Zusammenfassung
Die Verschuldens- und die Gefährdungshaftung sind die beiden großen Haftungsregime des Schadensrechts. Ihre teilweise gleichartigen, teilweise unterschiedlichen allokativen Wirkungen werden in diesem Kapitel vorgestellt. Dabei bleiben eine Reihe von Sonderproblemen, wie z. B. Mitverschulden, zunächst ausgeklammert. Auch das Problem der Schäden, die sich innerhalb von Marktbeziehungen ereignen, wird später gesondert behandelt. Es geht im folgenden Kapitel auch darum, zu zeigen, wie eng die ökonomischen Konzepte, etwa die Learned Hand-Formel der Fahrlässigkeit, mit den rechtswissenschaftlichen und rechtsdogmatischen Argumentationslinien parallel laufen und sogar übereinstimmen. Betrachten wir zunächst die Verschuldenshaftung.
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Notes
- 1.
Schäfer, H.B./Müller-Langer, F. (2008)., Strict Liability versus Negligence, Encyclopedia of Law and Economics Bd. 2 (Hrsg. Bouckaert, B./de Geest, G.), S. 3–35; Edlin, A.S. (1988), Due Care, in: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law Bd. 2, S. 653 ff.
- 2.
S. dazu Ausführungen im 5. Kap.
- 3.
Vgl. auch die Ausführungen im 5. Kap.
- 4.
Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 112.
- 5.
Posner, R. (1972), A Theory of Negligence, a. a. O., S. 28 ff.
- 6.
United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947).
- 7.
United States v. Carroll Towing Co., a. a. O. (Fn. 6).
- 8.
Diese korrekte Bedingung wird heute entweder als marginalisierte Learned Hand-Formel oder einfach als Learned Hand-Formel bezeichnet. Sie sei im folgenden erläutert. Es seien K die Summe aus den erwarteten Schadenskosten (q×S) und den Vorsorgekosten (V), q und S seien vom Vorsorgeaufwand V abhängig. Die zu minimierende Summe aus Schadenskosten und Schadensvermeidungskosten ist dann K = q (V) ´ S (V) + V. Für die Marginalbedingung gilt dann (dK/dV) = 0 = (dq/dV) ´ S + (dS/dV) ´ q + 1 bzw. –1 = (dq/dV) ´ S + (dS/dV) ´ q. (Marginalisierte Learned Hand-Formel).
- 9.
Jhering, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht (1867), S. 40.
- 10.
Dazu näher Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 14 ff. Grundlegend zur culpa-Doktrin Jhering, a. a. O. Zu den historischen Gründen für die Statuierung des Verschuldensprinzips im Bürgerlichen Recht Benöhr, Die Entscheidung des BGB für das Verschuldensprinzip, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 1978, S. 1 ff.
- 11.
Vgl. O.W. Holmes: Sound policy lets the losses lie where they fall except where a special reason can be shown for interference, The Common Law (1881), S. 50 (76).
- 12.
MünchKommBGB-Wagner, Vor § 823, Rn. 40 f., 45 ff.
- 13.
MünchKommBGB-Wagner, Vor § 823, Rn. 47 f.; Esser/Weyers, § 55 II 3 d (S. 171); Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 106 ff.; Kötz, FS Steindorf (1990), S. 643 ff.; Palandt-Grüneberg § 276, Rn. 19 (nur in Bezug auf Sachschäden); OLG Rostock NJW 2006, 3650, 3653; Deutsch, Haftungsrecht, I, S. 274.
- 14.
S. nur BGH NJW 2007, 762, 763 sowie BGHZ 80, 186 (193); BGH NJW 1988, 909; BGHZ 113, 297 (303); BGH NJW 1994, 2232; BGH NJW 1995, 3385; BGH NJW 1996, 1404; BGH NJW 1997, 2047; OLG Köln NJW-RR 1990, 793.
- 15.
Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 112 f.; Esser/Weyers, a. a. O.; Esser/Schmidt, § 26 II 1 a (S. 83).
- 16.
Dazu Cooter, R./Ulen, T., Law and Economics 6. Aufl. (2012), S. 197–199.
- 17.
Das wird freilich nicht immer ganz klar, vgl. die Parodie von Lord Herbert auf den reasonable man, abgedruckt bei Cooter, R./Ulen, T., a. a. O., S. 198/199.
- 18.
Hierzu sei exemplarisch nur verwiesen auf BGH NJW 1972, 903 und BGHZ 112, 74 zur Konkretisierung von Verkehrssicherungspflichten (Streupflichten); BGH WM 1993, 1928 (Sorgfaltsanforderungen im Befüllen von Heizöltanks); BGH NJW-RR 2005, 251 (Wasserrutsche).
- 19.
Vgl. Esser/Schmidt, § 26 II 1 b (S. 84): Der normative Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf eine aufwands- und nicht täterbezogene Durchschnittsperspektive.
- 20.
Vielfach wird allerdings auf die Zumutbarkeit der geforderten Sorgfaltsmaßnahmen für den Beklagten abgestellt; vgl. BGHZ 12, 124 (Trecker-Fall): die Anforderungen, die an ihn gestellt werden müssen, gehen bis an die Grenze des Zumutbaren. S.a. BGHZ 51, 91 (Hühnerpest): wegen der besonderen Gefährlichkeit des fraglichen Verfahrens muss ein „höchstmögliches Maß an Sicherheit“ verlangt werden und kann auch verlangt werden, weil sich daraus für den beklagten Hersteller weder technisch noch finanziell unzumutbare Anforderungen ergeben.
- 21.
MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 39.
- 22.
Kuhn, S. (2004) Der effizienzorientierte Fahrlässigkeitsbegriff in der Rechtsprechung westlicher Staaten, Tenea Verlag.
- 23.
BGH NJW 1995, 3385.
- 24.
BGH NJW 1994, 3008. Weitere Fälle von Übernahmeverschulden: BGHZ 88, 248; BGH NJW 1992, 1560; BGHZ 113, 297, 303 (Heilpraktiker).
- 25.
BGH NJW 1988, 909.
- 26.
Vgl. BGH NJW 1989, 2616; BGH NJW 1990, 2885; BGHZ 93, 351 (357).
- 27.
BGH NJW 1981, 2514. S. auch BGH NJW 1972, 2217: Beispiel für eine nicht ganz fernliegende versehentliche Fehlanwendung; BGH NJW 2007, 762, 763 (Erkennbarkeit der Gefahr der Explosion einer Limonadenflasche).
- 28.
S. dazu Shavell, S., Liability von and the Incentive to Obtain Information about Risk, Journal of Legal Studies, Bd. 21 (1992), 259 ff., der den Zusammenhang zwischen Informationen über Risiken und Sorgfaltsniveau untersucht und aufzeigt, dass eine Haftungsregel, die das Sorgfaltsniveau von einem optimalen Informationsniveau aus bestimmt, zu Effizienz führt, weil dann ein potentieller Schädiger aufgrund der drohenden Haftung auch ohne dahingehende Verpflichtung ein optimales Informationsniveau erreichen wird.
