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Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts pp 509–570Cite as

Kooperationsvereinbarungen im europäischen Bankenaufsichtsrecht

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Part of the book series: Forschungen aus Staat und Recht ((STAAT,volume 158))

Zusammenfassung

Memoranda of Understanding (MoU) stellen im Zivilrecht ein gängiges Instrument dar, um mittels eines Vorvertrags, einer einseitig bindenden Absichtserklärung, zum Ausdruck zu bringen, einen Vertrag bestimmten Inhalts schließen zu wollen (letter of intent).1 Sie sind darüber hinaus auch im Völkerrecht verbreitet, wenngleich es sich rechtstechnisch nicht mehr um bloße Absichtserklärungen, sondern um verbindliche völkerrechtliche Verträge handelt. Ein MoU stellt in völkerrechtlicher Hinsicht ein Abkommen zwischen mindestens zwei Organisationen oder sonstigen Völkerrechtssubjekten dar, das nähere Details über deren grenzüberschreitende Zusammenarbeit regelt.2 Im Gemeinschaftsrecht werden sie als „Kooperationsvereinbarungen“ bezeichnet (vgl zB Art 46 BARL), im nationalen Recht (insb im BWG) werden sie als Abkommen (zB § 77a BWG)3 bzw als zwischenstaatliche Vereinbarungen (§ 77 Abs 3 BWG) benannt, ohne dass inhaltlich Unterschiede bestehen würden. Sie stellen insoweit (auch) bedeutsame Instrumente der europäischen (grenzüberschreitenden) Verwaltungskooperation — insb auch in Bezug auf den hier interessierenden Bereich der Bankenaufsicht — dar (vgl zB Art 131 BARL).

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Literaturverzeichnis

  1. Vgl dazu auch Koziol/ Welser, Bürgerliches Recht II13 196, 203 f sowie http://en.wikipedia.org/wiki/Memorandum_of_understanding (19.4.2009).

  2. Memoranda of Understanding sind als völkerrechtliche Verträge iSd Art 2 Abs 1 lit a Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) vom 23.5.1969, BGBl 1980/40 idgF anzusehen (vgl zum Begriff beispielsweise Fischer/Köck, Völkerrecht6 Rz 201). Da die „zweite WVK“ (Übereinkommen über das Recht der Verträge zwischen Staaten und internationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen von 1986) noch nicht in Kraft getreten ist, wird sie an dieser Stelle nicht in die Untersuchung einbezogen.

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  3. Siehe zum Ganzen bereits N. Raschauer in Ennöckl ua, Fg B. Raschauer 183 ff. Ob und inwiefern MoU in völkerrechtlicher Hinsicht Bindungswirkung zukommt, soll hier nicht näher erörtert werden. Vgl zum Ganzen Möllers, ZaöRV 2005, 351 (369 f); Schlag, Verwaltungsbefugnisse 73.

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  4. So etwa die hA in Deutschland, wonach MoU idR nichts anderes als „schriftliche Absichtserklärungen“ hinsichtlich der weiteren internationalen Zusammenarbeit darstellen. Diese Vereinbarungen werden nicht als Akte der Rechtsetzung betrachtet (so Kümpel, Bankrecht3 Rz 19.223; Beck, § 7 WpHG Rz 7 in Schwark, Kapitalmarktrecht3; Schlag, Verwaltungsbefugnisse 73).

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  5. Vgl zB Kooperationsübereinkommen der Med Uni Graz und der Joanneum Research GmbH vom 13.5.2009 (betreffend Kooperation in Forschungsprojekten, gemeinsame Nutzung von Infrastruktur und gemeinsame Verwertung von Forschungsergebnissen). Ferner ist auf ein Kooperationsübereinkommen zwischen dem wr Krankenanstaltenverbund und der damals zuständigen MA 47 (nunmehr Fonds Soziales Wien) hinzuweisen. In diesem Kooperationsübereinkommen ist ua verankert, dass allein stehenden behinderten oder pflegebedürftigen Spitalspatienten bei der Entlassung im Einzelfall eine Begleitung (zB zur Besorgung von Medikamenten) angeboten wird. Weiters ist vorgesehen, im Einzelfall bereits während des Spitalsaufenthaltes des Patienten in Zusammenarbeit mit den Spitals-stationen von den Mitarbeitern der Gesundheits-und Sozialzentren des FSW eine gemeinsame Wohnungsbegehung mit den Patienten zur Abdeckung des notwendigen Klärungsbedarfes hinsichtlich der Entlassung durchzuführen (zB zur Abklärung der behindertengerechten Wohnungsadaption oder zur Beseitigung eines hygienischen Übelstands; vgl Bericht des Kontrollamtes der Stadt Wien KA II — FSW-2/06).

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  6. Arg aus Art 131 UAbs 2 BARL: „Schriftliche Koordinierungsvereinbarungen“. Auch die englische Sprachfassung der BARL bestätigt diese Auslegung, da einmal von arrangements (zB Art 46, 131 BARL) und von (förmlichen) agreements (zB Art 39 BARL) die Rede ist. Die französische Sprachfassung verweist hingegen einheitlich auf „accords“.

