III 5 c.
64.
Siehe BGH WM 1994, 1204, 1206.
65.
BGH NJW 1990, 384, 385; außerhalb der handelsrechtlichen Vollmachten lässt auch der BGH einfache Fahrlässigkeit genügen: BGH MDR 1964, 592; NJW 1988, 3013; eine eindeutige Linie des BGH besteht aber nicht.
66.
BGH NJW 1984, 1461, 1462; BGHZ 113, 315, 320.
67.
BGH WM 1994, 1204, 1206.
68.
Positive Kenntnis des Vertragspartners von dem pflichtwidrigen Handeln schadet in jedem Fall. Strittig ist, ob bereits einfache oder erst grob fahrlässige Unkenntnis schadet, grobe Fahrlässigkeit fordernd, siehe Schramm in Münchener Komm. zum BGB, § 164 Rdnr. 114 f. und BGH NJW-RR 2004, 247, 248.
69.
Ausdrücklich BGH NJW 2006, 2776, Leitsatz: Eine durch Gesellschafterbeschluss begründete Beschränkung der Befugnis des GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft zu vertreten, führt – bei Erkennbarkeit für den Vertragspartner – zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht, ohne dass es darauf ankommt, ob der Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft handelt.
70.
Siehe vorherige Fußnote.
71.
BGHZ 87, 59, 62.
72.
BGHZ 91, 334, 335 ff.
73.
Siehe BGHZ 64, 72, 76.
74.
BGHZ 64, 72, 77.
75.
Siehe BGHZ 64, 72, 75 für die Kommanditgesellschaft; a. A. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 76.
76.
Siehe BGHZ 59, 236, 239 ff.
77.
BFH GmbHR 1997, 907.
78.
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35 Rdnr. 19.
79.
Siehe OLG Köln GmbHR 2000, 1098; aus den Gründen: Denn jedenfalls für den Fall, dass eine generelle Befreiung des Geschäftsführers von dem Verbot des Selbstkontrahierens erteilt werden soll, entspricht es der st.Rspr. des BGH (vgl. BGH v. 28.3.1982– II ZB 8/82, DB 1983, 1192 (1193) = GmbHR 1983, 269; v. 18.11.1999– IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136 ff.), die formell ordnungsgemäße Änderung der Satzung zumindest dann zu verlangen, wenn – wie hier der Gesellschaftsvertrag v. 25.11.1996– die bisherige Satzungsregelung auf Dauer geändert werden soll. Die nachträgliche generelle Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer mehrgliedrigen GmbH, durch die er allgemein von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreit wird, ist nämlich eine Satzungsänderung und bedarf daher der Form des § 53 GmbHG, wenn der Gesellschaftsvertrag (…) hierzu keine Regelung enthält.
80.
Siehe BayObLG DB 84, 1517 f.; OLG Köln GmbHR 1993, 37; OLG Hamm GmbHR 1998, 682; KG NZG 2006, 718.
81.
BGHZ 87, 59, 61 f.
82.
KG GmbHR 2001, 327: Aus den Gründen: Ausreichend ist auch ein formloser Beschluß außerhalb der Gesellschaftsversammlung, selbst schlüssiges Verhalten der Gesellschafter reicht aus, aus dem sich die Gestattung ergibt (vgl. Schneider in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 35 Rz. 99; BGH WM 1971, 1082; Konow, GmbHR, 1972, 262). Sog. Befreiungen "ad hoc" sind hiernach ohne satzungsmäßige Grundlage möglich.
83.
BGHZ 57, 59, 60.
84.
BayObLG DB 1984, 1517 f.; OLG Hamm GmbHR 1998, 682, 683.
85.
BayObLG WM 1982, 1033.
86.
BGH GmbHR 2004, 949: soweit eine eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens erforderlich ist, spricht bei der üblichen notariellen Satzungsgestaltung eine tatsächliche Vermutung für deren Vorliegen.
87.
KG GmbHR 2001, 327.
88.
BFH GmbHR 1998, 546, 548.
89.
Siehe Scholz/Schneider, GmbHG, Rdnr. 113; a. A. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 138.
90.
Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rdnr. 138.
91.
