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Der Kauf im Schema der Obligationen und die Verpflichtung zu präziser Erfüllung bei Jason de Mayno

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Book cover Kaufen nach Römischem Recht

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Auszug

Nachdem man jahrhundertelang die Frage danach, ob eine Verpflichtung präzise erfüllt werden müsse oder ob man sich durch Interesseleistung von der Verbindlichkeit befreien könne, als ein Problem des materiellen Rechts betrachtet hatte,1 verlagerte sich die Diskussion in Deutschland im Laufe des 19. Jahrhunderts mehr und mehr auf die Ebene des Prozessrechts.2 Und so erscheint es heute im deutschen Zivilrecht als eine Selbstverständlichkeit, dass der Schuldner regelmäßig genau die Leistung zu erbringen hat, die er versprochen hat. Anderenfalls tritt keine Erfüllungswirkung ein.3 Die spezifischen Konflikte zwischen dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers auf der einen und dem Freiheitsinteresse des Schuldners auf der anderen Seite werden im deutschen Recht seither weitgehend im Zwangsvollstreckungsrecht gelöst. Christian Friedrich Glück schrieb 1797 in seinen Pandekten, man unterscheide, „ob ein Factum oder eine Sache“ versprochen sei, und behaupte, „dass nach den Grundsätzen des römischen Rechts zwar die versprochene Sache präciß zu leisten sey, hingegen eine obligatio faciendi immer nur die Alternative in sich fasse, entweder das versprochene Factum oder das Interesse zu prästiren.“4 Im Zusammenhang mit der Diskussion über die Vollstreckungsregeln in der Zivilprozessordnung von 1877 begründete der Abgeordnete Robert Viktor von Puttkamer seinen Antrag, auch bei Gattungsschulden generell präzise Vollstreckung vorzusehen, unter anderem damit, wenn man schon die Verbindlichkeiten zu einem facere für vollstreckbar halte, müsse das umso mehr auch für die Verbindlichkeiten zu einem dare gelten.5

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Literatur

  1. Ohne Fokussierung auf den Kauf wird das Problem des Erfüllungszwangs behandelt in T. Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft, Paderborn 1994; außerdem: K. Nehlsen-von Stryk, Grenzen des Rechtszwangs: Zur Geschichte der Naturalvollstreckung, AcP 193 (1993) 529–555; W. Rütten, Zur Entstehung des Erfüllungszwangs im Schuldverhältnis, in: FS Gernhuber, hg. von H. Lange u. a., Tübingen 1993, 939–959; leider bislang unveröffentlicht: J. Münch, Anspruch und Rechtspflicht. Beiträge zu Bedeutung und Reichweite des Naturalerfüllungszwang im Schuldverhältnis, Freiburger Habilitationsschrift von 1996; rechtsvergleichend, aber mit zahlreichen historischen Einschüben M. Roth, Individualleistung und Geldersatz im Rahmen der Interessenklage, Wien 1993.

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  2. Zur Entwicklung im Prozessrecht des 19. Jhs.: W. Ernst, Der Erfüllungszwang bei der Gattungsschuld in der Prozessrechtsgeschichte des 19. Jahrhunderts, in: „Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert“, FS K. W. Nörr, hg. von M. Ascheri u. a., Köln 2003, 219–236.

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  3. Dazu weiterführend T. Repgen, §§ 362–371. Erfüllung, in: Historisch-kritischer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 2, hg. von M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann, Tübingen 2007, Rn. 1f. und 5–11.

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  4. Chr. Fr. Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellweg — ein Commentar 4,2, Erlangen 1797, 305.

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  5. R. V. v. Puttkamer, Protokollseite 573, in: C. Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung 2, Abt. 2, Berlin 1880, 1028; zur entsprechenden Diskussion bei der Entstehung der CPO siehe Erns t, Der Erfüllungszwang (o. Anm. 2) 230–235, insbesondere 232.

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  6. Zum Problem neuerdings R. Michaels, Systemfragen des Schuldrechts, in: Historisch-kritischer Kommentar II, §§ 241–432 (o. Anm. 3) Rn. 3, 32.

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  7. Diese Beobachtung gilt auch für andere Epochen: Die Römer maßen der Klassifikation wenig Bedeutung zu. Das französische Recht setzte zwar in Art. 1142 CC für die obligationes faciendi den Geldersatz fest, aber in der Praxis gilt dennoch auch dort Naturalerfüllung, vgl. W. Jeandidier, L’exécution forcée des obligations contractuelles des faire, in: Revue trimestrielle de droit civil 1976, 700–714; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. Tübingen 1996, § 35 III, 472–477.