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  7. IdS auch EBRV 57 BlgNR 21. GP 28 (zur BWG-Novelle BGBl I 2000/33). Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass in den zitierten Erläuterungen zur BWG-Novelle 2000 sinngemäß ausgeführt wird, dass Abkommen in Form eines völkerrechtlichen Vertrages, auch wenn es sich bloß um technische Verwaltungsübereinkommen handelt, den Regelfall darstellen. Siehe dazu unten B.4.

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  8. http://www.fma.gv.at/cms/site/DE/einzel.html?channel=CH0352 (19.4.2009).

  9. Vgl zB Pressemitteilung der Deutschen Bundesbank vom 10.3.2003, http://www. bundesbank.de/download/ezb/presse-notizen/2003/20030310ezbl.pdf bzw die FMA-HP (FN 10). Das MoU wurde im Juli 2008 aktualisiert und ergänzt.

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  10. Vgl schon Laurer, § 77a Rz 4 in Laurer ua, BWG3. Die der Gemeinschaft im EG ausdrücklich zugewiesenen Kompetenzen zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge (zB Art 133, 149 Abs 3, 155 Abs 3) sind im gegenständlichen Zusammenhang nicht einschlägig.

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  11. Die Kollisionsregelung des Art 307 EG für „Altverträge“ (die vor dem Beitritt Österreichs zur EU abgeschlossen wurden), ist im vorliegenden Zusammenhang nicht näher zu beleuchten (vgl dazu Schweitzer/ Hummer/ Obwexer, Europarecht Rz 1033 f), da nur die Vertragsschlusskompetenz hinsichtlich „neuer Abkommen“ von Interesse ist.

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  12. Die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht ergibt sich auch bei Betrachtung der Art 174, 175 EG, wo der EuGH die Vertragsschlusskompetenz der EG auf dem Gebiet des Umweltrechts kraft engen Sachzusammenhangs (also aufgrund des „implied powers“-Prinzips) anerkannte (EuGH Rs 22/70 [AETR], Slg 1971, 263; Gutachten 2/00 [Cartagena], Slg 2001, 1-9713 Rz 42 ff = EuZW 2002, 113 mit Anmerkung Pitschas). Ergänzend sei erwähnt, dass Art 175 EG keine ausdrückliche Vertragsschlusskompetenz der EG statuiert. Art 174 EG — aus dem selbst keine Vertragsschlusskompetenz der Union oder der Mitgliedstaaten abgeleitet werden kann — verweist auf die bestehende Kompetenzsystematik des EG (vgl statt vieler Calliess, Art 174 EG Rz 48 ff mwN in Calliess/Ruffert, EUV/EGV3; Oppermann, Europarecht3 Rz 2022).

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  13. Statt vieler Schweitzer/ Hummer/ Obwexer, Europarecht Rz 989.

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  14. EuGH Rs C-475/98 (Kommission/Österreich), Slg 2002, I-9797 Rz 65 f, 88 f; EuGH Gutachten 1/76 (Stilllegungsfonds), Slg 1977, 741 ff. Weitere Nachweise bei Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 984 f.

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  15. IdS auch Schweitzer/ Hummer/ Obwexer, Europarecht Rz 1041, 1045.

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  16. Eine ähnliche Ermächtigung sah bereits die Vorgängerfassung der BARL, Art 30 Abs 3 der konsolidierten BankenrechtskoordinierungsRL 2000/12/EG vor.

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  17. Zum Begriff Drittstaat vgl § 2 Z 8 BWG: Er umfasst alle Staaten, die nicht dem EWR angehören (zB USA, Ukraine). Siehe zB Diwok/ Göth, BWG 88.

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  18. Die BARL definiert den Begriff „Finanzmarkt“ nicht. Aufgrund der ratio legis wird davon auszugehen sein, dass die RL den im Schrifttum gängigen Oberbegriff für jene Märkte verwendet, auf denen Handel mit Kapital iwS betrieben wird. Je nach Gegenstand der gehandelten Finanzkontrakte können Geld-, Kredit-und Kapitalmärkte sowie Devisenmärkte unterschieden werden (vgl zB Kumpel, Bankrecht3 Rz 8.124 f; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I § 1 Rz 1; Kalss in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht II2 9; Möller, Kapitalmarktaufsicht 26; Weber, Kapitalmarktrecht 1 ff). Finanzmärkte sind somit spezielle Märkte, auf denen Kapital in Form von Geld, Wertpapieren und weiteren Finanzkontrakten gehandelt werden.

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  19. Anschaulich etwa die Presseaussendung der dt BaFin vom 30.11.2006 über das zwischen der BaFin und der Dubai Financial Services Authority abgeschlossene Kooperationsübereinkommen. Aus besagter Aussendung ergibt sich sinngemäß, dass die Vereinbarung der beiden Behörden der Intensivierung der grenzüberschreitenden Aufsicht dient und insofern der zunehmenden Präsenz deutscher KI in den Vereinigten Arabischen Emiraten Rechnung trägt (vgl http://www.bafin.de/cln_116/nn_722802/SharedDocs/Mitteilungen/DE/Service/PM_2006/pm_061130_mou_dub.html [20.4.2009]).