Beim Anstellungsvertrag, der bei der GmbH & Co. KG zwischen der KG und dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geschlossen wurde, hielt der BGH § 181 BGB für anwendbar, siehe BGH NJW 1985, 1158, 1159.
92.
BFH GmbHR 1997, 34, 35.
93.
BFH GmbHR 1997, 907.
94.
BFH GmbHR 1997, 34, 35; BFH GmbHR 1997, 907.
95.
BFH GmbHR 1997, 34, 35.
96.
BFH GmbHR 1998, 546, 548.
97.
BFH GmbHR 1997, 907; BFH GmbHR 1998, 546, 548.
98.
BGH NJW 1986, 2941, 2942 f.
99.
In Anlehnung an BGHZ 98, 148 = NJW 1986, 2941.
100.
BGH NJW 1986, 2941, 2942; siehe auch BGH NJW 1986, 2939.
101.
Zum Streitstand siehe Reuter in: Münchener Kommentar zum BGB, § 31 Rdnr. 36 f.
102.
Siehe dort auch die Sätze 3 und 4 von 14 c II UStG zu den Voraussetzungen der Berichtigung des Steuerabzugs, der u. a. dann möglich ist, wenn der Empfänger den Vorsteuerbetrag an die Finanzbehörde zurückgezahlt hat.
103.
BFH BB 1993, 1645.
104.
BGHZ 117, 104, 106 f.
105.
BGHZ 109, 327, 339 f.
106.
BGH NJW 1996, 1339, 1341.
107.
BGH NJW 1996, 1339, 1341.
108.
BGH NJW 1996, 1339, 1341.
109.
Siehe 1. Teil, J II 1.
110.
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 a Rdnr. 3.
111.
Auch hier werden die Einzelheiten in meinem Band „Der GmbH-Gesellschaf-ter“ behandelt.
112.
BGHZ 157, 72.
113.
Siehe unten 1. Teil, K III 2 c.
114.
Rowedder/Schmidt-Leithoff § 33 GmbHG Rdnr. 2.
115.
Rowedder/Schmidt-Leithoff § 33 GmbHG Rdnr. 27.
116.
Siehe Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 33 GmbHG Rdnr. 48.
117.
Siehe oben 1. Teil, D II 2 e).
118.
Siehe unten 2. Teil K II.
119.
Dieses Recht kann allerdings nur neben der Einberufungskompetenz der Geschäftsführer stehen, diese müssen weiterhin zur Einberufung berechtigt sein, siehe Lutter/Hommelhoff, GmbhG, § 49 Rdnr. 6.
120.
BGH ZIP 1998, 1269, 1271.
121.
BGH NJW 1983, 1677; BGH ZIP 1998, 1269, 1271.
122.
BayObLG NZG 1999, 1063.
123.
OLG München DB 1994, 320 f.
124.
Hierbei ist strittig, ob auch ein Einwurf-Einschreiben genügt oder ob ein Übergabe-Einschreiben zu fordern ist, wobei das Übergabe-Einschreiben nicht „eigenhändig“ sein muss. Ein Einwurf-Einschreiben soll nach h.M. nicht ausreichend sein, siehe Baumbach/Hueck, GmbHG § 51 Rdnr. 12, a. A. LG Mannheim NZG 2008, 111. Ein Einschreiben mit Rückschein ist hingegen nicht erforderlich. Der Einlieferungsschein erbringt den Beweis der Versendung, allerdings nicht der richtigen Anschrift, da diese nicht von der Post auf den Einlieferungsbeleg vermerkt wird, hier ist ggf. Zeugenbeweis über die auf den Umschlag vorhandene Anschrift anzutreten oder das Ergebnis eines Nachforschungsauftrages, in dem die Empfängeradresse bestätigt wird, vorzulegen. Eine Zustellung durch Gerichtsvollzieher ist ebenfalls formgerecht. Die Satzung kann Erleichterungen vorsehen, z. B. Einwurf-Einschreiben, Einladungen per email oder Express-Boten.
125.
Baumbach/Hueck, GmbHG § 51 Rdnr. 4.
126.
BayObLG GmbHR 1997, 1002.
127.
BGH WM 1985, 567, 570.
128.
BGHZ 100, 264, 267 ff.
129.
OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91.
130.
So im Ergebnis auch OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92.
131.
OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91.
132.
BGHZ 36, 207, 211; BayObLG GmbHR 1997, 1002.
133.
Siehe auch BayOblG NZG 1999, 1063, wonach die Einberufung durch einen Nichtberechtigten zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führt, Instruktiv BGH, NZG 2006, 349, Leitsatz: Weist die Ladung zu einer Gesellschafterversammlung derart schwerwiegende Form- und Fristmängel auf, dass dem Gesellschafter eine Teilnahme faktisch unmöglich gemacht wird (hier: Ladung per E-Mail in den Abendstunden des Vortags auf den frühen Vormittag des nächsten Tages), steht dies einer Nichtladung des Gesellschafters gleich und führt zur Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse.
134.
BGHZ 100, 264, 265; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92.
135.
BGHZ 100, 264, 269; OLG München NJW-RR 1994, 939, 940; OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257, 258.
136.
BGH ZIP 1998, 22, 23.
137.
OLG Köln ZIP 1985, 800, 802.
138.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.3.2003, 20 W 96/99, juris.de.
139.
BGH NJW 1997, 1985 f.
140.
Der Regelstreitwert beträgt gemäß § 132 V 6 AktG 5.000 €. Die Kostenverteilung erfolgt nach billigem Ermessen, so dass nicht notwendigerweise der Unterlegende alle Kosten tragen muss. Außergerichtliche Kosten, wozu auch Anwaltskosten gehören, werden nur auf Antrag erstattet. Nach OLG München, OLGR 1996, 48 gehört das Verfahren gemäß § 51 b GmbHG zu den sog. echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in welchen in entsprechender Anwendung des § 91 II 1 ZPO die Gebühren des Rechtsanwalts ohne Prüfung der Notwendigkeit zu erstatten sind.
141.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.3.2003, 20 W 96/99, juris.de; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 171.
142.
Baumbach/Hueck, § 51 a GmbHG Rdnr. 51.
143.
OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 498 f.
144.
BGH BB 1992, 303 ff.
145.
Für eine Bevollmächtigung auch in diesen Fällen: OLG Köln NJW 1987, 135; offen gelassen: BGH BB 1992, 303, 304.
146.
Hierbei ist der Geschäftsführer und nicht die GmbH Adressat des Zwangsgeldes, siehe Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 14 Rdnr. 26.
147.
OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610.
148.
BGHZ 14, 25, 31; OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610; offen lassend allerdings BGH NJW 1988, 2241, 2242 f.
149.
Siehe oben 1. Teil, D III 5 b.
150.
KG NZG 2001, 805; OLG Hamm NJW-RR 2001, 109, Leitsätze 2 und 3: Die Versagung der Genehmigung der Übertragung eines Geschäftsanteils auf einen Angehörigen (hier: vom Vater auf seine Tochter) kann gegen die gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen, wenn der übertragende Gesellschafter zur Erfüllung seiner Übertragungspflicht auf die Genehmigung angewiesen ist und die Versagung der Genehmigung unverhältnismäßig wäre. 3. Die Gesellschaft kann bei Ausübung fehlerfreien Ermessens verpflichtet sein, der Abtretung eines Geschäftsanteils an den im Wege der vorweggenommenen Erbfolge bedachten Abkömmling (Tochter) zuzustimmen, wenn die Satzung den Anfall desselben Geschäftsanteils im Erbfall nicht hindern könnte.
151.
Siehe unten 3. Teil G IV 2.
152.
Der BGH tendiert dahin, dass nur der tatsächlich ausgeübte Unternehmensgegenstand entscheidend ist: BGHZ 89, 162, 170.
153.
Siehe BGHZ 119, 257, 262.
154.
LG Nürnberg/Fürth BB 2008, 451.
155.
BGHZ 89, 162, 171.
156.
BGH WM 1964, 1320, 1321; siehe zur AG auch OLG Koblenz OLGR 1999, 297.
157.
So im Ergebnis auch für § 61 II HGB, Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 61 Rdnr. 30.
158.
Zu den haftungsrechtlichen Aspekten siehe unten 3. Teil, D II. 2 d ee.
159.
OLG Frankfurt GmbHR 1988, 376, 378.
160.
BGH NJW 1986, 585, 586.
161.