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  8. Fr. C. von Savigny, Geschichte des römischen Rechts VI, Berlin 1850, 408.

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  9. Fr. Schulz, Classical Roman Law, Oxford 1951, 465; M. Kaser, Römisches Privatrecht I2, München 1971, 477.

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  10. Schulz, Roman Law (o. Anm. 9) 468; H. Coing, Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts, SZ 69 (1952) 24–59, hier 37f.; Kaser, RP I2 522

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  11. Contrahere meint also nicht nur rechtsgeschäftliche, sondern auch quasivertragliche Verpflichtungen, Kaser, RP I2 522.

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  12. Paul. D. 45,1,2 pr.

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  13. Paul. D. 44,7,3 pr.

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  14. Kaser, RP I2 528.

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  15. Kaser, RP I2 529.

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  16. Gai. 4,4; 2,204; Gai. D. 7,1,3 pr.; außerdem F. Horak, Rationes decidendi. Entscheidungsbegründungen bei den älteren Juristen bis Labeo I, Aalen 1969, 154–156.

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  17. W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, Tübingen 1995, 92.

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  18. Ulp. D. 19,1,11,2.

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  19. Pap. D. 50,16,218; anders jedoch der Dualismus bei Paul. D. 45,1,2 pr.

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  20. Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 42.

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  21. Ernst, Rechtsmängelhaftung (o. Anm. 18) 114; hinsichtlich der weiteren dort ausgeführten Einzelheiten ist zu beachten, dass sie sich auf die Nichterfüllung in Form eines Rechtsmangels beziehen. Hier steht hingegen die Nichtleistung im Mittelpunkt der Betrachtung.

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  22. Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 46f. mit weiteren Nachweisen.

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  23. R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town usw., 773; H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelalterlichen Rechtstheorie, SZ 78 (1961) 277–307, hier 282f.

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  24. Ulpian D. 6,1,68 in fi., dazu weiterführend: Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 47f.; danach noch M. Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, Köln usw. 1995, 20 Anm. 116, freilich ohne Stellungnahme zu den hier interessierenden Fragen.

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  25. So wenigstens Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelalterlichen Rechtstheorie, SZ 78 (1961) Dilcher, Geldkondemnation (o. Anm. 24) 279.

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  26. Die Verallgemeinerung könnte nur dann überzeugen, wenn zuvor dargelegt wäre, warum die Regel des Spezialfalls im Sinne einer vollständigen Induktion fortgesetzt werden könnte. Zum Induktionsproblem vgl. G. Haas, Art. Induktion, in: Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie 2, hg. von J. Mittelstraß, Stuttgart/Weimar 1995, 232–234 sowie speziell zur vollständigen Induktion S. 235f.

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  27. Man könnte überlegen, ob nicht bereits die Natur der Erfüllung einer obligatio dandi voraussetze, dass tatsächlich übereignet werde. In der Tat bleibt die Schuld hier bestehen, solange der Gläubiger nicht Eigentümer geworden ist, vgl. Ernst, Rechtsmängelhaftung (o. Anm.18) 92ff. Es herrscht eine echte Rechtsmängelhaftung. Das sagt aber noch nichts darüber, ob die Erfüllung denn auch erzwingbar ist — oder ob sich der Schuldner mit einer Ersatzleistung aus der Affäre ziehen kann. Auch der Schuldner einer Werkleistung, die er nicht erbringt, erfüllt nicht. Er kann aber durch Interesseleistung eine „Befreiung“ von der Verbindlichkeit erreichen. Die wichtige Frage ist also, wie die römische Rechtsordnung mit dem nichterfüllten Anspruch auf Übereignung umging. Ernst, Rechtsmängelhaftung (o. Anm. 18) 93ff. vertritt gegen Rabel und andere mit überzeugenden Argumenten die Ansicht, der Schuldner habe dann einfach weitergehaftet.

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  28. Bartolus a Saxoferrato, Commentaria in Secundam Digesti Novi Partem, Tomus VI, Venedig 1602, D. 45,1,72, n. 17, fol. 25’ und n. 35, fol. 27. Ausführlich dazu Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 191ff.

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  29. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 9, fol. 25.

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  30. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 10, fol. 25.