  20. Art 4 Z 4 BARL definiert als „zuständige Behörden“ die nationalen Behörden, die aufgrund von Rechtsoder Verwaltungsvorschriften die Beaufsichtigungsbefugnis über KI haben. Vgl auch § 2 Z 9 BWG. Dazu Diwok/ Göth, BWG 88.

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  21. Wie die Systematik und Teleologie der BARL zeigt, wird die einzelne nationale Aufsicht durch die Aufsicht auf konsolidierter Basis nicht ersetzt oder verdrängt. Die konsolidierte Aufsicht steht in Ergänzung zur Einzelaufsicht. Während letztere nur einzelne Institute erfasst, betrachtet die konsolidierte Aufsicht einen Konzern oder eine Gruppe gemeinschaftsweit. Sie berücksichtigt alle Gesellschaften einer Gruppe und gruppeninterne Vorgänge. Beispielsweise ist die Banca d’Italia hinsichtlich der gemeinschaftsweiten Tätigkeit der UniCredit-Gruppe, zu der auch die Bank Austria gehört, für die Wahrnehmung der konsolidierten Aufsicht verantwortlich (idS zB http://www.bafin.de/cln_116/SharedDocs/ Downloads/DE/BaFin/Internationales/InternationaleZusammenarbeit/GemeinsameStand punkte_MoU/mou_051201_italien_en,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/ mou_051201_italien_en.pdf), während die Geschäfte der „slovenska sporitelna“ — zugehörig zur Erste-Gruppe — (auch) der Einzelaufsicht der Slowakischen Nationalbank unterliegen. Zum Ganzen näher N. Raschauer, HLR 2007/1, 25 ff; Ohler in Derleder ua, Hb Bankrecht2 § 76 Rz 63 ff.

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  22. Vgl Erwägungsgrund 13 zur BARL. Nach Erwägungsgrund 57 dient die Beaufsichtigung der KI auf konsolidierter Basis insb dem Schutz der Kreditinstitutskunden und der Sicherung der Stabilität des Finanzsystems.

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  23. Zum Begriff der Bankengruppe vgl etwa Koppensteiner, ÖBA 2005, 623 (628 f).

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  24. Vgl Borns, Bankrecht2 312 f; Schlag, Verwaltungbefugnisse 36; zur Konsolidierung nach HGB (bzw UGB) Deutsch, § 247 HGB Rz 1 f in Sträube, HGB3. Vgl weiters Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrecht II3 § 136 Z 35 ff.

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  25. Zu denken ist dabei etwa an die Expansionsstrategie heimischer KI in Richtung der osteuropäischen Länder (Slowakei, Tschechien, Rumänien und dgl). Vgl zB http://derstandard.at/?id=2703527 (20.12.2006).

  26. Vgl eingehend dazu N. Raschauer, HLR 2007/1, 25 ff. Diese Systematik findet sich auch in anderen Gemeinschaftsrechtsakten wieder: So schreibt etwa die sog „Dublin II“-VO (EG) 2003/43 (ABl L 50/1) vor, dass einer von 27 Mitgliedstaaten für die Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit eines Asylantrags zuständig sein soll, wobei die Kriterien des Kapitels III der VO für die Bestimmung des zuständigen Staates maßgeblich sind. Bei der Beurteilung ist auf den zeitlich erstmals eingebrachten Asylantrag abzustellen (Art 5 Abs 2).

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  27. Art 4 Z 14 definiert „Mutterkreditinstitut in einem Mitgliedstaat“ als ein KI, das (zumindest) ein KI oder FI als Tochter hat oder eine Beteiligung an einem solchen hält und selbst nicht Tochtergesellschaft eines anderen, in demselben Mitgliedstaat zugelassenen KI oder einer in demselben Mitgliedstaat errichteten Finanzholdinggesellschaft (Art 4 Z 19 BARL) ist (zB die Erste Bank im Verhältnis zur s Bausparkasse). Demgegenüber versteht man unter einem „EU-Mutterkreditinstitut“ ein MutterKI (Art 4 Z 16) in einem Mitgliedstaat, das nicht Tochtergesellschaft eines anderen, in einem der Mitgliedstaaten zugelassenen KI oder einer in einem der Mitgliedstaaten errichteten Finanzholdinggesellschaft ist (zB UniCredit vs Bank Austria). Die Gegenüberstellung der Z 14 und 16 zeigt, dass der Begriff EU-MutterKI der weitere ist.