BGH NJW 1986, 585, 586; OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378.
162.
OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378.
163.
BGHZ 80, 69.
164.
Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 22.
165.
BGHZ 80, 69, 74.
166.
Siehe hierzu sogleich die folgenden Ausführungen unter b.
167.
BFH GmbHR 2004, 1539, 1540.
168.
BFH BStBl. 1989, II, 673, 674.
169.
BFH BStBl. 1987, II, 461, 462.
170.
BFH NJW 1997, 1806.
171.
BFH BStBl. 1987, II, 461, 462; BFH BStBl. 1989, II, 673, 674.
172.
BMF NJW 1993, 247, 248.
173.
BMF NJW 1993, 2288.
174.
BFH NJW 1996, 950, 951.
175.
BFH NJW 1997, 1804, 1805, zustimmend FG München GmbHR 1998, 748, 749.
176.
BMF NJW 1993, 2288.
177.
So der BFH NJW 1996, 950, 951 f.
178.
BFH NJW 1997, 1806, 1807.
179.
Siehe BFH NJW 1997, 1804, 1805; siehe ferner BFH GmbHR 1999, 667, 669, 2. Leitsatz: „Übt ein (späterer) Gesellschafter-Geschäftsführer im Zeitpunkt der Gründung der GmbH bereits eine konkurrierende Tätigkeit aus und ist dies allen Gründungsgesellschaftern von vornherein bekannt, so ist von deren stillschweigender Einwilligung in die Fortführung auszugehen, wenn Gesellschafts- und Anstellungsvertrag weder ein ausdrückliches (allgemeines) Wettbewerbsverbot vorsehen noch eine spezielle Regelung zu der bisherigen wirtschaftlichen Betätigung treffen.“
180.
OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378.
181.
Siehe exemplarisch den Formulierungsvorschlag, in dem im Anhang 1 abgedruckten Muster-Anstellungsvertrag. Bitte beachten Sie, dass jeder Vertrag an den speziellen Bedürfnissen der Vertragsparteien ausgerichtet sein muss, so dass der Mustervertrag nur Anregungen enthält.
182.
BGHZ 91, 1, 3 f.; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 180, 181.
183.
BGHZ 91, 1, 4.
184.
BGH NJW-RR 1990, 226, 227; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1314, 1315.
185.
OLG Hamm NJW-RR 1993, 1314, 1315.
186.
Siehe LG Köln, Urt. vom 1.10.1975, AP 1976 Nr. 2 zu § 37 GmbHG.
187.
OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 180, 181, wo der Geschäftsführer mit 20 % an der Gesellschaft beteiligt gewesen ist und sich gegen ein in der Satzung verankertes, für Gesellschafter geltendes, nachvertragliches Wettbewerbsverbot zur Wehr setzte.
188.
BGH GmbHR 2002, 431, 432; aus den Gründen: Zwar steht bei einem Wettbewerbsverbot das Interesse der Gesellschaft im Vordergrund, sich davor zu bewahren, dass der Geschäftsführer die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt (BGH v. 17.2.1992– II ZR 140/91, ZIP 1992, 543). Soweit es zum Schutz eines derartigen berechtigten Interesses der Gesellschaft erforderlich ist und die Berufsausübung oder sonstige wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers zeitlich, örtlich und gegenständlich nicht unbillig erschwert werden, also ein Verstoß gegen § 138 BGB nicht vorliegt (vgl. dazu z. B. BGH v. 14.7.1997– II ZR 283/96, NJW 1997, 3089), kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einem Geschäftsführer auch ohne Karenzentschädigung vereinbart werden, weil ihm gegenüber die gesetzliche Regelung für Handlungsgehilfen des § 74 Abs. 2 HGB nicht gilt (BGH v. 26.3.1984– II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 [5] = GmbHR 1984, 234; v. 17.2.1992– II ZR 140/91, ZIP 1992, 543). Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass auch bei einer vereinbarten Karenzentschädigung und bei der Auslegung dieser Vereinbarung allein die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen wären. Vielmehr kommt hier auch der Dispositionsschutz des Geschäftsführers zum Tragen. Wollte die Bekl., dass die bezahlte Karenz im Fall einer Freistellung des Kl. von seinen Dienstpflichten verkürzt oder hinfällig wird, so wäre es ihre Sache gewesen, dies in dem Vertrag klarzustellen. Von der Möglichkeit eines Wettbewerbsverbotes ohne Karenzentschädigung geht der BGH wohl in seinem Beschluss vom 7.7.2008, II ZR 81/07, juris.de, aus, wobei diese aber als unzulässige Erschwerung durchaus im Einzelfall unwirksam sein kann.