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  31. Auch dieser litt Ausnahmen, z. B. Ulpian D. 3,3,35,3; zu Celsus D. 42,1,13,1 bereits H. F. W. D. Fischer, De geschiedenis van de reëele executie bij koop, Diss. jur. Amsterdam 1934, 121 und K. F. F. Sinteni s, Was ist Gegenstand der Klagen aus Obligationibus ad faciendum überhaupt und der actio emti im Besondern, d. i. worauf sind diese nach heutigem Rechte zu richten, wie ist die Verurtheilung zu fassen, und wie die Hülfe zu vollstrecken? Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 11 (1838) 20–88, hier 32; sowie Dilcher, Geldkondemnation (o. Anm. 24) 282.

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  32. Einzelheiten bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 51ff.; dennoch ist festzuhalten, dass die Rechtslage im Corpus Iuris Civilis uneinheitlich war, weil es auch bei den obligationes faciendi Fälle präzisen Erfüllungszwangs gibt, z. B. Ulp. D. 3,3,35,3: Der Prozessvertreter kann zur Ausübung des Mandats gezwungen werden. Ähnliches gilt für den Schiedsrichter nach Ulp. D. 4,8,3,3.

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  33. M. Kaser/ R. Knütel, Römisches Privatrecht, 17. Aufl., München 2003, 260 unter Hinweis auf Ulp. D. 19,1,11 pr.-2.

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  34. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (o. Anm. 34) 260.

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  35. Ulpian D. 19,1,1 pr.: Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet vel empta est. — „Wird die verkaufte Sache nicht übergeben, so wird auf das Interesse geklagt, das heißt auf das Interesse, das der Käufer daran hat, die Sachen [in seinem Besitz] zu haben. Das Interesse überschreitet jedoch bisweilen den Wert oder den Preis der Sache, wenn es höher ist als der Betrag, den die Sache wert ist oder zu dem sie gekauft ist“ (Übersetzung nach Behrends u.a., 1999).

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  36. Im Sinne der Sachkondemnation interpretiert diese Stelle Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelalterlichen Rechtstheorie, SZ 78 (1961) Dilcher, Geldkondemnation (o. Anm. 24) 282; allerdings folgt dies meines Erachtens wenigstens nicht aus dem Wortlaut. In Inst. 2,7,2 heißt es: ... et ad exemplum venditionis nostra constitutio eas etiam in se habere necessitatem traditionis voluit, ut, et si non tradantur, habeant plenissismum et perfectum robur et traditionis necessitas incumbat donatori. — „Und unsere Konstitution hat nach dem Beispiel des Kaufs bestimmt, dass die Schenkung auch die Pflicht zur Übergabe einschließt, so dass, auch wenn nicht übergeben ist, die Schenkung voll und ganz Wirksamkeit erlangt und den Schenker die Pflicht zur Übergabe trifft“ (Übersetzung nach Behrends u. a., 1997).

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  37. Jason de Mayno, Commentaria in Secundam Digesti Novi Partem, Lyon 1582, D. 45,1,75,10, n. 3, fol. 106’.

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  38. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102 (wörtliches Zitat vgl. unten bei Anm. 70).

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  39. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102 (wörtliches Zitat unten bei Anm. 72). Ähnlich bereits Paulus de Ca s tro, Commentaria, Turin 1576, D. 45,1,72,1, n. 3, fol. 24; auf die Interessenlage des Gläubigers stellte auch Baldus de Ubaldis, Commentaria in prima Digesti Veteris partem, Lyon 1585, D. 6,1,68, additio Baldi, n. 4, fol. 323 ab.

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  40. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102 (wörtliches Zitat unten bei Anm. 72).

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  41. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97. Ähnlich auch schon zuvor in n. 4:... et sic quia promittit mutuare, promittit dare: ergo stipulatio continet certum: quia in stipulationem dandi non succedit obligatio interesse, set tenetur praecise dare.-„Und daher, weil er ein Darlehen verspricht, verspricht er die Übereignung. Also enthält die stipulatio etwas Bestimmtes, denn bei den stipulationes dandi folgt nicht die Verpflichtung auf das Interesse, sondern man ist präzise zur Übereignung verpflichtet.“

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  42. Zur Begründung berief sich Ja son auf Ulpian D. 45,1,75,10 und Paulus D. 45,1,91.

