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Periculum emptoris und das schweizerische Recht: Ein Fall des Rückgriffs auf römisches Recht durch das Schweizerische Bundesgericht

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Kaufen nach Römischem Recht

Auszug

Wie andere Bereiche des römischen Rechts hat sicher auch das römische Kaufrecht einen Einfluss auf die Konturen des schweizerischen Kaufrechts gehabt. Was aber die Organisatoren dieses Symposiums wirklich interessiert, ist vielmehr, inwiefern das römische Kaufrecht die Entwicklung des europäischen Rechts beeinflusst hat und inwieweit es dieses noch beeinflussen kann. Meines Erachtens bedeutet dies zweierlei: Einerseits möchte man wissen, inwieweit sich die Redaktoren der jeweiligen europäischen Rechtssysteme und Kodifikationen direkt oder indirekt auf das römische Recht gestützt haben und andererseits, inwiefern sich heute noch die Lehre und vor allem die Rechtsprechung auf das römische Kaufrecht stützen können. Es ist selbstverständlich, dass hier nicht alle Bereiche des Kaufrechts untersucht werden können. Es soll vielmehr anhand eines unlängst veröffentlichten Schweizerischen Bundesgerichtsentscheids1 gezeigt werden, wie die Gefahrtragung beim Kauf und der Art. 185 des schweizerischen Obligationenrechts [hiernach: OR] durch Einbeziehung des römischen Rechts neu ausgelegt wurde.

Ich danke meinem Assistenten, Herrn Nicolas Kuonen, Dr. iur., für seine Hilfe bei der Durchsicht des Manuskripts und Herrn Max Pluta, Assistent am MPI Hamburg, für die sprachliche Verbesserung.

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Literatur

  1. BGE 128/2002 III 370, als Entscheid 4C.336/2000 vom 12. März 2002. Im Internet unter http://www.bger.ch abrufbar; siehe auch die breiten Exzerpte in ZEuP 11 (2003) 884 ff.

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  2. Es gibt aber eine unoffizielle Übersetzung, s. Die Praxis 190 (2002) 1011 ff.

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  3. BGE 128/2002 III 370, Erw. 3 (unveröffentlicht): „Avant d’examiner le bien-fondé de l’opinion de la cour cantonale selon laquelle la perte de valeur économique des actions résultant de la faillite n’empêcherait pas leur transfert, si bien qu’il n’y aurait pas d’impossibilité objective au sens de l’art. 119 al. 1 CO, il convient de déterminer dans quelle mesure le régime dérogatoire du contrat de vente, l’une des exceptions les plus importantes réservées par l’art. 119 al. 3 CO, ne doit pas trouver application en l’espèce.“

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  4. Siehe BGE 128/2002 III 370, Erw. 5: „Il résulte de ce qui précède que la règle générale de l’art. 185 al. 1 CO doit trouver application. Il n’est par conséquent pas nécessaire d’examiner dans quelle mesure les conditions de l’art. 119 CO seraient réalisées.“

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  5. BGE 128/2002 III 370, Erw. 5 (unveröffentlicht).

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  6. Für eine extensive Erklärung s. P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, Fribourg 1997 (AISUF 168), 293 ff., 726 ff., 1372 ff.; für eine ähnliche Auslegung des nachträglichen Unmöglichkeitsbegriffs in der Schweiz vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil II, 8. Aufl., Zürich 2003, 3241 ff.; I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2003, 63.06 f.; V. Aepli, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch V/1h: Das Erlöschen der Obligationen (Art. 114–126 OR), 3. Aufl., Zürich 1991, 47 ff. zu Art. 119 OR.

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  7. Siehe u.a. O. Cortesi, Die Kaufpreisgefahr, Eine dogmatische Analyse des schweizerischen Rechts aus rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht unter besonderer Berücksichtigung des Doppelverkaufs, Diss. Zürich 1996, 179; L. Sieber, Gefahrtragung im Kaufrecht, Diss. Zürich 1993, 114 f.; ebenso E. Bucher, Notizen zu Art. 185 OR (Gefahrtragung durch den Käufer), ZSR 89/I (1970) 281 ff., 283 ff. (zitiert: Bucher, Notizen); P. Cavin, Kauf, Tausch und Schenkung, in: Obligationenrecht — Besondere Vertragsverhältnisse, Erster Halbband (Schweizerisches Privatrecht VII/1), hg. von F. Vischer, Basel 1994, 1 ff., vor allem auf S. 29 f.; H. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, 51; Ph. Meylan, Periculum est emptoris (Explication historique de l’art. 185 al. 1 CO), in: Vom Kauf nach schweizerischem Recht, FS Guhl, hg. von P. Liver, Zürich 1950, 9 ff.; A. Koller, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), 4. Aufl., Basel/Genf/München 2007, N. 35 zu Art. 185 OR; H. Giger, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht VI/2/1/1: Allgemeine Bestimmungen — Der Fahrniskauf (Art. 184–215 OR), Bern 1979, N. 74 f. zu Art. 185 OR; S. Venturi, Commentaire romand, Code des obligations I (Art. 1–529 OR), Genf/Basel/München 2003, N. 4 zu Art. 185 OR, sowie BGE 84/1958 II 158.