- 29.
Zu den Sorgfaltsanforderungen in bezug auf die Erkennbarkeit der Gefahr: MünchKommBGB-Grundmann, § 276, Rn. 68 ff, 97 ff. S. a. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 109: Maßgeblichkeit des objektiv-durchschnittlichen Wahrnehmungspotentials.
- 30.
Aus der Rechtsprechung BGH NJW 1986, 2757; NJW 1994, 2232. Im Schrifttum wird die Unterscheidung von äußerer und innerer Sorgfalt vor allem vertreten von Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht (1996), S. 248 ff.; ders., JZ 1988, 993; eingeschränkt u. a. auch von Larenz/Canaris, Schuldrecht BT, 2. Halbb. 13. Aufl. (1994), § 75 II (S. 365); v. Bar, Verkehrspflichten (1980).
- 31.
Im neueren Schrifttum stößt das Kriterium der „inneren Sorgfalt“ überwiegend auf Ablehnung; Brüggemeier, Deliktsrecht (1986), Rn. 113; ders., Prinzipien des Haftungsrechts (1999), S. 73 ff.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 118; Esser/Schmidt, Schuldrecht AT § 25 IV. (S. 63 ff.).
- 32.
BGH NJW 1986, 2757; BGH NJW 1994, 2232.
- 33.
MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 32 ff., 35.
- 34.
S. dazu die Ausführungen von Deutsch zur „Relativität der Sorgfalt“ und zu den Fallgruppen der inneren Sorgfalt, JZ 1988, 993 (995 f.). Demgegenüber wird in der Rspr. bei der Definition der groben Fahrlässigkeit – insb. im Versicherungsrecht – darauf abgestellt, ob es sich um ein in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handelt. Individuelle Besonderheiten der Handelnden können geeignet sein, das Verhalten geringer als grob fahrlässig einzustufen; vgl. BGH VersR 1989, 840; BGH VersR 1992, 1085; BGH NJW 2007, 2988; OLG Düsseldorf VersR 1992, 1087 sowie Römer, VersR 1992, 1187.
- 35.
BGH NJW 1988, 909 (altersbedingte Ausfälle eines Kraftfahrers).
- 36.
S. zum Streit um Handlungs- und Erfolgsunrecht MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 5 ff., Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 94 ff., Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 94 ff., ders., Prinzipien des Haftungsrechts (1999), S. 73 f., Esser/Schmidt, § 25 IV 1 (S. 64).
- 37.
Dazu insbesondere Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 95 f., ders., Prinzipien des Haftungsrechts (1999), S. 76 f.
- 38.
Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 96.
- 39.
Der Skifahrer kann sich allerdings der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323 c StGB schuldig machen. Die strafrechtliche Hilfeleistungspflicht begründet keine Garantenstellung für das Rechtsgut, sie dient aber der Schadensabwehr zum Schutze der Individualrechtsgüter; vgl. dazu Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben/Hecker, § 323 c, Rn. 1.
- 40.
S. nur BGH NJW 1994, 2617 (Kaufhaus); BGH NJW 2007, 762 (Explosion einer Limonadenflasche); BGH NJW 2010, 1967 (halbautomatische Glastüren); Palandt-Sprau, § 823, Rn. 46; MünchKomm-Wagner, § 823, Rn. 241 ff. sowie die grundlegende Untersuchung von v. Bar, Verkehrspflichten (1980). Nach Teilweise vertretener Ansicht sollen Verkehrspflichten lediglich im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB relevant sein, weil sie den Schutzgesetzen in relevanter Hinsicht gleich zu erachten seien. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, schon weil die Ausdehnung des Schutzbereichs des Deliktsrechts durch § 823 Abs. 2 BGB einer vorherigen gesetzgeberischen Entscheidung bedarf, welche eine Verkehrssicherungspflicht nicht darstellt, s. MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 59 m.w.N., auch zur Gegenansicht.
- 41.
MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 259 f.
- 42.
Dazu MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 592 ff.
- 43.
Dazu Esser/Schmidt, § 29 II (S. 142 ff.). Eingeleitet wurde diese Rechtsentwicklung durch RGZ 78, 239 (Linoleumrolle).
- 44.
Dies ist die innerhalb der ökonomischen Analyse des Rechts verbreitetste Konzeptualisierung der Verschuldenshaftung, beginnend mit dem klassischen Aufsatz von Brown, J., Towards a Theory of Liability, Journal of Legal Studies, Bd. 2 (1973), S. 323 ff. Ebenso Adams, M., Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung (1985) und Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law (1987), S. 35. Cooter, R./Ulen, T., Law and Economics (2012). S. 205 ff.
- 45.
Vgl. auch Schäfer/Wehrt, Ökonomische Analyse des Schadensrechts, ein Überblick, in: Hamburger Jahrbuch für Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik (1989), S. 81 ff.
- 46.
Die hier und im nächsten Abschnitt gemachten Aussagen gelten generell dann, wenn die erwarteten Schäden (ES ) in Abhängigkeit vom Vorsorgeaufwand unterproportional abnehmen.
- 47.
Crasswell, R/Calfee, J.E. (1986), Deterrence and Uncertain Legal Standards, Journal of Law, Economics and Organisation, Bd. 2, S. 281 ff.
- 48.
Für das US-Recht vgl. Kahan, M. (1989), Causation and Incentives to take Care under the Negligence Rule, Journal of Legal Studies, Bd. 18, S. 427 ff. Diese Darstellung findet sich bereits in Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts 1. Aufl. (1986), S. 105.
- 49.
Eine formale Analyse dieses Zusammenhangs findet sich bei Schäfer/Wehrt, Ökonomische Analyse des Schadensrechts, ein Überblick, a. a. O., S. 85.
- 50.
Vgl. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 128 f.
- 51.
S. zum US-amerikanischen Recht Restatement (Second) of Torts, sect. 291: An act that involves a foreseeable risk of harm to others is negligent if the risk is of such magnitude as to outweigh what the law regards as the utility of the act or of the particular manner in which it is done. Einschränkend dazu aber comment zu sect. 291 dazu Gilles, S. (1992), Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, Journal of Legal Studies, Bd. 21, S. 339.
- 52.
Zu diesem Problem grundlegend Shavell, S. (1987), Economic Abalysis of Accident Law, S. 26 ff.; s. a. Landes, W./Posner, R. (1987), The Economic Structure of Tort Law, S. 70 ff.; Gilles, S., Rule-Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a. a. O., S. 319 ff. Shavell stellt fest, dass das Konzept der Fahrlässigkeit („negligence“) in ökonomischer Sicht beide Dimensionen optimalen Verhaltens einbeziehen sollte, weist aber darauf hin, dass die Gerichte im allgemeinen das optimale Aktivitätsniveau nicht bestimmen können, weil sie dazu den praktisch unerkennbaren Nutzen einschätzen müssten, den die Parteien von ihren täglichen Aktivitäten haben.