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  43. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 15, tom. VI, fol. 25’:... Nam quandoque stipulor mihi dari irrevocabiliter, et tunc interest mea, nec succedit obligatio ad interesse. Quandoque stipulor mihi dari revocabiliter, ut te crediturum vel mutuaturum mihi, et tunc, quia potest esse, quod mea interest, et quod non interest, et sic eadem ratio est, quem in facto, merito succedit obligatio ad interesse. — „Denn, wenn ich mir unwiderruflich die Übereignung versprechen lasse, ist das mein Interesse und es folgt nicht die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung. Wenn ich mir aber widerruflich eine datio versprechen lasse, wie etwas, dass zu mir ein Darlehen gewähren wirst, dann kann es sein, dass mein Interesse [später an der datio noch] besteht oder nicht. Und aus demselben Grund, wie beim factum folgt zu Recht die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung.“ Vgl. dazu auch Ja son, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,14, n. 13 ss., n. 21, p. 170 s.

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  44. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97 berichtet über Ba rtolus (vgl. Commentaria [o. Anm. 29], D. 45,1,72, n. 14, fol. 25’), er habe es so gelehrt:... stipulatio ergo dandi irrevocabilis illa est praecisa et certa, sed stipulatio dandi revocabilis ubi debet fieri redditio post aliquid tempus, illa non est praecisa, sed in ea venit interesse, ut hic... tamen contra eam fortiter facit. — „Eine unwiderrufliche stipulatio dandi ist präzise und bestimmt, aber eine widerrufliche stipulatio dandi, bei der man etwas nach einer bestimmten Zeit zurückgeben muss, ist nicht präzise, sondern bei dieser ist das Interesse geschuldet, wie hier [D. 45.1.68].... Aber alles spricht energisch dagegen.“

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  45. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97 mit Hinweis auf C. 5,12,30 und C. 5,18.

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  46. Paul. D. 45,1,68.

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  47. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97.

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  48. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97.

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  49. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97.

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  50. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97’:...ergo idem dicendum in casu nostro, quod 1. postea in executione contractus celebrandi veniat dare quod tamen principalis obligatio de contrahendo sit facti. — „Also muss man in unserem Fall sagen, dass die Verpflichtung später bei der Vollziehung des zu schließenden Vertrages auf ein dare zielt, dass aber die anfängliche Verpflichtung zum Vertragsschluss ein factum ist.“

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  51. Jason de Mayno, De actionibus. Titulus Institutionum Iustiniani Commentariis, Venedig 1582, Inst. 4,6,28, n. 50, p. 228 s. befürwortete das auch gegen die Glosse, die daran nur für die Verträge stricti iuris festgehalten habe, während bei den Verträgen bonae fidei die Befreiung durch Interesseleistung auch dann möglich sei, wenn der Gegenstand ein dare sei. Jason meint, die Gründe dafür, warum bei den obligationes dandi anders als bei denen auf faciendi entschieden werde, beanspruchten für die Verträge bonae fidei die gleiche Gültigkeit wie bei den Verträgen stricti iuris. — Die Situation in der Glosse ist freilich etwas komplexer, vgl. dazu B a rtolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72 n. 12 ss., tom. VI, fol. 25’.

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  52. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, n. 5, fol. 97: in qua obligatione faciendi bene succedit obligatio ad interesse; D. 45,1,72, n. 35, fol. 103’; D. 45,1,75,10, n. 3, fol. 106’. Eine wichtige Ausnahme gilt nach Jason, der hierin der h. M. folgte, wenn das Versprechen beeidet war, denn der Eid verpflichte präzise zu der versprochenen Handlung, Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,6, n. 12, p. 132.

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  53. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 103 f., p. 234, Text siehe Anm. 58.

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  54. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 104, p. 234. Der Text lautet im Zusammenhang: Credo etiam quod cum ista actio praesriptis verbis ex permutatione detur ad duo, scilicet ad implendum conventa, et ad interesse, et sit in potestate conventi, ut statim dixi, vel implere |n. 104| quod convenit, vel praestare interesse, quod admitteretur libellus alternativuus, sive conditionalis, scilicet Peto adimpleri conventa, vel praestari interesse. Vel aliter: Peto servari conventa: et, si noluerit servare, peto interesse.... — „Ich meine aber (das), weil diese actio aus dem Tauschvertrag auf zweierlei zielt: nämlich auf die Erfüllung des Vertrags und auf das Interesse, und es liegt in der Macht der Vertragsparteien, wie ich gerade gesagt habe: entweder zu erfüllen, was er vereinbart hat, oder das Interesse zu leisten, was der alternative bzw. bedingte Libell zulässt, nämlich: Ich klage auf die Erfüllung des Vertrags oder auf die Interesseleistung. Oder anders: Ich klage, dass der Vertrag gehalten wird, und wenn der Schuldner ihn nicht halten will, klage ich auf das Interesse.“

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  55. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 47–49, p. 228.