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  8. Paul. D. 18,6,8 pr.; Inst. 3,23,3; über diesen Satz, siehe nur E. Jakab, Periculum und Praxis: Vertragliche Abreden beim Verkauf von Wein, SZ 121 (2004) 189 ff.; M. Pennit z, Das „Periculum rei venditae“, Ein Beitrag zum „aktionenrechtlichen Denken“ im römischen Privatrecht, Wien/Köln/Weimar 2000 (zitiert: Pennitz, Periculum); M. Bauer, Periculum emptoris, Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, Diss. Regensburg, Berlin 1998; F. Wubbe, Afr. D. 19,2,33 de Hoetink à Cannata, in: Mél. en l’honneur de Carlo Augusto Cannata, hg. von R. Ruedin, Basel/Genf/München 1999, 105–122, (=F. Wubbe, Ius vigilantibus); scriptum, hg. von P. Pichonnaz, Fribourg 2003, 345 ff.; M. Pennitz, Die Gefahrtragung beim Weinverkauf im klassischen römischen Recht, TR 62 (1994) 260 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Oxford 1996, 281 ff.; F. Peters, Periculum est emptoris, in: Iuris professio. Fg. Kaser, hg. von H.-P. Benöhr et al., Wien/Köln/Graz 1986, 221 ff.; I. Molnar, ‚Periculum emptoris ‘im römischen Recht der klassischen Periode, in: Sodalitas, Scritti Guarino V, Neapel 1984, 2227 ff.; W. Ernst, Periculum est emptoris, SZ 99 (1982) 216 ff.

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  9. Über den Ursprung dieser Lösung, die auf Grotius zurückzuführen ist, siehe H. Grotius, De iure belli ac pacis, hg. von R. Feenstra/C. Persenaire, Aalen 1993, II,12,15,1, S. 349, und vor allem B auer (o. Anm. 8) 134 f.

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  10. [Allgemeines Preußisches Landrecht] ALR I 9 § 3; ALR I 11 § 95 u. 100; ALR I 5 § 364.

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  11. [Österreichisches Recht] ABGB § 425, § 1064, 1048, 1052; das Prinzip wird vor allem von der Lehre aus ABGB § 1048 ff. herausinterpretiert: Rummel/Aicher, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch I, 3. Aufl., Wien 2000, §§ 1048–1051, N. 8 sowie N. 2.

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  12. BGB § 446; Griech. BGB § 522; nordische Kaufgesetze § 13 I; NBW 7:10 I; UCC §§ 2–509, 2–510; EKG 97 I, 19 I; CISG 69 I; CCQuébec 950: „Le propriétaire du bien assume les risques de perte“ und vor allem CCQuébec 1456: „1. L’attribution des fruits et revenus et la charge des risques du bien qui est l’objet d’un droit réel transféré par contrat sont principalement réglées au livre Des biens. 2. Toutefois, tant que la délivrance du bien n’a pas été faite, le débiteur de l’obligation de délivrance continue d’assumer les risques y afférents.“

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  13. Siehe nur Kauf, Tausch und Schenkung, in: Obligationenrecht — Besondere Vertragsverhältnisse, Erster Halbband (Schweizerisches Privatrecht VII/1), hg. von F. Vischer, Basel 1994 Cavin (o. Anm. 7) 29 f.: „Die Vorschrift des Art. 185 OR ist unlogisch, weil sie dem fundamentalen Grundsatz der Gegenseitigkeit der Verpflichtungen widerspricht. Sie ist unbillig, weil sie den Käufer Gefahren tragen lässt, die er nicht abzuwenden vermag [...]. Sie läuft endlich den im Volke allgemein herrschenden Auffassungen zuwider [...] Unseres Erachtens ist es vorzuziehen, auf eine logische Rechtfertigung einer unlogischen Vorschrift zu verzichten, welche den natürlichen Grundsätzen widerspricht und sich nur erklären lässt mit dem Gewicht der Überlieferung und dem Ansehen, das die Lehre des gemeinen Rechts zu Ende des letzten Jahrhunderts in unserem Lande genoss.“

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  14. BGE 84/1958 II 158.