- 53.
Vgl. dazu auch Landes, W./Posner, R., a. a. O., S. 71. S. a. Shavell, S., a. a. O., S. 21: the more often one walks one’s dog, the less utility the marginal trip is likely to have. S. a. comment e zu sect. 291 Restatement (second) of Torts: the law regards the free use of the highway for travel as of sufficient utility to outweigh the risk of carefully conducted traffic, and does not ordinarily concern itself with the good, bad, or indifferent purpose of a particular journey.
- 54.
So auch der Ansatz von Gilles, der zwei Kategorien von activity-level-claims unterscheidet: choice of activity claims und frequency of activity claims. Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a. a. O., S. 32 ff.
- 55.
In diesem Fall enthält das Urteil über die Verletzung einer Sorgfaltspflicht auch eine Bewertung des Nutzens der Aktivität und wird deshalb davon beeinflusst sein oder sogar davon abhängen, ob es nach Ansicht des Gerichts „zwingende“ oder jedenfalls „vernünftige“ Gründe gab, die riskante Fahrt überhaupt anzutreten. Vgl. Landes, W./Posner, R., The Economic Structure of Tort Law, S. 66, 71: „Courts will evaluate optimal activity levels when the allocative gain from doing so exceed the higher information costs involved.“
- 56.
Vgl. das Beispiel von W. Landes/R. Posner zum US-amerikanischen Recht: Unfälle an Umsteigebahnhöfen können entweder dadurch vermieden werden, dass die Eisenbahngesellschaften weniger Züge verkehren lassen oder dass die Reisenden die Umsteigebahnhöfe weniger benutzen. Selbst wenn festgestellt werden könnte, dass die Eisenbahngesellschaft zu viele Züge einsetzt, setzt eine haftungsrechtliche Schadenszurechnung voraus, dass ein konkreter Kausalzusammenhang nachgewiesen werden kann, was zumeist ausgeschlossen ist; vgl. Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a. a. O., S. 333.
- 57.
Verkehrspflichten ergeben sich aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach derjenige, der Gefahrenquellen für andere schafft, die notwendigen Vorkehrungen zum Schutze Dritter zu treffen hat; s. dazu o. 5. Kap., 3.
- 58.
So ausdrücklich Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a. a. O., Rn. 106; s.w. Esser/Schmidt, Deliktsrecht, § 26 II 1 (S. 82): normativer Fahrlässigkeitsmaßstab: Durchschnittswerte, die unter allen Umständen eingehalten werden müssen; gruppenspezifische Sorgfaltsgebote. „Für das, was einer können und meistern muss, zu ermitteln ist, was nach dem jeweiligen Stand von Wissenschaft und Technik unter Berücksichtigung der aktuell vorhandenen Möglichkeiten zur Information, Mittelbeschaffung etc. nach der Anschauung des engeren Verkehrskreises geboten ist, um einerseits dessen Durchschnittsangehörigen die einschlägige Betätigung zu ermöglichen und zugleich doch die Schutzbelange der davon Betroffenen weitgehend abzusichern.“ (S. 82). S. auch Fikentscher-Heinemann, Schuldrecht, Rn. 651: maßgeblich die Sorgfalt des ordentlichen Dachdeckers, Kaufmanns, Autofahrers etc. Damit übereinstimmend die Lehre im US-amerikanischen Recht, vgl. Prosser, W./Keeton, W., On the Law of Torts (1984), Kapitel 5 und 6; dies geht zurück auf die von Holmes herausgearbeitete Objektivität des Fahrlässigkeitsmaßstabs; s. dazu Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a. a. O., S.139 (141 ff.).
- 59.
Dazu näher Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a.a.O.
- 60.
Shavell, S.(1987), Liability versus Other Approaches to the Control of Risk, in: Economic Analysis of Accident Law, S. 277 ff.
- 61.
Hierzu Rose-Ackerman, S. (1991), Tort Law in the Regulatory State, in: Tort Law and the Public Interest (Hrsg. Schuck, P.), S. 80 ff.
- 62.
Dazu auch Rose-Ackerman, S., Tort Law in the Regulatory State, a.a.O.
- 63.
MünchKommBGB-Wagner, Vor § 823, Rn. 59.
- 64.
Taupitz, J. (1996), Ökonomische Analyse des Haftungsrechts – Eine Zwischenbilanz, AcP, Bd. 196, S. 114 ff., 156 ff., 165.
- 65.
Exemplarisch hierfür ist der Wildschutzfall (BGH NJW 1989, 2808, dazu u. 8.2) und die Ruhrschnellweg-Entscheidung (BGH NJW 1972, 903; dazu näher u. 9.).
- 66.
Dazu näher Ott/Schäfer, Die Anreiz- und Abschreckungsfunktion im Zivilrecht, in: Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen (Hrsg. Ott/Schäfer) (1999), S. 131 ff.
- 67.
Die institutionellen Beschränkungen gelten nicht schlechthin für Gerichtsverfahren. Wie das Beispiel der verwaltungsgerichtlichen Prozesse um die Zulassung und den Betrieb von Kernkraftwerken und atomaren Wiederaufarbeitungsanlagen zeigt, ist es auch in einem Gerichtsverfahren möglich, eine umfassende Kosten-Nutzen-Analyse bestimmter Aktivitäten vorzunehmen und das optimale Sorgfaltsniveau zu bestimmen.
- 68.
Das Gericht kann jedermann bekannte und gerichtsbekannte Tatsachen berücksichtigen und außerdem durch Ausübung des richterlichen Fragerechts auf eine Ergänzung des Parteivortrags hinwirken (§ 139 ZPO). Außerdem kann das Gericht Sachverständige heranziehen, § 404 ZPO.
- 69.
Dies lässt auch das Problem der Diskontinuität in einem anderen Licht erscheinen; vgl. die Nachweise zu diesem Problem bei Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a.a.O., Fn. 5, weil bei diesem iterativen Prozess Abweichungen zwischen den von einzelnen Gerichten definierten Sorgfaltsanforderungen zwar nicht ausgeschlossen, wohl aber eingegrenzt werden. Das Problem der Diskontinuität wird im deutschen Recht auch durch Gerichtsverfassung und Prozessordnung reduziert, wobei besondere Bedeutung der Rolle des BGH bei der Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung zukommt.
- 70.
Vgl. dazu OLG Hamm NJW-RR 92, 1442; BGHZ 123, 102; BGHZ 37, 169; MünchKomm-Wagner, § 823, Rn. 440 ff.
- 71.