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  28. Art 4 Z 19 BARL versteht unter einer „Finanzholdinggesellschaft“ (vereinfacht dargestellt) ein FI, dessen Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich KI oder andere FI sind, wobei mindestens eines dieser Tochterunternehmen ein KI ist. Dementsprechend ist eine „Mutterfinanzholdinggesellschaft in einem Mitgliedstaat“ (Art 4 Z 15 BARL) eine Finanzholdinggesellschaft, die nicht Tochtergesellschaft eines in demselben Mitgliedstaat zugelassenen KI oder einer in demselben Mitgliedstaat errichteten Finanzholdinggesellschaft ist. Davon ist wiederum die „EU-Mutterfinanzholdinggesellschaft“ iSd Art 4 Z 17 BARL zu unterscheiden, worunter eine Mutterfinanzholdinggesellschaft in einem Mitgliedstaat, die nicht Tochtergesellschaft eines in einem der anderen Mitgliedstaaten zugelassenen KI ist oder einer in einem der Mitgliedstaaten errichteten anderen Finanzholdinggesellschaft ist.

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  29. Diesfalls ist auf den Abschluss des Übereinkommens das in Art 300 EG (218 AEU) positivierte Abschlussverfahren anzuwenden.

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  30. Das Gesetz lässt einen Abschluss durch andere Organe nicht zu (vgl Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3; aM Lampert, Bankenaufsicht 99 f). Begründend ist auf die einschlägigen Gesetzesmaterialien zu § 77a BWG zu verweisen. In den Erläuternden Bemerkungen zur BWG-Novelle 2000 (BGB1 I 2000/33; EBRV 57 BlgNR 21. GP 28) wird ausgeführt: „(...) In verfassungsrechtlicher bzw rechtstechnischer Hinsicht ist insbesondere zu [§ 77a] Abs 1 [BWG] festzuhalten: Die Aufsichtsabkommen sind, selbst dann, wenn sie als Verwaltungsabkommen auf Beamtenebene abgeschlossen werden, im Sinne des begrenzten ‚Rechtsquellenkanons ‘des BVG grundsätzlich in die Kategorie ‚Staatsverträge ‘wenngleich mit bloβ technischem Inhalt, einzuordnen. Als nicht gesetzesändernde Staatsverträge gilt somit für die Aufsichtsabkommen Art 66 Abs 2 BVG, wonach für den Abschluss auf Ressortebene die Ermächtigung des Bundespräsidenten vorliegen muss. Eine solche Ermächtigung für den Bundesminister für Finanzen wurde in Form der Entschlieβung BGBl 1921149 erteilt“. [Hervorhebung des Verfassers]. Vgl ferner AB 1019 BlgNR 21. GP 2: „Im Sinne der bewährten Zusammenarbeit mit der OeNB und im Hinblick auf die ihr übertragene erweiterte Prüfungszuständigkeit wird der OeNB ein Anhörungsrecht in Bezug auf Abkommen des BMF mit ausländischen Bankaufsichtsbehörden eingeräumt, die der BMF über die Zusammenarbeit dieser Behörden mit der FMA abschlieβt“. “Zu damit verbundenen Fragen vgl noch unten D.

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  31. Der BP hat von der Ermächtigung, seine Kompetenz zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge (Art 65 Abs 1 B-VG) an die BReg oder einzelne BM durch gesetzesvertretende VO zu übertragen (vgl Art 66 Abs 2 B-VG), mit der Entschließung vom 31.12.1920, BGBl 1921/49 Gebrauch gemacht. Diese Entschließung erfasst ua auch solche Verträge, die bloße Verwaltungsübereinkommen darstellen und vom ressortzuständigen BM abgeschlossen werden (vgl Walter, Verfassungsrecht 174). Die Kompetenz zum Abschluss solcher Übereinkommen verbleibt beim BP, wenn diese den Titel „Staatsvertrag“ tragen oder deren Abschluss durch den Austausch von Ratifikationsurkunden erfolgt (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 117). Dazu unten C.2. Ob und inwiefern diese Entschließung verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, soll hier nicht weiter vertieft werden, da beispielsweise der Konvent (nach Maßgabe des Abschlussberichts und des Verfassungsentwurf Fiedlers) keinen Bedarf sahen, von der bestehenden Praxis abzugehen (vgl insb 1/ENDB-K 22. GP NR 49; Art 164 des Entwurfs). Gleiches gilt im Übrigen in Bezug auf die B-VG-Novelle BGBl I 2008/2. Vgl zu den Bedenken allgemein Walter aaO; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 225; Posch, ZÖR 1983, 201.

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  32. Vgl auch EBRV 94 BlgNR 20. GP 44.

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  33. IdS EBRV 641 BlgNR 21. GP 84: „(...) die Initiative zum Abschluss von Aufsichtsabkommen soll von (... @#@) der FMA ausgehen“. Vgl aber auch Laurer, § 77a BWG Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  34. EBRV 57 BlgNR 21. GP 28; Laurer aaO.

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  35. Vgl zB Art 2 des MoU, das die BaFin und die polnische Bankenaufsichtskommission CBS geschlossen haben (Dez 2004, http://www.bafm.de/cln_108/SharedDocs/Downloads/DE/BaFin/Internationales/InternationaleZusammenarbeit/GemeinsameStandpunkte_MoU/mou_041220_polen,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/mou_041220_polen.pdf, 1.6.09).