189.
BGH, Beschl. vom 7.7.2008, II ZR 81/07, juris.de
190.
BGH GmbHR 1991, 310.
191.
BGH GmbH 2008, 930.
192.
Siehe den im Anhang beigefügten Musterentwurf zum Anstellungsvertrag.
193.
BGH WM 1992, 653.
194.
BGH GmbHR 2002, 431, 432.
195.
BGH GmbHR 2002, 431.
196.
Siehe OLG München, Urt. Vom 14.11.2011, 7 U 2881/11, juris, kein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich, weil keine zwingende Zuständigkeit derselben wie dies z. B. bei einer Änderung des Dienstvertrags der Fall wäre.
197.
BGH WM 1992, 653, 654.
198.
So LG Frankfurt/Main GmbHR 1994, 803, 804.
199.
OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 931, 934.
200.
BGH, Beschl. vom 29.11.1993, II ZR 61/93, DStR 1994, 214; dort sollte ein mit 49 % beteiligter Geschäftsführer um seine Lebensgrundlage gebracht werden; siehe auch OLG Zweibrücken GmbHR 1998, 373, 374 und NZG 2003, 931, Leitsätze: 1. Soll der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung abberufen werden, der zugleich Gesellschafter ist, so können sich auch dann, wenn die Satzung dies nicht ausdrücklich vorsieht, unter dem Gesichtspunkt bestehender Treuebindungen Einschränkungen der freien Abberufbarkeit ergeben. Dabei dürfen die Anforderungen aber nicht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes gesteigert werden. Es genügt, wenn nach den Gesamtumständen ein sachlicher Grund vorliegt, der einen verständigen Entscheidungsträger zur Abberufung veranlassen würde (Fortführung von Senat, NZG 1998, 385 = GmbHR 1998, 373). 2. Ein solcher sachlicher Grund kann darin liegen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer infolge einer dauerhaften Erkrankung nicht mehr im Stande ist, seine Funktion als Geschäftsführer wahrzunehmen, siehe dies offen lassend OLG Naumburg NZG 2000, 608; siehe auch OLGR Karlsruhe 2008, 414, wonach bei einer zweigliedrigen GmbH, bei der beide Gesellschafter mit 50 % beteiligt sind und bereits bei Gründung als mitarbeitende Geschäftsführer bestellt wurden, eine Sonderstellung vorläge, die es rechtfertige, dass eine Abberufung nur aus wichtigem Grund statthaft sei. Diese Ansicht ist sogar noch weitergehender als die Forderung nach einem sachlichen Grund.
201.
Siehe unten 2. Teil E III.
202.
BGHZ 86, 177, 179.
203.
Siehe auch OLG Frankfurt NJW 1982, 2388.
204.
LG Köln GmbHR 1998, 183; LG Berlin GmbHR 1993, 292.
205.
Siehe oben 1. Teil C IV.
206.
BGHZ 86, 177, 179.
207.
BGHZ 86, 177, 179.
208.
BGH NJW 1969, 1483.
209.
Siehe oben 1. Teil, III 5 b.
210.
Siehe oben 1. Teil, E III.
211.
Siehe BGH GmbHR 1985, 256; BGH GmbHR 2009, 434.
212.
In Anlehnung an OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229.
213.
OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229.
214.
Siehe dazu sogleich die Ausführungen unte dd.
215.
BGH GmbHR 2009, 434; siehe OLGR Karlsruhe 2008, 414, aus den Gründen: In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass dann, wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr möglich ist, jeder von ihnen abberufen werden kann, wenn er durch sein nicht notwendigerweise schuldhaftes Verhalten zu dem Zerwürfnis beigetragen hat. Im konkreten Fall hatte ein Geschäftsführer eine Mitarbeiterin durch einen Brief sexuell belästigt und ein intimes Verhältnis mit dem Mitgeschäftsführer unterstellt. Siehe auch OLG Köln NZG 2011, 307, wonach auch ein Zerwürfnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaftermehrheit ausreicht.