    Google Scholar 

  15. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), 4. Aufl., Basel/Genf/München 2007 Koller (o. Anm. 7) N. 35 zu Art. 185 OR; G ige r (o. Anm. 7) N. 74 f. zu Art. 185 OR; Venturi (o. Anm. 7) N. 4 zu Art. 185 OR, sowie BGE 84/1958 II 158.

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  16. BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 a, Übersetzung nach Der Praxis 190 (2002) 1013.

    Google Scholar 

  17. BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 a, Übersetzung nach Der Praxis 190 (2002) 1013.

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  18. BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 c, Übersetzung nach Der Praxis 190 (2002) 1015.

    Google Scholar 

  19. H. Schönle, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch V/2a: Kauf und Schenkung (Art. 184–191 OR), 3. Aufl., Zürich 1993, N. 64 ff. zu Art. 185 OR; Venturi (o. Anm. 7) N. 24 ff. zu Art. 185 OR; Giger (o. Anm. 7) N. 77 ff. zu Art. 185 OR; Buche r, Notizen (o. Anm. 7) 283 f.; Corte s i (o. Anm. 7) 106ff.; P. Schmut z, Die Gefahrentragung beim Kaufvertrag nach schweizerischem und UNCITRAL-Kaufrecht, Diss. Basel 1983, 52 ff.; Si eber (o. Anm. 7) 76 ff.

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  20. Für die „verdeckte“ Praxisänderung s. für alle anderen nur E. A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl., Bern/München/Wien 2005, 250 ff.

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  21. Das Südafrikanische Recht kennt auch die Regel periculum emptoris, siehe u.a. The Law of South Africa 24, hg. von Joubert, Durban 2000, N. 123 mit weiterer Literatur; für eine Erklärung des Systems s. R. Zimmermann/D. Visser, Southern Cross, Civil Law and Common Law in South Africa, Oxford 1996.

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  22. S. vor allem W. Egli, Gefahrtragung vom Kaufvertrag, Diss. Zürich, Affoltern 1926, 65–70; und darauf aufbauend Cortesi (o. Anm. 7) 11 ff.; Bucher, Notizen (o. Anm. 7) 288 f.; Cavin (o. Anm. 7) 29.

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  23. Notizen zu Art. 185 OR (Gefahrtragung durch den Käufer), ZSR 89/I (1970) Bucher, Notizen (o. Anm. 7) 288 f. und noch eingehender Egl i (o. Anm. 23) 65 ff.

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  24. Waadt (1803/1819); Tessin (1837), Wallis (1853/1855), zu einem gewissen Grad auch Freiburg (1849).

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  25. Code civil du Canton de Vaud (1819), Art. 501 und 1113 stimmen fast wörtlich mit Art. 711 und 1583 CCfr überein.

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  26. Egli (o. Anm. 23) 67.

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  27. Egli (o. Anm. 23) 68.

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  28. Bauer (o. Anm. 8) 20 u. Anm. 8.

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  29. Für eine solche Problematik, siehe nur S. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. Eine vergleichende Untersuchung der Rechtsprechung und ihrer historischen Grundlagen, Tübingen 2001, 200 ff., 320 ff., 646 ff.

    Google Scholar 

  30. CCChile 1820; für Süd-Afrika, siehe oben o. Anm. 22, sowie Bauer (o. Anm. 8) 182 ff. und Zimmermann (o. Anm. 8) 292.

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  31. E. Bucher, Rechtsüberlieferung und heutiges Recht, ZEuP 8 (2000) 394–543 (zitiert: Bucher, Rechtsüberlieferung).

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  32. Bucher, Rechtsüberlieferung (o. Anm. 32) 455 f. (These 2).

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  33. Bucher, Rechtsüberlieferung (o. Anm. 32) 459.

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  34. Siehe nur BGE 133/2007 III 175/176; BGE 132/2006 III 707/710; BGE 130/2004 III 76; BGE 125/1999 III 401; BGE 99/1973 Ib 505; für alle anderen über die abzulehnende „Eindeutigkeitsregel“ Kramer (o. Anm. 21) 73 ff., insb. Anm. 148.

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  35. A. Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht I/1: Einleitung (Art. 1–10 ZGB), Bern 1966, N. 469 zu Art. 1 ZGB; D. Dürr, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch I/1: Einleitung (Art. 1–7 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998, N. 574 zu Art. 1 ZGB.