  36. IdS Schlag, Verwaltungsbefugnisse 66.

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  37. Vgl zB Art 9 des zuvor in FN 50 angesprochenen MoU BaFin-CBS.

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  38. Ein „gemischtes Unternehmen“ iSd Art 4 Z 20 BARL (bzw § 2 Z 26 BWG) ist jedes Mutterunternehmen, das keine Finanzholdinggesellschaft (und daher kein FI), kein KI und keine gemischte Finanzholdinggesellschaft iSd Art 2 Abs 15 der Finanzkonglomerate-RL 2002/87/EG ist, daher anderen Aktivitäten (als zB ein KI) nachgeht und zu dessen Tochterunternehmen mindestens ein KI iSd BARL gehört (vgl zB Diwok/Göth, BWG 96; EBRV 94 BlgNR 20. GP 27).

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  39. Art 142 BARL erweist sich insofern als Grundlage für den Austausch ermittelter Informationen, die aus gleichgeschalteten und parallel durchgeführten Überprüfungs-und/oder Strafverfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten stammen. Ein in diesem Zusammenhang auf Art 131 BARL oder § 77a Abs 1 Z 1 und Abs 2 BWG gestütztes Abkommen könnte daher die näheren Details der Übermittlung dieser Informationen an die jeweilige Partnerbehörde regeln. Vgl zB Art 3 des MoU BaFin-CBS (FN 50).

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  40. § 77a Abs 3 BWG regelt in diesem Fall bloß die passive Information der FMA mittels Empfangnahme von Daten, nicht aber auch deren aktive Weitergabe. Vgl schon Laurer, § 77a Rz 3 in Fremuth/Linc/Laurer ua, BWG2.

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  41. Verbundene Unternehmen sind iSd Diktion des BWG (§ 2 Z 28) zwei oder mehrre juristische Personen, die durch a) das unmittelbare Halten einer Beteiligung oder b) das Vorliegen eines Verhältnisses zwischen Mutter-und Tochterunternehmen eng verbunden sind. Vgl dazu Diwok/ Göth, BWG 98.

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  42. Vgl FN 50.

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  43. Abkommen vom 16.8.1993, ergänzt durch einen sog „Sideletter“ vom 1.12.2005 (vgl FN 28).

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  44. ZB wäre an das Amtsblatt der österreichischen Finanzverwaltung (AÖFV), in dem früher die Verordnungen der BWA kundgemacht wurden, oder an das Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu denken. Dementsprechend auch eine Auskunft der Behörde im Jänner 2007.

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  45. Vgl FN 10.

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  46. http://www.fma.gv.at/JBInteraktiv/2005/DE/_index_frame.htm (1.6.2009).

  47. Eingehend Möllers, ZaöRV 2005, 352 (379).

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  48. Vgl auch Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  49. Die zwischenstaatlichen Beratungen über den Entwurf eines Staatsvertrags stellen zumeist die erste Phase des Vertragsabschlusses dar (vgl Adamovich sen, Verfassungsrecht4 262).

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  50. § 77a Abs 1 BWG idF BGB1 I 2007/108, in Kraft seit 1.1.2008. Vor Inkrafttreten der besagten Novelle war die FMA vorschlagsberechtigt, die OeNB zum Vorschlag anzuhören. Auf die Abschlusspraxis wird sich diese Änderung kaum auswirken.

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  51. Ein bloß von der FMA oder von der OeNB gezeichneter Vorschlag berechtigt den BMF daher nicht zur Einleitung der Beratungsphase. Vgl aber Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer, BWG3, der sich aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen am Maßstab des Art 19 Abs 1 B-VG gegen ein Vorschlagsmonopol der FMA ausspricht.

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  52. Vgl nochmals EBRV 641 BlgNR 21. GP 84: „Initiative“.

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  53. Vgl Anlage Teil C Z 3 zu § 2 Abs 1 Z 2 BMG, wonach Angelegenheiten des Finanzwesens einschließlich der Finanzpolitik (insb Währungs-, Kredit-, Sparkassen-, Bank-und Börsewesen) zum „Wirkungsbereich“ des BMF zu zählen sind.

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  54. Zum Begriff allgemein Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 420 ff; Stolzlechner, FS Winkler 1161 (1165 ff); Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 28.001; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 133; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 483 ff; Thienel, ZfV 1999, 332 (336); Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 657; krit Rill, ZfV 2000, 556.

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  55. Diese Systematik gleicht in etwa der Genehmigung (Anerkennung) von Religionsgesellschaften nach § 2 AnerkennungsG, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 leg cit zwingend mit Rechtsverordnung zu erfolgen hat (vgl VfSlg 11.931/1988; VwSlg 10.833 A/1982; siehe dazu Gampl/Potz/Schinkele, Staatskirchenrecht 148 f; Potz/ Schinkele, Religionsrecht 48.