216.
BGH GmbHR 1992, 38; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934.
217.
Siehe zu dieser auch unten, 2. Teil, E III.
218.
OLG Karlsruhe ZIP 2007, 1319.
219.
OLG Köln NZG 2011, 307; der Geschäftsführer hatte vor einer Darlehenskündigung nicht die erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung eingeholt.
220.
BGH NJW 1991, 846.
221.
OLG Hamm GmbHR 2002, 327, Leitsatz: In der GmbH kann sich ein Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht mit der einstweiligen Verfügung gegen eine gemäß § 38 GmbHG jederzeit mögliche Abberufung zur Wehr setzen. Insoweit gilt der Rechtsgedanke des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG entsprechend.
222.
BGHZ 86, 177, 181.
223.
BGHZ 86, 177, 181.
224.
BGHZ 86, 177; OLG Schleswig OLGR 2008,88.
225.
OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 811 f.; OLG Hamm GmbHR 2002, 327.
226.
OLG Köln GmbHR 1993, 299.
227.
Siehe auch die Entscheidung des OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 811, bei der es ebenfalls um eine einstweilige Verfügung des abberufenen Geschäftsführers allerdings aus anderen Gründen ging.
228.
Der Entziehungsbeschluss bedarf als satzungsändernder Beschluss der notariellen Beurkundung, siehe OLG Nürnberg GmbHR 2000, 563, 564.
229.
BGHZ 121, 257, 260.
230.
OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144; KG GmbHR 2001, 147; BayObLG GmbHR 1999, 980: Die vom einzigen Geschäftsführer und alleinigen Gesellschafter einer GmbH erklärte Amtsniederlegung ist regelmäßig als rechtsmißbräuchlich unwirksam, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt., so auch OLG Köln ZIP 2008, 646, OLG München NZG 2011, 432 (gilt auch für Abberufung).
231.
Roth/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rdnr. 77 f.
232.
Siehe auch BGHZ 78, 82, Leitsatz: Die aus wichtigen Gründen erklärte Amtsniederlegung eines Geschäftsführers ist, auch wenn über die objektive Berechtigung dieser Gründe gestritten wird, sofort wirksam, unbeschadet einer etwaigen Haftung wegen Verletzung des Anstellungsvertrages. Im Anschluss daran: BGH GmbHR 1993, 216: Die Amtsniederlegung eines Geschäftsführers ist grundsätzlich auch dann sofort wirksam, wenn sie nicht auf einen angeblich wichtigen Grund gestützt ist (Fortführung von BGHZ 78, 82 = GmbHR 1980, 270). Allerdings setzt sich der BGH nicht mit der Frage auseinander, ob beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer nicht doch eine Ausnahme zu machen ist sowie wann eine Niederlegung wegen Rechtsmißbrauchs unwirksam ist.
233.
OLG Koblenz GmbHR 1995, 731.
234.
LG Frankenthal GmbHR 1996, 939.
235.
Zuzugeben ist, dass es schwierig werden wird, externe Notgeschäftsführer zu finden, wenn es ungewiss ist, ob ihre Vergütung aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten werden kann. Ggf. sollten die Industrie- und Handelskammern überlegen, ob sie nicht einen Stamm von Personen vorhalten, die auf ihre Kosten solche Aufgaben zu übernehmen.
236.
BGHZ 121, 257, 260. Ist der Brief an die GmbH adressiert und ist der zweite Geschäftsführer einziger (Mit)gesellschafter, ist dies ausreichend, siehe OLG Hamm, Urt. 11.8.2010, BeckRS 2010, 21010.
237.