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  36. Siehe z. B. F. Werro, La jurisprudence et le droit comparé, in: Perméabilité des ordres juridiques, Rapports présentés à l’occasion du colloque-anniversaire de l’Institut suisse de droit comparé, Zürich 1992, 165 ff.; Kramer (o. Anm. 21) 229 ff.; das BGer macht dies sogar in BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 b/bb.

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  37. Der jetzt berühmte Fall Metallbau, BGE 129/2003 III 335 ff., S. 350: „Nachvollzogenes Binnenrecht ist im Zweifel europarechtskonform auszulegen. Es ist harmonisiertes Recht und als solches im Ergebnis-wie das Staatsvertragsrecht-Einheitsrecht. Zwar ist es nicht Einheitsrecht in Form von vereinheitlichtem Recht. Wird aber die schweizerische Ordnung einer ausländischen-hier der europäischen-angeglichen, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtssetzung, sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts anzustreben, soweit die binnenstaatlich zu beachtende Methodologie eine solche Angleichung zulässt. [...] Die Angleichung in der Rechtsanwendung darf sich dabei nicht bloss an der europäischen Rechtslage orientieren, die im Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den Gesetzgeber galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts, mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu behalten.“; bestätigt in BGE 130/2004 III 182; BGE 132/2006 III 32/37.

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  38. Siehe dazu vor allem Bauer (o. Anm. 8) 134 f.

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  39. Grotius, De iure belli (o. Anm. 10) 349: De venditione et emptione notandum etiam sine traditione ipso contractus momento transferri dominium posse, atque id esse simplicissimum [...]. Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque interim res erit commodo et periculo venditoris: quare quod venditio et emtio constat praestando, ut habere liceat et evictionem, item quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant antequam dominium transeat, commenta sunt iuris civilis, quod nec ubique observatur [...].

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  40. Das wird auch vom Bundesgericht schön gezeigt, BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 b/bb.

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  41. BGE 128/2002 III 370, Erw. 4 b.

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  42. Siehe u.a. Bauer (o. Anm. 8) 121 und 134: Et vero aequius est ut qui rem non est nactus emptor pretium non solvat.

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  43. Siehe dazu vor allem Periculum und Praxis: Vertragliche Abreden beim Verkauf von Wein, SZ 121 (2004) Jakab (o. Anm. 8) 189 ff., vor allem S. 193–200; Pennitz, Periculum (o. Anm. 8) 276 ff.

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  44. Periculum est emptoris, in: Iuris professio. Fg. Kaser, hg. von H.-P. Benöhr et al., Wien/Köln/Graz 1986 Peters (o. Anm. 8) 223.

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  45. Schon Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II, 9. Aufl., Nd. Frankfurt a. M. 1906, Aalen 1984, § 321, N. 3 (S. 330) und § 390 (S. 660); Zimmermann (o. Anm. 8) 290.

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  46. Für alle siehe nur Zimmermann (o. Anm. 8) 201; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 17. Aufl., München 2003, 246.

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  47. Über die Kontroverse betreffend die Erforderlichkeit und die Nützlichkeit einer „dinglichen Einigung“ im schweizerischen Recht, siehe P.-H. Steinauer, Les droits réels II, 4. Aufl., Bern 2007, N. 2013 ff., insb. N. 2014a; H. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, (Grundriss des schweizerischen Sachenrechts I), 3. Aufl., Bern 2008, N. 1705 ff.; J. Schmid/B. Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 2003, N. 1094; siehe auch BGE 84/1958 III 141, Erw. 3.

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  48. R. J. Pothier, Traité du contrat de vente III, Paris 1821, 238: „La seconde partie de la décision, savoir, que l’obligation de l’acheteur ne laisse pas de subsister, quoique celle du vendeur soit éteinte par l’extinction de la chose, paraît souffrir plus de difficulté. Néanmoins, elle est vraie, et fondée dans la nature du contrat de vente. Ce contrat est du nombre de ceux qu’on appelle consensuels, qui sont parfaits par le seul consentement des contractants. La tradition de la chose vendue n’est point nécessaire pour la perfection de ce contrat. L’obligation que l’acheteur contracte de payer le prix étant donc parfaite par le seul consentement des parties qui est intervenu, et indépendamment de la tradition, elle doit subsister, quoique la chose vendue ait cessé d’exister, et ne puisse plus être livrée.“

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  49. Siehe u.a. Pennitz, Periculum (o. Anm. 8) 380ff; F. De Robertis, Responsabilità contrattuale (dir. Romano), in: ED 39 (1988) 1054–1060, bes. 1056 f.; M. Talamanca, Vendita in generale (dir. Romano), in: ED 46 (1993) 446 ff., Zimme rmann (o. Anm. 8) 287.