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  56. Accursius, Corpus iuris civilis Iustinianei, Lyon 1627 (Nd. Osnabrück 1966), gl. bonae fidei sunt zu Inst. 4,6,28:... Item non venit interesse, si rem dari est in obligatione: secus si rem tradi, vel factum..., Lyon 1627, tom. V/3, col. 517. — Zum Problem der Textkritik bezüglich der verwendeten Glossenausgabe vgl. die Ausführungen bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 89f.

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  57. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 46.

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  58. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 13, fol. 25’.

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  59. Bartolus, Commentaria In Secundam et Tertiam Codicis Partem, tom. VIII, Venedig 1602, C. 7.47.1, n. 29, fol. 72’, 73.

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  60. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 13, fol. 25’.

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  61. Dinus de Mugello, Super Infortiato et Digesto novo, Lyon 1513, D. 39,1,21,4; Text mit Übersetzung und Erläuterung bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 160ff. Tatsächlich dürfte dieses Argument schon auf Irnerius zurückgehen.

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  62. Bartolus hat hier eine Allegation unterlassen. Gemeint war wohl: Petrus de Bellapertica, Commentaria in Digestum novum, Frankfurt am Main 1571, D. 45,1,97,1, n. 4, p. 310. Die Haltung von Petrus de Bellapertica zum Erfüllungszwang ist streitig. Meines Erachtens befürwortete er im Prinzip präzisen Erfüllungszwang auch bei den obligationes faciendi, lehnte ihn aber für kaufvertragliche Gattungsschulden ab. Einzelheiten dazu bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 148–157.

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  63. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72 n. 13, tom. VI, fol. 25’.

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  64. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102; weitere Nachweise für diese Überlegung oben in Anm. 41.

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  65. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102.

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  66. Jason, Commentaria (o. Anm. 39) D. 45,1,72, n. 22, fol. 102.

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  67. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,75,10, n. 3, fol. 106’: In eadem glossa ibi et supra de contrah. emp. etc. habes differentiam inter tradere vel praestare ex una parte, quae verba non important translationem dominij praecisam, sed solvendo interesse promissor liberator. Ratio quia istae stipulationes sunt facti, quia tradere et praestare est facti, ut dicit textus in l. stipulationes non dividuuntur... et verbum dare, quod importat praecisam translationem dominij, ut hic in textu. — „In derselben Glosse und zu D. 18,1 findest du den Unterschied von tradere und praestare einesteils, welche Worte nicht präzise die Übertragung des Eigentums bedeuten. Denn der Versprechende wird durch die Interesseleistung frei. Der Grund dafür ist, dass diese Stipulationen auf ein factum gerichtet sind, weil tradere und praestare Handlungen sind, wie es das Gesetz in D. 45,1,72 sagt... [es folgen einige Belege, die hier nicht weiter verfolgt werden können]. [Anderenteils] das Wort dare, welches präzise die Übertragung des Eigentums meint, wie an dieser Stelle des Gesetzes [D. 45,1,75,10]. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28 n. 135 s., p. 237 ergänzte hierzu, dass die Verwendung des Wörtchens dedit in Verkaufsverträgen dem nicht entgegenstehe. Es werde dort nur uneigentlich verwendet für den Fall, dass der Verkäufer nicht der Eigentümer der Kaufsache sei. In anderen Fällen — si quis promitteret dare — liege sonst ein contractus innominatus do ut des vor. Vgl. auch de r s., De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,14, n. 12, 13, p. 170.

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  68. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 134, p. 237.