Herausragen eines Schachtdeckels aus dem Fahrbahnniveau, KG OLGZ 76, 452; OLG Karlsruhe MDR 1984, 54.
- 72.
In Hauptgeschäftsstraßen müssen auch schon geringe Unebenheiten beseitigt werden, wobei allerdings noch nicht geklärt scheint, ob diese Pflicht schon bei Höhenunterschieden von 1,5 cm (so BGH BB 1967, 229) oder erst bei 2 cm beginnt (so OLG Hamm NJW-RR 1987, 412; OLG Köln VersR 1992, 355).
- 73.
Nachweise bei Palandt-Sprau, § 823, Rn. 224 ff. sowie Nachweise und Stellungnahme bei MünchKomm-Wagner, § 823, Rn. 446 ff. Für den Straßenverkehr besteht keine allgemeine Pflicht, alle Fahrbahnen zu bestreuen; innerhalb geschlossener Ortschaften ist nur an verkehrswichtigen und gefährlichen Stellen zu streuen (BGHZ 112, 74); unterschiedlich haben die Gerichte die Frage beurteilt, ob eine Nebenstraße bei ihrer Einmündung in die Hauptstraße der Streupflicht unterfällt (verneint von OLG Frankfurt/M. NJW 1988, 2546; OLG Hamburg NJW 1988, 3212; bejaht von OLG Celle NJW 1989, 3287).
- 74.
Nachweise bei Palandt-Sprau, § 823, Rn. 198 ff.
- 75.
Zusammenstellung der Anforderungen bei Birk, NJW 1983, 2911; neuere Rechtsprechungsnachweise bei Palandt-Sprau, § 823, Rn. 198.
- 76.
S. nur BGH NJW 1994, 3008; BGH NJW 1993, 2989; BGH NJW 1992, 1560: Übertragung einer Operation auf einen noch nicht genügend qualifizierten Assistenzarzt. Siehe dazu auch MünchKomm-Wagner, § 823, Rn. 743.
- 77.
BGH NJW 1985, 620; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1991, 1435.
- 78.
Diese Interpretation findet sich bei Brown, J., Toward an Economic Theory of Liability, a.a.O., S. 323 und in den meisten nachfolgenden Arbeiten von S. Shavell, M. Adams u. a. In fast allen Lehrbuchversionen der ökonomischen Analyse des Rechts wird Fahrlässigkeit als Verletzung eines „due level of care“ dargestellt. Dabei wird vorausgesetzt, dass dieses Sorgfaltsniveau einen bestimmten Wert einnimmt.
- 79.
Holmes Jr., O.W., The Common Law III (1881), zitiert bei Grady, M. (1989), Untaken Precautions, Journal of Legal Studies, Bd. 18, S. 139 ff. insb. S. 141, Fn. 8.
- 80.
Vgl hierzu insb. Grady, M., Untaken Precautions, a.a.O., S. 141 „Despite the broad acceptance of this theory, the reality is that each element of a plaintiff’s specific negligence case depends on how his or her lawyer has specified the untaken precaution. This essentially creative choice determines how the rest of the elements will be analysed and heavily influences whether the plaintiff will win or lose“.
- 81.
Vgl. Kötz/Schäfer, Iudex, Calcula!, JZ 1992, S. 355.
- 82.
Der Allianz-Versicherung, Direktion Hamburg, die diese Zahl als Durchschnittszahl aus ihrer zentralen Datei ermittelt hat, sei an dieser Stelle gedankt.
- 83.
Statistisches Jahrbuch für das vereinte Deutschland, Statistisches Bundesamt (1991), S. 341.
- 84.
Zur Ermittlung des Wertes von Schäden an Leib und Seele vgl. Ott/Schäfer, Schmerzensgeld bei Körperverletzungen. Eine ökonomische Analyse, JZ 1990, S. 563.
- 85.
Vgl. Ott/Schäfer, Die Anreiz- und Abschreckfunktion im Zivilrecht (1999), S. 141.
- 86.
Derartige Prinzipien mittlerer Reichweite spielen generell bei der Anwendung von Generalklauseln eine wichtige Rolle, insbesondere auch bei § 242 BGB, s. dazu MünchKommBGB-Roth/Schubert, § 242, Rn. 33 ff.
- 87.
Dazu Esser/Schmidt, § 26 II 2; Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 17 m.N. a. d. Rspr.
- 88.
BGH NJW 1972, 151; OLG Köln NJW-RR 1990, 793. So auch schon das Reichsgericht, s. RGZ 119, 397 (400): Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt bestimmt sich nach dem, was der regelrechte und gesunde Verkehr unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse erfordert. Die berechtigten Anforderungen des Verkehrs entscheiden also darüber, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt aufgewendet werden muss. Dabei sind grundsätzlich die Anforderungen eines gewissen engeren Verkehrskreises und die typischen Eigenschaften der einem solchen bestimmten Verkehrskreis angehörenden Gruppe von Menschen nicht außer acht zu lassen.
- 89.
Esser/Schmidt, § 26 II 1 b; Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 15.
- 90.
Besondere Bedeutung hat der Vertrauensgrundsatz im Straßenverkehr; s. dazu Hentschel, Einl. Rn. 136 ff.
- 91.
Vgl. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a.a.O., Rn. 109.
- 92.
BGH NJW 1972, 903 (Ruhrschnellweg).
- 93.
Vgl. § 20 Bundesfernstraßen-Gesetz.
- 94.
Vgl. BGH NJW 1972, 903; Palandt-Sprau, § 823, Rn. 224, 226 m.w.N.
- 95.
BGH, a.a.O., S. 903.
- 96.
BGH, a.a.O., S. 904.
- 97.
Darauf weist zutreffend Posner, R., Economic Analysis of Law, a.a.O., S. 218 f. hin: Wenn die durchschnittlichen Schadensvermeidungskosten 50 für einen erwarteten Schaden von 100 betragen, einige Verkehrsteilnehmer den Schaden aber nur mit einem Aufwand von mindestens 110 vermeiden können, so würde deren Haftung nicht ihr Verhalten beeinflussen, sondern nur zu einer Kostenverlagerung führen. Zur Effizienz von Haftungsregeln, wenn zwischen den Beteiligten Schädigern (und Geschädigten) Unterschiede bei den Vermeidungskosten entstehen, vgl. Emons, W., Economic Analysis of Liability Law, JITE (1990), S. 239 ff. Zum umgekehrten Fall siehe sogleich im Text.
- 98.
In diesem Umstand sieht Posner die einzige Rechtfertigung dafür, dass auf den Schadensvermeidungsaufwand des durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers abgestellt wird. Posner, R., a. a. O., S. 218.
- 99.
S. hierzu Hentschel, Einl. Rn. 136.
- 100.
OLG Hamburg VersR 1981, 559.
- 101.