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  50. Im selben Sinne wie andere auch Zimmermann (o. Anm. 8) 287.

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  51. S. G. Pfeifer, ‚Periculumest emptoris’ — Gefahrtragung bei Sukzessivlieferung von Aktien, Entscheidung der Schweizerischen Ire Cour Civile vom 12. März 2002, ZEuP 11 (2003) 884 ff., 889.

    Google Scholar 

  52. Paul. D. 18,6,3; Paul. D. 19,1,36; Gai. D. 18,6,2,1; vgl. Zimmermann (o. Anm. 8) 287; Kaser/Knütel (o. Anm. 49) 261.

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  53. Bauer (o. Anm. 8) 72 ff.; Zimmermann (o. Anm. 8) 287; auch Pfeifer (o. Anm. 55) 892.

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  54. Ein gutes Beispiel findet man im BGE 120/1994 II 296.

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  55. Die Erforderlichkeit des Konzepts der „dinglichen Einigung“ wird heute kritisiert, die Einigung über die Eigentumsübertragung werde vom Grundgeschäft erfasst, siehe über diese Kontroverse Steinauer (o. Anm. 51) N. 2013 ff.; Rey (o. Anm. 51) N. 1705 ff.; vgl. aber das deutsche Recht, wo die dingliche Einigung einerseits notwendig bleibt, anderseits in ihrer Wirksamkeit vom Verpflichtungsgeschäft unabhängig ist, s. dazu K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts II: Besonderer Teil 1, 13. Aufl., München 1986, 10, sowie J. F. Baur/R. Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl, München 1999, 49; N. 48 zu § 5; siehe auch Rey (o. Anm. 51) N. 356 ff.

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  56. Steinauer (o. Anm. 51) N. 2018; Rey (o. Anm. 51) N. 1695.

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  57. Für eine Gegenüberstellung der verschiedenen Meinungen, siehe u.a. Cortesi (o. Anm. 7) 50 ff.

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  58. Siehe für diesen Einwand, u.a. ‚Periculumest emptoris’ — Gefahrtragung bei Sukzessivlieferung von Aktien, Entscheidung der Schweizerischen Ire Cour Civile vom 12. März 2002, ZEuP 11 (2003) Pfeifer (o. Anm. 55) 889.

    Google Scholar 

  59. Dazu nur Honsell (o. Anm. 7) 50 f.

    Google Scholar 

  60. Paul. D. 18,6,8pr. in fine; Bauer (o. Anm. 8) 34.

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  61. Periculum est emptoris, SZ 99 (1982) Ernst (o. Anm. 8) 223 f.

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  62. Pichonnaz (o. Anm. 6) N. 1269.

    Google Scholar 

  63. F. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht I, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Verhältnisse, Braunschweig 1853–1855, Nd. Aalen 1997, 8 f. und 193 ff.

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  64. Pichonnaz (o. Anm. 6) N. 612.

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  65. Pichonnaz (o. Anm. 6) N. 1269; Schönle (o. Anm. 20) N. 19 zu Art. 185 OR; M. Keller/W. Fischer, Mechanismus der Gefahrtragung des Käufers. Eine dogmatische Analyse, in: FS P. Piotet, hg. von F. Sturm, Bern 1990, 137 ff., 139 f.

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  66. Honsell (o. Anm. 7) 81; P. Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 603; Venturi (o. Anm. 7) N. 30 ad Art. 185 OR; Koller (o. Anm. 7) N. 9 ad Art. 185 OR, aber auch N. 45 ad Art. 185 OR; H. Honsell, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Art. 1-529 OR), 4. Aufl., Basel/Genf/München 2007, N. 11 ad Art. 197 OR.

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  1. Pascal Pichonnaz
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Editors and Affiliations

  1. Lehrstuhl für Römisches Recht, Universität Szeged, Tisza Lajos krt. 54, 6720, Szeged, Ungarn

    Eva Jakab

  2. Lehrstuhl für Römisches Recht und Privatrecht Rechtswissenschaftliches Institut, Universität Zürich, Rämistr. 74/10, 8001, Zürich, Schweiz

    Wolfgang Ernst

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Pichonnaz, P. (2008). Periculum emptoris und das schweizerische Recht: Ein Fall des Rückgriffs auf römisches Recht durch das Schweizerische Bundesgericht. In: Jakab, E., Ernst, W. (eds) Kaufen nach Römischem Recht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-71193-3_9

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