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  69. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 134, p. 237 mit Bezugnahme auf Bartolus zu D. 19,1,11 (vgl. Commentaria In Secundam Digesti Veteris Partem, tom. II, Venedig 1602, fol. 116/116’) und zu D. 32,1,29,3 (vgl. Commentaria In Secundam Infortiati Partem, tom. IV, Venedig 1590, fol. 51’) sowie zu D. 12,1,9 (?) (vgl. Commentaria In Secundam Digesti Veteris Partem, tom. II, Venedig 1602, fol. 8’–9’). — Die These von W. Ernst, Kurze Rechtsgeschichte des Gattungskaufs, ZEuP XXX (1999) 583–641, hier S. 612, das gelehrte Recht habe den Gattungskauf den Regeln über die emptio venditio unterworfen (Inklusionsmodell), bleibt dennoch richtig. Es ist nur hinzufügen, dass daraus noch nicht auf eine völlig einheitliche Behandlung von Spezies-und Gattungskauf innerhalb der Vorschriften über die emptio venditio zu schließen ist. Jason differenzierte beim Erfüllungszwang, wie im Text sogleich gezeigt werden wird.

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  70. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,14 n. 10, 11, p. 169 s.

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  71. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 35, fol. 103’, de r s., De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28 n. 137, p. 237 unter Berufung auf Ange lus Ar etinus und Bartolus.

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  72. Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 39, tom. VI, fol. 27’.

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  73. Baldus de Ubaldis, Commentaria in quartum et quintum Codicis libros, Lyon 1585, C. 4,21,17, n. 27, fol. 73’ sowie C. 4,49,4, n. 1–9, fol. 143. — Gegen diesen Paulus de Castro, Commentaria, Turin 1576, D. 19,1,1, n. 5, fol. 118.

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  74. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 137, p. 237: Ubi tenuit [Baldus] opinio, per quam limitatur praedicta communis conclusio, quod si venditor habet facultatem rei praestandae, et etiam est dominus: et tunc bene teneatur praecise tradere. Si autem non est dominus, quamvis habeat facultatem rei tradendae, tamen non cogitur praecise tradere. Nec sequitur absurdum, quod quis cogitatur iniuste incurrere poenam dupli, re evicta, ut ibi per eum. — „Dort hat Baldus eine Auffassung vertreten, durch die die vorher erwähnte allgemeine Schlussfolgerung begrenzt wird, [nämlich], wenn der Verkäufer die Möglichkeit zur Leistung der Sache hat und er auch Eigentümer ist, dass er dann richtigerweise präzise zur Übergabe gezwungen werde. Wenn [der Verkäufer] nicht der Eigentümer ist, wird er nicht präzise zur Übergabe gezwungen, auch wenn er die Möglichkeit zur Übergabe der Sache hat. [Dies ist so], damit nicht die Absurdität geschieht, dass jemand zu Unrecht bestimmt wird, die doppelte Strafe für die Eviktion auf sich zu nehmen.“

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  75. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 35, fol. 103’.

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  76. Abweichend konnte für diesen Fall allerdings zugleich auch ein Innominatkontrakt do ut des vereinbart werden, Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 135 s., p.

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  77. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 35, vers. Limita in uno casu, fol. 103’ — Text oben bei Fn. 84.

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  78. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 134, p. 237; vgl. auch oben bei Anm. 53.

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  79. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 134, p. 237.

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  80. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,14, n. 12, p. 170.

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  81. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,68, fol. 96’ ss., D. 45,1,72, n. 22, fol. 102: In 10. oppositione quaerit Bartolus de ratione diversitatis, quare obligatio dandi sit praecisa, et in ea non succedat obligatio ad interesse. secus in obligatione faciendi. — „Zum zehnten Punkt fragt Bartolus nach dem Grund der Unterscheidung, warum eine obligatio dandi präzise [zu erfüllen] sei und nicht die Verpflichtung zur Interesseleistung nachfolge, anders aber bei einer obligatio faciendi“; D. 45,1,75,10, n. 2., fol. 106.

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  82. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 24, fol. 102.

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  83. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 24, fol. 102. Die Glosse spricht diesen Grundsatz ganz allgemeingültig ohne Beschränkung auf den Verzugsfall aus: Accursius (o. Anm. 61), gl. bonae fidei sunt hae zu Inst. 4,6,28, tom. V/3, col. 516 s.: Item non venit interesse, si rem dari est in obligatione: secus si rem tradi, vel factum: ut D. de verb. oblig. l. ubi autem § fi. et l. si fundum et D. de re iudi. l. si quis ab alio § fi. quae veniunt in bonae fidei iudiciis: ut D. de actio. emp. l. j. in prin.-„Dann herrscht keine Verpflichtung zur Interesseleistung, wenn Gegenstand der Verpflichtung ist, eine Sache zu übereignen, anders aber, wenn der Gegenstand der Verpflichtung darin besteht, eine Sache zu übergeben oder eine Handlung auszuführen, wie D. de verb. oblig. l. ubi autem § fi. [D. 45,1,75,10] und l. si fundum [D. 45,1,114] und D. de re iudi. l. si quis ab alio § fi. [D. 42,1,13,1]. Das gilt bei den Klagen nach Treu und Glauben, wie D. de actio. emp. l. j. in prin. [D. 19,1,1 pr.].“ Zur Bezugnahme auf Baldus de Ubal-di s, Commentaria in VII., VIII., IX., X. et XI. Codicis libros, Lyon 1585, C. 7,47,1, n. 25 vgl. unten bei Anm. XXX.