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  56. Dazu statt vieler B. Raschauer, Art 19 Abs 1 B-VG Rz 68 ff in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht; Rill, ÖZW 1975, 97 (106, 107); ders, ZfV 2000, 556; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 657; Stolzlechner, FS Winkler 1161 (1167 ff). Vgl ferner Bruckmann, RdW 1998, 321; Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 372; Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 Rz 657 mwN.

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  57. 75 Vgl zB Mayer, B-VG4 150; B. Raschauer aaO Art 19 Abs 1 B-VG Rz 68 ff.

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  58. Im älteren verfassungsrechtlichen Schrifttum stieß diese Rsp-Linie auf keine Ablehnung: Vgl zB Walter, Verfassungsrecht 489 FN 96; Adamovich (sen), Die Prüfung der Gesetze und Verordnungen durch den österreichischen Verfassungsgerichtshof 188 ff, 260 (letzteres zitiert nach Stolzlechner, FS Winkler 1174).

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  59. Vgl zB Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 130.

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  60. Ähnlich auch VfSlg 13.134/1992, 17.321/2004 (im Hinblick auf die Erlassung einer Ausnahmeverordnung nach § 5 GSVG).

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  61. Dies ist im Hinblick auf systematisch ähnlich gelagerte Fälle durchaus konsequent, da etwa die LReg bei Vorliegen der Voraussetzungen die Staatsbürgerschaft zu verleihen (§§ 10, 39 StbG) oder der BMVIT eine neuzubauende Bundesstraße nach Durchführung der UVP zu genehmigen hat (§§ 23a Abs 1, 24 Abs 1, 24f UVP-G 2000). Nicht übersehen wird, dass sich die hier gegebenen Beispiele auf die Erlassung eines Bescheids beziehen, wogegen der VfGH Konstellationen zu beurteilen hatte, die auf die Erlassung einer Verordnung abzielten. Auf verfassungsdogmatischer Ebene ist eine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Bindungen nicht sinnvoll, da es in allen Fällen, wo Bindungen vorgesehen wurden, um die Wahrung von subjektiven Interessen ging.

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  62. So schon Stolzlechner, FS Winkler 1169.

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  63. ÖZW 1975, 107.

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  64. Wirtschaftliche Selbstverwaltung 193.

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  65. Auch in Bezug auf Bescheide besteht die Bindung des BM, ein Verwaltungsverfahren erst dann einzuleiten, wenn ihm ein darauf gerichteter Antrag vorliegt (vgl zB Feststellungsanträge nach § 349 Abs 1 GewO). Dass derartige Antragsbindungen verfassungsrechtlich unbedenklich sind, hat ausdrücklich Eingang in die Rsp des VfGH gefunden. Vgl zB VfSlg 17.101/2004 im Hinblick auf § 21 Abs 14 UG 2002, wonach Mitglieder des Universitätsrats durch Bescheid eines obersten Organs abzuberufen sind, wenn ein Antrag bestimmter universitärer Organe vorliegt.

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  66. Aichlreiter, Verordnungsrecht I 718.

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  67. Thienel, Verwaltungsakt 190, 192.

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  68. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht1 Rz 133 FN 221; ders, Art 19 Abs 1 B-VG Rz 89 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht.

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  69. Stolzlechner, FS Winkler 1169.

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  70. AaO 1172 ff. Vgl auch B. Raschauer, Art 19 Abs 1 B-VG Rz 88 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht.

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  71. Laurer (§ 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3) begründet seine Ansicht dahingehend, dass das Vorschlagsrecht im Lichte der stRsp des VfGH zur (Un-)Zulässigkeit der Bindung oberster Organe keine Monopolstellung der FMA (OeNB) begründen kann. Es handelt sich also bei dem Vorschlag nach Ansicht Laurers „in Wahrheit nur um eine Anregung“.

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  72. Zu den Grenzen verfassungskonformer Interpretation allgemein Walter/ Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 Rz 135; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 36 f; VfSlg 11.036/1986 (im Hinblick auf den Waren Wortlaut des Gesetzes).

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  73. In VfSlg 12.183/1989 war es das überörtliche Interesse an der Beseitigung von Mülldeponien, maW das fehlende Ausschließlichkeitskriterium, das nach Ansicht des VfGH gegen die Verfassungskonformität der Bindungskonstellation sprach.

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  74. ZB Thienel, Verwaltungsverfahren4 145, Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 265 im Hinblick auf das Bescheiderlassungsverfahren.

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  75. Auch hier besteht eine vergleichbare Bindung insofern, als die bei Vorliegen der Voraussetzungen verpflichtende Erlassung der Verordnung der Wahrung ausschließlicher subjektiver Rechte der Religionsgemeinschaft und ihrer Anhänger dient (vgl zB VfSlg 11.931/1988).

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  76. Siehe statt vieler Thienel, Verwaltungsverfahren4 105; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4Rz 116.

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  77. Ohne Begründung VfSlg 17.101/2004. Vgl aber Sebök, UG2 89, die auf die besondere Bedeutung des Universitätsrats in der Praxis (Steuerungsorgan der Universität) abstellt.