Vgl. BGH NJW 1994, 2829: Einschränkung des Vertrauensgrundsatzes gegenüber erkennbar älteren Menschen, die sich in einer gefährlichen Verkehrssituation befinden.
- 102.
Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a.a.O., Rn. 115 f.; Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 17; Esser/Schmidt, § 26 II 2 b (S. 85); BGH JZ 1968, 103 m. Anm. Deutsch.
- 103.
Vgl. BGH a.a.O. Davon ist zu unterscheiden die Frage, ob jemand als schuldunfähig oder als nur eingeschränkt schuldfähig zu behandeln ist mit der Folge, dass er für sein Handeln rechtlich nicht oder nur eingeschränkt verantwortlich gemacht werden kann. Hierfür gelten die Bestimmungen der §§ 827, 828 BGB. Minderjährige der Altersgruppe vom 7. bis zum 10. Lebensjahr haften für Schäden im motorisierten Verkehr nur bei Vorsatz, § 828 Abs. 2 BGB.
- 104.
S. dazu Posner, R., a.a.O., S. 218: Angenommen, bei einem Erwartungswert des Schadens von 100 betrage der Vermeidungsaufwand des durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers 120, so besteht im allgemeinen keine Pflicht, den Schadensfall zu verhindern. Kann aber jemand ausnahmsweise und aus ganz besonderen Gründen den Schaden mit einem Aufwand von weniger als 100 vermeiden, so müsste er dazu auch verpflichtet sein.
- 105.
Posner, R., a.a.O., S. 218.
- 106.
BGH NJW 1987, 1479 mit zust. Anm. Deutsch: verfügt ein Arzt über besondere Kenntnisse, dann muss er sie zugunsten des Patienten einsetzen; s. a. Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 15.
- 107.
Aus der umfangreichen Literatur sei hier nur verweisen auf Stoll, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP, Bd. 176 (1976), 146 ff.
- 108.
BGHZ 51, 91.
- 109.
S. dazu Grady, Untaken Precautions (1989).
- 110.
So die in der Rechtsprechung des BGH verwendete Umschreibung der Beweisanforderung, vgl. BGHZ 53, 245 (256); BGHZ 61, 169; Foerste in Musielak, ZPO, § 286 Rn. 19.
- 111.
Näher zur Funktion dieser Vorschrift und zu ihrer Vorgeschichte Stoll, AcP, Bd. 176 (1976) 146 ff. (185 ff.)
- 112.
Näher dazu Weber, Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozess (1997).
- 113.
So ist verschiedentlich bei Ansprüchen aus §§ 823 Abs. 2, 839 BGB nur die Pflichtverletzung zum Haftungsgrund gerechnet worden, während die Rechtsgutverletzung dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zugeordnet wurde; vgl. dazu und zur Kritik Stoll, a.a.O., S. 187 ff.
- 114.
Hier gehört die Verletzung eines der im gesetzlichen Tatbestand aufgeführten Rechte bzw. Rechtsgüter eindeutig zum Haftungsgrund.
- 115.
Beweis des ersten Anscheins, prima facie-Beweis; dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 (S. 660 ff.); Foerste in Musielak, ZPO, § 286 Rn. 23 ff. Zöller-Greger, § 286, Rn. 16. Im Common Law entspricht dem die „res ipsa loquitur doctrine“; die Bezeichnung geht auf den Richter Pollock zurück in der Entscheidung Byrne v. Boadle, 2 H. & Co. 722, 159 Eng. Rep. 299 (Exch. 1863). Der Kläger war durch eine Mehltonne verletzt worden, die aus dem Lagerhaus des Beklagten gefallen war, konnte aber keine Angaben dazu machen, welche Sicherungsvorkehrungen der Beklagte getroffen hat und zusätzlich hätte treffen müssen. Dies hielt Richter Pollock nach den äußeren Umständen des Unfalls auch nicht für erforderlich (the thing speaks for itself). Zu früheren Entscheidungen, in denen in ähnlichen Fällen Beweiserleichterungen gewährt wurden, s. Grady, M., Untaken Precautions, a.a.O., S. 138 (155).
- 116.
Palandt-Grüneberg, Vor § 249, Rn. 130. Vgl. z. B. BGHZ 18, 311: Anscheinsbeweis spricht für ursächlichen Zusammenhang zwischen Alkoholgenuss und Unfall eines Kraftfahrers, wenn sich der Unfall auf einer Straße ohne besondere Gefahrenpunkte ereignete. BGH NJW 2010, 1072: Brand einer Scheune nach Hantieren mit einem Feuerzeug.
- 117.
Vgl. BGH NJW-RR 1988, 789 (790); Auswertung von Wahrscheinlichkeiten, die aufgrund der „Lebenserfahrung“ anzunehmen sind.
- 118.
S. z. B. BGHZ 8, 239: Anscheinsbeweis für Sorgfaltspflichtverletzung eines Kraftfahrers, der auf übersichtlicher Straße gegen einen Baum fährt, wird durch den Gegenbeweis ausgeräumt, dass ein anderer Wagen den verunglückten Wagen unmittelbar vor dem Unfall überholt und behindert hat.
- 119.
BGH NJW-RR 1988, 789, 790 (Sturz als Folge einer Gehirnblutung oder umgekehrte Abfolge).
- 120.
S. dazu 9. Kap., 1.
- 121.
Beweislastumkehr zulasten des Arztes, wenn dem Arzt ein grober Kunstfehler unterlaufen ist. Hier haftet der Arzt, wenn er nicht beweisen kann, dass der Schaden des Patienten nicht auf diesem Behandlungsfehler beruht; dazu BGH NJW 1988, 2303, BGH NJW 2004, 2011, und aus dem Schrifttum MünchKommBGB-Wagner, § 823, Rn. 807 ff. Die französische Rechtsprechung hat einen anderen Weg eingeschlagen, um dem Patienten aus seiner Beweisnot zu helfen. Sie lässt den Nachweis einer Heilungschance genügen, die durch den ärztlichen Behandlungsfehler zerstört worden ist, und bemisst den Schadensersatz entsprechend der Größe dieser Chance, vgl. dazu näher Stoll a.a.O., S. 157.
- 122.
Grundlegend hierfür ist die „Hühnerpest“-Entscheidung des BGH, BGHZ 51, 91, die dort entwickelten Grundsätze sind seither in ständiger Rechtsprechung bekräftigt und weiter entwickelt worden, s. zuletzt z. B. BGHZ 116, 104 (112) (Salmonellen-Vergiftung bei Hochzeitsessen).
- 123.