BGHZ 149, 28 = GmbHR 2002, 26, Leitsatz: Der Grundsatz, dass eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem Gesamtvertreter abgegeben werden kann, findet auch auf die Rechtsverhältnisse Anwendung, in denen die GmbH nach § 46 Nr. 5 GmbHG gemeinsam durch ihre Gesellschafter vertreten wird. Aus den Gründen: In diesem Urteil hat der Senat klargestellt, dass die Wirksamkeit der Niederlegung des Geschäftsführeramtes, für deren Entgegennahme ebenso wie für den Akt der Bestellung zum Geschäftsführer, den Widerruf der Bestellung sowie Abschluss, Aufhebung und Kündigung des Anstellungsvertrags und deren Entgegennahme die Gesamtheit der Gesellschafter zuständig ist, nicht davon abhängt, dass sie gegenüber allen Gesellschaftern ausgesprochen wird. Er hat es vielmehr als ausreichend angesehen, wenn die Niederlegung gegenüber einem Gesellschafter erklärt und den übrigen lediglich nachrichtlich übersandt wird. Offengelassen hat er, ob die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Gesellschafter auch dann genügt, wenn eine Benachrichtigung der übrigen Gesellschafter unterbleibt. Diese im Schrifttum umstrittene Frage … ist zu bejahen. Es ist ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, dass im Rahmen der Gesamtvertretung eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem Gesamtvertreter abgegeben werden kann (BGH v. 14.2.1974– II ZB 6/73, BGHZ 62, 166 [173] = GmbHR 1974, 182; RG v. 31.12.1902– I 320/02, RGZ 53, 227 [230 f.]). Dieser Grundsatz hat sich in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen – u. a. auch für die Organvertretung – niedergeschlagen (vgl. § 171 Abs. 3 ZPO; § 28 Abs. 2 BGB; § 35 Abs 2 S. 3 GmbHG; § 78 Abs. 2 S. 2 AktG; § 25 Abs 1 S. 3 GenG; vgl. auch § 125 Abs. 2 S. 3 HGB). Der Grundsatz ist auch auf die Rechtsverhältnisse anwendbar, in denen die GmbH nach § 46 Nr. 5 GmbHG gemeinsam durch ihre Gesellschafter vertreten wird.
238.
Offen gelassen in BGHZ 121, 257, 260.
239.
OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 932. Hingegen hält die h. M. eine Kündigung des Anstellungsvertrags durch Erklärung gegenüber dem Mitgeschäftsführer unter Berufung auf § 35 II 3 GmbHG für statthaft siehe unten 2. Teil, H II.
240.
OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 1532; OLG Naumburg GmbHR 2001, 569: Leitsätze 3 und 4: Die Erklärung der Amtsniederlegung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die für ihre Wirksamkeit dem für die Bestellung des Geschäftsführers zuständigen Organ (üblicherweise die Gesellschafterversammlung) zugehen muss. Dem Handelsregister ist neben der Willenserklärung des Geschäftsführers die Amtsniederlegung betreffend auch der Zugang der Willenserklärung bei dem für die Geschäftsführerbestellung zuständigen Organ in der Form des § 39 Abs. 2 GmbHG einzureichen.
241.
Siehe auch BGH, Beschl. vom 21.6.2011, II ZB 15/10, juris Rdnr. 22 (Fax genügt, wenn der Empfänger den Empfang bestätigt).
242.
Die Niederlegungserklärung ist daher entweder in einer Originalfassung – es werden ohnehin mehrere Originale entsprechend der Zahl der Gesellschafter benötigt – oder in beglaubigter Abschrift einzureichen, eine Kopie genügt nicht.
243.
Siehe auch OLG Celle GmbHR 2004, 425, Leitsatz 1: Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung eines Geschäftsführer-Dienstvertrags liegt vor, wenn sich der Geschäftsführer durch eine zwar wirksame, aber als unberechtigt zu qualifizierende Amtsniederlegung der Möglichkeit begibt, die Geschäftsführeraufgaben gerade im Außenverhältnis für die Gesellschaft wahrzunehmen und damit deren rechtsgeschäftlichen Handlungsbereich in für diese unzumutbarer Weise verengt. Eine solche Amtsniederlegung ist auch dann als unberechtigt zu qualifizieren, wenn der Geschäftsführer infolge der Umsetzung an ihn gerichteter Weisungen der Gesellschafterversammlung eine für die Gesellschaft negative Entwicklung befürchtet und sogar mit einem drohenden Zusammenbruch des Unternehmens rechnet; auch in solchen Fällen bleibt der Geschäftsführer seiner Aufgabe verpflichtet, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns alles zu tun, was die Interessen der Gesellschaft erfordern, und die zugleich an sein Amt geknüpften öffentlich-rechtlichen Pflichten zu erfüllen.