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  78. Anderes könnte nur dann gelten, wenn man der Verfassungsbestimmung des § 1 Abs 1 FMABG einen entsprechenden Inhalt unterstellen wollte (Weisungsfreistellung der FMA), wodurch gewissermaßen auch die Vorschlagsbindung des BMF (nachträglich) saniert wäre. Freilich zeigt sich schon bei Heranziehung der einschlägigen Gesetzesmaterialien (641 BlgNR 21. GP), dass der historische Gesetzgeber dem § 1 Abs 1 FMABG keinen derartigen Inhalt beimessen wollte. Auch systematische Erwägungen sprechen letzten Endes gegen diese Auslegung, da es nahe gelegen wäre, § 77a Abs 1 BWG (im Zuge der Erlassung des FMABG) selbst als Verfassungsbestimmung auszugestalten, was aber augenscheinlich nicht erfolgt ist.

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  79. So zB Mayer, B-VG4 277. Verfassungsgesetzlich vorgesehene Ausnahmen zur Art 67 Abs 1 B-VG ergeben sich etwa aus Art 47 Abs 1 B-VG (Beurkundung des Gesetzesbeschlusses des NR) oder aus Art 70 Abs 1 B-VG (Ernennung des BK).

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  80. Eingehend Stolzlechner in FS Winkler 1169.

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  81. IdS schon Rill, ÖZW 1975, 107; B. Raschauer, Art 19 Abs 1 B-VG Rz 98 ff in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht.

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  82. Vgl Rill, ÖZW 1975, 107. Ähnlich dürfte auch Art 67 Abs 1 B-VG auszulegen sein: Der BP ist rechtlich frei, den Vorschlag der BReg anzunehmen oder ihn abzulehnen (Mayer, B-VG4 277).

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  83. Demgegenüber lässt die Systematik des § 2 AnerkennungsG auf die Notwendigkeit der Erlassung eines Bescheids schließen, wenn dem Antrag nicht stattgegeben wird (in diesem Fall ist dies explizit angeordnet). Das kann auch mit den dahinter stehenden subjektiven Rechten und der rechtsstaatlichen Notwendigkeit der Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche begründet werden (vgl zB VfSlg 11.931/1988 und Gampl/Potz/Schinkele, Staatskirchenrecht I 148 f im Hinblick auf § 2 AnerkennungsG).

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  84. IdS auch EBRV 57 BlgNR 21. GP 28: „Staatsverträge mit bloβ technischem Inhalt“.

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  85. IdS auch Chini/ Frölichsthal, BWG2 468; Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3; Lampert, Bankenaufsicht 100.

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  86. Vgl etwa Schäffer, FS Starck 964; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 221. Konsequenterweise hat der VfGH in einem Verfahren nach Art 140a B-VG nur Staatsverträge im angesprochenen Sinn, nicht aber auch Beschlüsse Internationaler Organisationen oder Gemeinschaftsrecht oder sonstige formlose Koordinierungsvereinbarungen zu prüfen (idS Potacs, 14. ÖJT I/l 64 f).

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  87. Zum Ganzen eingehend Grabenwarter, ZÖR 1995, 79 ff; vgl weiters Öhlinger, Vertrag 103 ff; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 221 ff; Thienel, Art 49 Rz 25 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht. Zu den Änderungen im Gefolge der jüngsten Verfassungsnovelle BGB1 I 2008/2 vgl Weichselbaum, JRP 2007, 211.

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  88. So Mayer, B-VG4 25 f.

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  89. Vgl auch Adamovich sen, Verfassungsrecht4 81; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 116; Walter, Verfassungsrecht 196; Binder, Wirtschaftsrecht Rz 380. Sind Länderinteressen berührt, bedarf der Staatsvertrag der ausdrücklichen Zustimmung des BR (Art 50 Abs 2 Z 2 B-VG).

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  90. Walter (Verfassungsrecht 178) versteht darunter Ratifikation (die verbindliche Abschlusserklärung, vgl auch Art 2 Abs 1 lit b iVm Art 14 WVK) und die Hinterlegung bzw den Austausch der Ratifikationsurkunden (Art 13 WVK). Grundsätzlich ist auch ein Abschluss mittels Unterzeichnung möglich (Art 12 WVK; vgl noch unten). Erst dadurch wird ein zuvor paraphierter Vertragstext rechtlich verbindlich. Zur historischen Staatsvertragspraxis Österreichs vgl insb Schäffer, FS Starck 953 [962 f]; Klecatsky, JB1 1964, 349; Walter, ÖJZ 1964, 449.

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  91. Dem entspricht die gängige völkerrechtliche Praxis, wonach Staatsverträge in aller Regel von Staatsoberhäuptern, Regierungschefs oder Außenministern abgeschlossen werden (vgl Art 7 Abs 2 WVK; Schäffer, FS Starck 954). Der Staat muss einen Vertrag, der von einem dieser Organe abgeschlossen wurde, gegen sich gelten lassen, selbst dann, wenn dies unter Verletzung nationaler Verfassungsvorschriften erfolgte.