In der „Hühnerpest“-Entscheidung hat der BGH dazu ausgeführt: Ist der Nachweis gelungen, dass der Schaden auf einem Produktfehler beruht, „so ist der Produzent ‚näher daran‘, den Sachverhalt aufzuklären und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Er überblickt die Produktionssphäre, bestimmt und organisiert den Herstellungsprozess und die Auslieferungskontrolle der fertigen Produkte. Oft machen die Größe des Betriebs, seine kompliziert verschachtelte, auf Arbeitsteilung beruhende Organisation, verwickelte technische, chemische und biologische Vorgänge und dergleichen es dem Geschädigten praktisch unmöglich, die Ursache des schadensstiftenden Fehlers auszuklären. Er vermag daher dem Richter den Sachverhalt nicht in solcher Weise darzulegen, dass dieser zuverlässig beurteilen kann, ob der Betriebsleitung ein Versäumnis vorzuwerfen ist oder ob es sich um einen von einem Arbeiter verschuldeten Fabrikationsfehler, um einen der immer wieder einmal vorkommenden ‚Ausreißer‘ oder gar um einen ‚Entwicklungsfehler‘ gehandelt hat, der nach dem damaligen Stand der Wissenschaft und Technik unvorhersehbar war“, BGHZ 51, 91 (105).
- 124.
Grundlegend BGHZ 104, 323 = BB 1988, 1624 (Limonadenflasche); bekräftigt gegen kritische Einwände im Schrifttum in der Entscheidung des Senats vom 8.12.1992, BGH BB 1993, 248; dort auch Nachweise zu krit. Gegenstimmen; daran anknüpfend OLG Koblenz NJW-RR 1999, 1624, 1625 ff.; BGHZ 129, 353 = NJW 1995, 2162; genauso für Einwegflaschen LG Augsburg NJW-RR 2001, 594 (595). S. dazu Staudinger-Hager, § 823 Rn. F 40; Spindler BeckOK § 823 BGB, 2011, Rn. 500.
- 125.
Der genaue Inhalt und die Funktion dieser Pflicht sind in der bisherigen Rechtsprechung unklar geblieben. Der BGH spricht davon, dass es sich um eine „über die übliche Warenendkontrolle“ hinausgehende besondere „Befunderhebung“ handelt und betont, dass es sich weder um eine „Beweiserhaltungspflicht“ noch um eine „Dokumentationspflicht“ handelt.
- 126.
Darauf stellt auch der BGH ab: „Es wäre ein mit § 242 BGB nicht zu vereinbarender Widerspruch zur materiellrechtlichen Pflichtenstellung des Herstellers, wenn er sich im Prozess auf den nicht zu klärenden Zustand der Flaschen berufen könnte, den er für diesen Zeitpunkt materiellrechtlich festzustellen hatte“ (BGH BB 1993, 248 (249) unter 3 a.E.).
- 127.
Die Umkehr der Beweislast für den Kausalzusammenhang greift allerdings erst ein, wenn feststeht, dass der Beklagte eine Pflicht zur „Befunderhebung“ verletzt hat. Diesen Nachweis muss – nach der bisherigen Rechtsprechung – der Kläger führen, doch muss der Beklagte an der Aufklärung mitwirken und die Angaben machen, die erforderlich sind, um beurteilen bzw. durch Sachverständige prüfen lassen zu können, ob eine ausreichende „Befunderhebung“ (Warenendkontrolle) durchgeführt worden ist (BGH BB 1993, 248, 249). Kann der Beweis gleichwohl nicht geführt werden, so geht das zu Lasten des Klägers.
- 128.
Vgl. insb. Schmidtchen, D. (1991), Jenseits von Maximierung, Gleichgewicht und Effizienz: Neuland für die ökonomische Analyse des Rechts? in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts (Hrsg. Ott/Schäfer) S. 316 ff.
- 129.
Schmidtchen, D., Jenseits von Maximierung, Gleichgewicht und Effizienz: Neuland für die ökonomische Analyse des Rechts? a.a.O., S. 322 unter Bezugnahme auf die berühmte Formulierung von Hayeks.
- 130.
Schmidtchen, D., Jenseits von Effizienz, Gleichgewicht und Maximierung: Neuland für die ökonomische Analyse des Rechts? a.a.O., S. 326.
- 131.
Dies entspricht der allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum; s. nur BGHZ 5, 318; 8, 138; 23, 288; BGH NJW 1965, 1075; Palandt- Grüneberg§ 276, Rn. 16; Esser/Schmidt, § 26 II 2 (S. 83).
- 132.
BGHZ 65, 304, 308; BGH NJW 1986, 52 (Abbrennen von Silvesterfeuerwerk). S. zum amerikanischen Recht Restatement (Second) of Torts, sect. 295: customs as a factor to be taken into account rather than as controlling on the issue of negligence.
- 133.
BGH NJW 1971, 1881.
- 134.
Ein Beispiel dafür ist die Übung, dass Fußgänger auf Landstraßen die linke Seite benutzen, um den Verkehr besser im Auge behalten zu können. Dieses Verhalten war schon üblich, ehe es von der Straßenverkehrsordnung vorgeschrieben wurde, sofern es zumutbar ist, § 25 Abs. 1 Satz 3 StVO. S. zum Common Law: Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a. a. O., S. 318, 346 unter Hinweis auf Tedla v. Ellmann, 280 N.Y. 124, 128–129 (1939) 1 N.E. 2d 987, 991 (1939).
- 135.
Schmidtchen, D., Jenseits von Maximierung, Gleichgewicht und Effizienz: Neuland für die ökonomische Analyse des Rechts? a.a.O.; Sudgen, R. (1989), Spontaneous Order, Journal of Economic Perspectives, Bd. 3, S. 85 ff.
- 136.
Dies gilt nur bei funktionierenden Märkten und der Abwesenheit von Marktversagen insbesondere aufgrund von Informationsasymmetrien; vgl. Produkthaftung. Wenn ein Produkt üblicherweise ohne eine bestimmte – technisch mögliche – Schutzvorkehrung gehandelt wird, deren Relevanz ohne weiteres eingeschätzt werden kann, so ist diese Norm nach dem „Strukturtest“ effizient.
- 137.
Handelt es sich bei dem verbreiteten Verhalten von Radfahrern, in der Dämmerung ohne Licht zu fahren, um eine „Unsitte“ einer Partialgruppe oder um eine konsentierte Norm, weil alle Radfahrer auch in die Rolle des durch dieses Verhalten gefährdeten Fußgängers kommen können? Dagegen spricht, dass der Rollenwechsel asymmetrisch ist: weniger Fußgänger sind auch Radfahrer als umgekehrt, und vor allem sind in der Gruppe der stärker gefährdeten Fußgänger (ältere und gehbehinderte Menschen) weniger Radfahrer.
- 138.
S. o. S. 130.
- 139.
Beispiele: DIN-Normen, (vgl. BGHZ 103, 338 (341) (Kinderspielplatz); BGHZ 114, 273 (Grundstücksvertiefungen), Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften, Richtlinien von Spitzenverbänden, z. B. des Spitzenverbandes der Banken (vgl. OLG Köln NJW 1990, 2261), Regeln von Sportverbänden (vgl. BGHZ 58, 40; Scheuer DAR 1990, 121), Technische Regeln (BGHZ 54, 332; OLG Hamm OLGZ 90, 115, Marburger, VersR 1983, 597).