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  84. Jason, De actionibus (o. Anm. 53), Inst. 4,6,28, n. 1, p. 224.

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  85. Dem steht nicht entgegen, dass Jason bei den gesetzlichen Verpflichtungen zu einem factum nicht auf die Parteiinteressen Rücksicht nahm. Im einzelnen dazu Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 288f.

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  86. Aus der Vertretbarkeit einer Handlung auf die Möglichkeit zur Befreiung durch Interesseleistung zu schließen, entspricht freilich einer Sicht ex post. Für die mittelalterlichen Juristen waren zunächst die Interesseleistung das Selbstverständliche und der präzise Erfüllungszwang die Besonderheit, für die man ein Argument brauchte. Zu diesen Argumenten zählte auch die Unvertretbarkeit einer Handlung. Wer eine persönliche (d.h. nicht vertretbare) Leistungspflicht vereinbart hatte, musste präzise erfüllen, so lehrte etwa Azo, Summa aurea, Lyon 1557, C. 4,65 n. 6, fol. 118; Text und Erläuterung bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 84-87. Dieser Lehre folgte zum Beispiel Hos ti ens i s, Summa aurea, Venedig 1574, X 3.18, n. 6, col. 949, s. dazu Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 125f. Bereits in der Glosse deutete sich aber eine Loslösung dieser Fallgruppe von der Legitimation durch die Vereinbarung an, vgl. Accurs ius (o. Anm. 61), gl. cogendam eam zu D. 39,5,28, tom. III, col. 168 (noch im Sinne der Lehre des Azo) und gl. obligationibus zu D. 42,1,13, tom. III, col. 525 s., wo der präzise Erfüllungszwang von der Unvertretbarkeit der Handlungspflicht abhängig gemacht wird. Klar im Sinne einer präzisen Erfüllungspflicht bereits aufgrund objektiver Unvertretbarkeit der Handlung sprach sich Baldus, Commentaria (o. Anm. 80), C. 4,65,22, n. 1, fol. 167 aus; s. dazu Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 220f.. 100 Bartolus, Commentaria (o. Anm. 29), D. 45,1,72, n. 35–40, fol. 27–28; Text mit Übersetzung bei Repgen, Vertragstreue (o. Anm. 1) 331–349.

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  87. Baldus, Commentaria (o. Anm. 95), C. 7,47,1, n. 25, fol. 67’.

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  88. Baldus, Commentaria (o. Anm. 95), C. 7,47,1, n. 26, fol. 67’.

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  89. Jason, Commentaria (o. Anm. 39), D. 45,1,72, n. 22, fol. 102.

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  90. Im 17. Jh. Professor der Rechte in Franeker, Einzelheiten bei R. Stintzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Zweite Abt., München/Leipzig 1884, 258–260.

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  91. J.J. Wissenbach, Exercitationum ad quinquaginta libros pandectarum, partes duae, 3. Aufl. Franeker 1611, disp. 26, th. 8, zu D. 45,1., col. 923 s.

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  1. Tilman Repgen
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Editors and Affiliations

  1. Lehrstuhl für Römisches Recht, Universität Szeged, Tisza Lajos krt. 54, 6720, Szeged, Ungarn

    Eva Jakab

  2. Lehrstuhl für Römisches Recht und Privatrecht Rechtswissenschaftliches Institut, Universität Zürich, Rämistr. 74/10, 8001, Zürich, Schweiz

    Wolfgang Ernst

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© 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg

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Repgen, T. (2008). Der Kauf im Schema der Obligationen und die Verpflichtung zu präziser Erfüllung bei Jason de Mayno. In: Jakab, E., Ernst, W. (eds) Kaufen nach Römischem Recht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-71193-3_10

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