244.
BGH DStR 1995, 1639, 1640.
245.
LG Berlin GmbHR 1993, 291; LG Köln GmbHR 1998,183.
246.
BayObLG GmbHR 1982, 214; OLG Zweibrücken 1999, 479; siehe Bärwaldt, Die Anmeldung des eigenen Ausscheidens beim Handelsregister, GmbHR 2001, 290.
247.
BGH NZG 2006, 62.
248.
BGH GmbHR 1995, 299.
249.
BGH DStR 1995, 1639.
250.
Siehe dazu unten 1. Teil K III.
251.
Für bis zum 31.12.2006 endende Geschäftsjahre ist noch das Handelsregister für die Aufbewahrung der Abschlüsse zuständig.
252.
Die Gesellschafterversammlung entscheidet nach § 46 Nr. 1 a GmbHG über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs).
253.
Das Ordnungsgeld beträgt mindestens 2.500 € und maximal 25.000 €.
254.
Siehe unten 3. Teil, F IV.
255.
Siehe dazu sogleich die folgenden Ausführungen unter b.
256.
BayObLG DStR 1992, 76; OLG Frankfurt DB 1992, 1282.
257.
BayObLG DStR 1993, 1921; OLG Frankfurt DB 1992, 1282; OLG Düsseldorf ZIP 1996, 1705.
258.
Siehe auch OLG Düsseldorf ZIP 1996, 1705.
259.
Siehe Bundestags-Drucksache 16/9737 vom 24.6.2008, S. 72 f.
260.
So bereits zum Notar nach alter Rechtslage: LG Nürnberg, Der Rechtspfleger 1994, 360.
261.
Siehe dazu sogleich die Ausführungen unten.
262.
Siehe ausführlich unten 3. Teil, F.
263.
BGH ZIP 1995, 560, 561; zur Strafbarkeit siehe unten 3. Teil, G IV 2.
264.
§ 15 a InsO wurde per 1.11.2008 eingeführt, zuvor war für die GmbH die Insolvenzantragspflicht in § 64 I GmbHG geregelt.
265.
Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 (BGBl. 2011, Teil 1 Nr. 64, S. 2582).
266.
Siehe hierzu im einzelnen 3 Teil, F II und G IV 2.
267.
Es gibt Beratungsfirmen, die entgeltlich Insolvenzpläne erarbeiten.
268.
Siehe Lutter/Hommelhoff, § 64 GmbHG Rdnr. 8 (drei Wochen); BGH NJW 2002, 512, 513 (noch zur Konkursordnung: etwa einen Monat).
269.
OLGR Celle 2008, 653.
270.
BGH GmbHR 2005, 617.
271.
Siehe zu diesen bereits die Ausführungen oben, Teil 1 E I 3.
272.
Grundlegend schon vor Einführung des § 19 II 4 InsO: BGHZ 146, 264, Leitsatz a: Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abgegeben worden ist, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren.
273.
Die steuerrechtlichen Auswirkungen eines Rangrücktritts sind eingehend zu prüfen. Es muss verhindert werden, dass gemäß § 5 II a EStG eine gewinnerhöhende Auflösung der Verbindlichkeit in der Steuerbilanz erfolgt. Danach sind für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Hier wird derzeit eine Diskussion über die Voraussetzungen, die eingehalten werden müssen, damit keine Ausbuchung des Darlehens erfolgen muss, geführt; siehe BFH NZG 2012, 357 (Ausbuchung) und BMF, 8.9.2006, IV B 2– S 2133–10/06.
274.
Die Beweislast für das Vorhandensein einer positiven Fortbestehensprognose hat der Geschäftsführer, der sich auf diese beruft. Er muss außerdem zum Zeipunkt der Fortführung den Fortführungswillen der GmbH darlegen und ein aussagekräftiges Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) aufgestellt haben; siehe BGH, Beschl. vom 9.10.2006, II ZR 303/05, zr-report.de.

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Jula, R. (2012). 1. Teil Der organschaftliche Status des GmbH-Geschäftsführers. In: Der GmbH-Geschäftsführer. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30926-7_1

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