- 140.
BGH NJW 1984, 801 (Eishockey-Puck); BGH NJW 1985, 620 (621); OLG Hamm BauR 1983, 173.
- 141.
Vgl. dazu aus der Rechtsprechung BGHZ 103, 338 (342); BGH NJW 1984, 801. S. auch die Parallele bei der Inhaltskontrolle von AGB, wo die Rechtsprechung bestimmten AGB wegen ihres Zustandekommens unter Beteiligung aller betroffenen Interessengruppen eine „erhöhte Richtigkeitsgewähr“ zubilligt; s. BGH NJW 1982, 1820 (ADSpB).
- 142.
Vgl. Kleinemeyer, J. (1993), Analyse der Standardisierung mit Hilfe ökonomischer Methoden, ein Überblick über die Literatur, in: Working Paper der Universität der Bundeswehr Hamburg, S. 120.
- 143.
Kötz, AcP, Bd. 170 (1970), 1 (21); Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 28.
- 144.
S. sect. 520 of Restatement (Second) of Tort; vgl. Indiana Harbor Belt R.R. v. American Cyanamid Co., 916 F. 2d 1174 (7th Circ. 1990). Das Urteil stammt von Judge Richard Posner. Zum englischen Recht und zum französischen Recht s. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, a.a.O., Rn. 335.
- 145.
Zur Umkehr der Beweislast besonders BGHZ 51, 91 (Hühnerpest) = JZ 1969, 387 (Anm. Deutsch); BGHZ 92, 143 (Kupolofen) = JZ 1984, 1106 (Baumgärtel); BGHZ 104, 323 (Limonadenflasche) = JZ 1988, 966 (Giesen); BGH BB 1993, 248 (Mineralwasserflasche). Zur Angleichung der Verschuldenshaftung an die Gefährdungshaftung Esser/Weyers, § 63 I (S. 267).
- 146.
Vor Inkrafttreten des 2. Schadensänderungsgesetzes vom 19.07.2002 war die Ersatzpflicht für immaterielle Vermögensschäden im Rahmen der Gefährdungshaftung auf die § 53 Abs. 3 LuftVG, § 29 Abs. 2 AtomG sowie § 833 BGB beschränkt. Nunmehr kann Ersatz des Nichtvermögensschadens bei einer Verletzung der in § 253 Abs. 2 BGB genannten Rechtsgüter auch bei Gefährdungshaftung beansprucht werden, jedoch gelten hier Haftungsobergrenzen für die Haftung aus § 11 Satz 2 StVG, § 6 Satz 2 HaftPflG, § 36 Satz 2 LuftVG, § 32 Abs. 5 Satz 2 GenTG; § 87 Satz 2 AMG, § 8 Satz 2 ProdHaftG und § 13 Satz 2 UmweltHG.
- 147.
Ausnahme § 31 AtomG.
- 148.
§§ 25 AtomG, 33 LuftVG.
- 149.
BGH NJW 1953, 184; NJW 1990, 1167 (1168). Mit der Streichung des „unabwendbaren Ereignisses“ in § 7 Abs. 2 StVG a.F. wird dem Halter das Risiko zugewiesen, dass es trotz Einhaltung aller Sorgfaltsmaßnahmen beim Betrieb des KfZ („Idealfahrer“) zu einem Unfall kommt. Insbesondere trägt er das Risiko dafür, dass Kinder sich grob verkehrswidrig verhalten. Dazu: Wagner, NJW 2002, 2049 (2060 f.). Zur früheren Rechtslage nach § 7 Abs. 2 StVG a.F.: BGH NJW 1986, 183 (Kollision mit einem plötzlich die Straße überquerenden Schulkind).
- 150.
BGH NJW 1988, 2733.
- 151.
Dazu näher unten 10. Kapitel. Dort auch zu der Frage, ob es sich bei dieser Haftung um eine Gefährdungshaftung oder eine modifizierte Verschuldenshaftung handelt.
- 152.
S. auch den sog. Professorenentwurf des Allgemeinen Teils eines Umweltgesetzbuchs (8. Kap.), Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig, (1990).
- 153.
Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.12.1975, BR-Drucks. 777/75, S. 7; s. a. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 28; Kötz, AcP, Bd. 170 (1970), S. 1 (21).
- 154.
Seit der grundlegenden Untersuchung von Josef Esser hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass Gefährdungshaftung nicht eine systemwidrige Ausnahme von der Verschuldenshaftung ist, sondern auf einem eigenen Zurechnungsprinzip beruht, Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung 2. Aufl. (1969). Zur Funktionsbestimmung der Gefährdungshaftung auf der Grundlage einer ökonomischen Analyse des Rechts Blaschczok, A., Gefährdungshaftung und Risikozuweisung (1993), der unter Berufung auf Esser der Gefährdungshaftung auch Funktionen der Verteilungsgerechtigkeit beimisst. S.a. ders., Kommentar, in: Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen (Hrsg. Ott./Schäfer) (1999), S. 157 ff.
- 155.
Vgl. Esser/Weyers, § 63 I (S. 267), wo auf die Nähe zur „Aufopferung“ hingewiesen wird: man muss die Gefährdung der eigenen Rechtsgüter kraft politischer Entscheidung dulden (und kann sich der Gefahr auch nicht entziehen), kann aber Schäden liquidieren.
- 156.
Dazu Kötz, AcP, Bd. 170 (1970), S. 1 (4 f.) m.w.N.; s. a. Ogorek, Untersuchungen zur Entwicklung der Gefährdungshaftung im 19. Jahrhundert (1975). Auf distributive Gerechtigkeitserwägungen stellte Esser, a.a.O., S. 120 ff. ab. Auch in neuerer Zeit wird aber (kultur)kritisch festgestellt, dass der moderne Mensch nicht mehr bereit sei, sich mit seinem Schicksal abzufinden, Werber VersR 1991, 522; Schmidt-Salzer, VersR 1992, 389 (396); Krit. dazu Marburger, AcP, Bd. 192 (1992), 1 (28).
- 157.
S. dazu Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht 2. Aufl. (1996), Rn. 635; s. a. Bälz, JZ 1992, S. 57 ff., der die Funktion der Gefährdungshaftung im Ausgleich durch Abschöpfung eines auf Kosten des Betroffenen verwirklichten Vorteils sieht (S. 60, 63).
- 158.
So aber Bälz, a.a.O.
- 159.
S. dazu die Argumentation von Posner in der Entscheidung Indiana Harbor v. R., American Cyanamid Co., 916 F. 2d 1174 (7th Cir. 1990); hierzu auch Gilles, S., Rule Based Negligence and the Regulation of Activity Levels, a.a.O., S. 319 (336).
- 160.
Dabei sind V die Vorsorgeaufwendungen in €, q ´ S = ES ist der erwartete Schaden. Er ist gleich der Eintrittswahrscheinlichkeit multipliziert mit der Schadenshöhe im Schadensfall, GK sind die gesellschaftlichen Schadenskosten.
- 161.
Vgl. insb. Shavell, S. (1980), Strict Liability versus Negligence, Journal of Legal Studies, Bd. 9, S. 1 ff. und Polinsky, A. (1980), Strict Liability versus Negligence in a Market Setting, American Economic Review, Bd. 70, S. 363 ff.
- 162.
Das Konzept der Konsumentenrente wurde oben erläutert, 3. Kap, 3.3.2.
- 163.
Vgl. Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, a.a.O., S. 264.
- 164.
Finsinger, J./v. Randow, P. (1991), Neue Aktivitäten und Haftungsregeln, zugleich ein Beitrag zur ökonomischen Analyse des privaten Nachbarrechts, in: Ökonomische Probleme des Zivilrechts (Hrsg. Ott/Schäfer), S. 87 ff., insb. S. 89.
- 165.
Schäfer, H.-B./Müller-Langer, F. (2009), Strict Liabilty versus Negligence. In: Faure, Michael (Hrsg.): Tort Law and Economics. Cheltenham, Edward Elgar, 2009, S. 3–45.
- 166.
Dies soll für den Fall, dass Schadensvermeidungsaufwendungen sich nur auf die Wahrscheinlichkeit des Schadens, nicht dagegen auf die Schadenshöhe im Schadensfall auswirken, wie folgt gezeigt werden: Es sei W der gesellschaftliche Nutzen aus der schädigenden Aktivität. u sei der Nutzen ohne Berücksichtigung der Schadenskosten, x sei das Aktivitätsniveau, v der Schadensvermeidungsaufwand pro Einheit Aktivitätsniveau, p (v) sei die Wahrscheinlichkeit für einen Schaden in Höhe von S pro Einheit von x. Der Schadensvermeidungsaufwand wirkt sich ausschließlich auf die Schadenswahrscheinlichkeit aus. Folgende Zusammenhänge sollen gelten: u¢(x) > 0, u²(x) < 0, p¢(v) < 0, p²(v) > 0. Dann gilt für den Fall ohne Haftungsobergrenzen W = u(x) – p(v) S x – v x. Der gesamtgesellschaftliche Nutzen soll über x und v maximiert werden. Bedingungen 1. Ordnung sind: u¢(x*) = p(v*) S + v* und – 1 = p′(v*) S. Die zweite Bedingung beschreibt das marginalisierte Learned Hand-Kriterium. Die erste Bedingung gibt an, dass der Grenznutzen aus der Aktivität gleich seinen Grenzkosten im Optimum entsprechen muß. Der Schädiger versucht nicht, die gesellschaftliche Wohlfahrt W, sondern seinen privaten Nutzen zu maximieren. Dieser ist aber bei Gefährdungshaftung wegen der Internalisierung aller Kosten mit W identisch, so dass es auch für ihn optimal ist, entsprechend der oben aufgestellten Bedingungen zu handeln. Ist dagegen aufgrund von Haftungsobergrenzen der zu zahlende Schadensersatz (A) pro Einheit von x kleiner als der Schaden (A < S ), so wird das soziale Optimum verfehlt. Optimierungsbedingung 1. Ordnung für den Schädiger sind jetzt: u¢(x) = p(v) A + v und −1 = p′(v) A. Ein Vergleich der zweiten Bedingung mit dem marginalisierten Learned Hand-Kriterium zeigt, dass die Vorsorgeaufwendungen des Schädigers bei Haftungsbeschränkungen zu niedrig sind. Ein Vergleich der verbleibenden Bedingung mit ihrer Entsprechung im sozialen Optimum zeigt, dass das Aktivitätsniveau des Schädigers zu hoch ist. Dies ist aus zwei Gründen der Fall: zum einen ist A < S und zum anderen ist v* > v. Näheres bei Endres, A. (1991), Haftungsregeln für gentechnologische Unfälle, das Problem der Haftungsobergrenze, in: Jahrbuch für Sozialwissenschaft, Bd. 42, 1, S. 51–76.
- 167.
Faure, M./Bergh, R. van den (1990), Liability for Nuclear Accidents in Belgium from an Interest Group Perspective, International Review of Law and Economics, Bd. 10, S. 241 ff.
- 168.
Natalie Obiko Pearson and Carolyn Bandel (2011), Atomic Cleanup Cost Goes to Japan’s Taxpayers, May Spur Liability Shift, http://www.bloomberg.com/news/2011-03-23/
- 169.
Vgl. auch Trimarchi, P. (1972), Die Regelung der Vertragshaftung aus ökonomischer Sicht, ZHR, Bd. 136, S. 118 ff., hier S. 126. Trimarchis Ausführungen zur Vertragshaftung sind auch für die deliktische Haftung gültig. Der Schuldner müsse in die Lage versetzt werden, „den geschuldeten Aufwand zu kalkulieren“. Daraus rechtfertige sich auch jene Regel des italienischen Rechts, welche zur Beschränkung des Schadensersatzes auf den voraussehbaren Schaden führt.
- 170.
Panther, S. (1992), Haftung als Instrument einer präventiven Umweltpolitik.
- 171.
Vgl. die Darstellung bei Polinsky, A. (1992), An Introduction to Law and Economics 2. Aufl. (1989), S. 47 f.
- 172.
Das Konzept der vollkommenen Versicherung findet sich im Ansatz bereits bei Calabresi, G., The Costs of Accidents, a.a.O., S. 303. Calabresi benutzt hier den Ausdruck „fair insurance categories“. Als „fair“ werden solche Versicherungskategorien betrachtet, bei denen die Prämien entsprechend dem Vorsorgeaufwand des Versicherten berechnet werden.
- 173.
Vgl. Pauly, M., The Economics of Moral Hazard, a.a.O., S. 531 ff.; Berger, R., The Impact of Tort Law Development on Insurance, The Availability/Affordability Crisis and its Potential Solutions, American University Law Review (1988), S. 86 ff. und Endres, A./Schwarze, R., Allokationswirkungen einer Umwelthaftpflichtversicherung, Zeitschrift für Umweltpolitik und Umweltrecht 1991, S. 1 ff.
- 174.
Ott/Schäfer, Die Anreiz- und Abschreckungsfunktion im Zivilrecht (1999) S. 131 ff., in: Die Präventivwirkungen zivil- und strafrechtlicher Sanktionen (Hrsg. Ott/Schäfer).
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Schäfer, HB., Ott, C. (2012). Verschuldens- und Gefährdungshaftung. In: Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-29122-7_6
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