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  92. Vgl etwa Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  93. So statt vieler Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 183 mwN; eingehend dazu Posch, ZÖR 1983, 201. Ebenfalls delegiert wird die Anordnungskompetenz, dass Staatsverträge durch Verordnungen zu erfüllen sind.

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  94. 124 Vgl auch EBRV 57 BlgNR 21. GP 28.

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  95. Dazu im Detail Öhlinger, Vertrag 214 ff, 347 ff; Schäffer, FS Starck 956.

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  96. Vgl Schäffer, FS Starck 956.

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  97. Politische Staatsverträge sind nach hM solche, die die Stellung der Republik als „Machtfaktor“ in der internationalen Gemeinschaft betreffen (zB österreichischer Staatsvertrag). Vgl statt vieler Fischer/ Köck, Völkerrecht6 Rz 150; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 226.

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  98. Ob ein Staatsvertrag gesetzesergänzend oder-ändernd ist, ist daran zu messen, ob der Inhalt des Abkommens nach den Regeln des B-VG als Gesetz zu erlassen wäre oder nicht (vgl zB Walter, Verfassungsrecht 178; zu den Begriffen statt vieler Aichlreiter, Verordnungsrecht II 899 ff mN; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 265). Vgl auch die differenzierende Terminologie bei Rill, Gliedstaatsverträge 129 f.

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  99. Zur Gültigkeit dieses Beschlusses müssen die Erfordernisse des Art 31 B-VG erfüllt werden (vgl zB Adamovich sen, Verfassungsrecht4 81).

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  100. Man spricht daher von genereller Transformation. Nach hA liegt das Wesen dieser Umsetzungsmethode darin begründet, dass eine unmittelbar anwendbare völkerrechtliche Norm direkt zum innerstaatlichen Recht erklärt wird (so etwa Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 182; Merkl, Verwaltungsrecht 111; Walter, Verfassungsrecht 167; Binder, Wirtschaftsrecht Rz 384). Sind zur Durchführung eines Vertrags noch weitere Gesetze zu erlassen, mithin ein weiterer (zweiter) Verfahrensschritt zu setzen, liegt ein Fall der speziellen Transformation vor. Dies hat dann zu erfolgen, wenn der NR anlässlich der Genehmigung eines Abkommens den Beschluss gefasst hat, dass ein Staatsvertrag nicht unmittelbar angewendet werden soll; inhaltlich stellt dies einen „Erfüllungsvorbehalt“ dar (Art 50 Abs 2 B-VG; vgl Mayer, B-VG4 238, Walter, Verfassungsrecht 183). Der Vertrag ist erst dann von Behörden anzuwenden (Art 18 Abs 1 B-VG), wenn die erforderlichen innerstaatlichen Maßnahmen zur Durchführung des Vertrags erlassen worden sind (vgl Öhlinger, Vertrag 149). Zuvor zeitigt das Abkommen keine Rechtswirkungen (zB VfSlg 14.050/1995; Mayer, B-VG4 238; Walter, Verfassungsrecht 186), nämlich in dem Sinn, dass es für Dritte nicht verbindlich sein kann (andere Auswirkungen, etwa im Hinblick auf Art 16 Abs 2 B-VG, sollen hier ausgeklammert werden). Erst durch diese Form der Umsetzung wird das völkerrechtlich gebotene Verhalten für verbindlich erklärt (Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 182).

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  101. Vgl Adamovich sen, Verfassungsrecht4 265; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 119; Mayer, B-VG4 238; VfSlg 13.952/1994; § 5 Abs 1 Z 1 BGBIG.

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  102. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 637. So zeigt sich, dass beispielsweise die LReg und der US als zuständige UVP-Behörden die „Alpenkonvention“ samt Zusatzprotokollen unmittelbar anzuwenden haben (§17 Abs 1 UVP-G 2000; dazu Ennöckl/N. Raschauer, UVP-G2 § 17 Rz 9; US 22.3.2004, 6B/2003/8-57 [Mutterer Alm]; diesem folgend VwGH 8.6.2005, 2004/03/0116; vgl ferner US 4.1.2005, 9B/2004/8-53 [Saalfelden]).

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  103. Vgl für viele Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 182; Rill, Gliedstaatsverträge 433. Siehe schon oben FN 131.

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  104. Dabei wird es sich zumeist um Abkommen technischen Inhalts handeln (idS EBRV 57 BlgNR 21. GP 28).

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  105. IdS zB Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 117; vgl auch B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 771 zu Verwaltungsverordnungen. Vgl aus Sicht des § 77a BWG ferner Chini/Frölichsthal, BWG2 468. Vgl zB jüngst die Verwaltungsvereinbarung zwischen dem BMI und dem Ministerium für Inneres der Republik Bulgarien über praktische Modalitäten zur erleichterten Anwendung der Verordnung (EG) 343/2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (BGB1 III 2007/113).

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  106. Vgl Berka, Verfassungsrecht2 Rz 268; Thienel, Art 49 Rz 26, 43 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht; Weichselbaum, JRP 2007, 111.

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  107. Auf das seit der B-VG-Novelle BGB1 I 2007/108 mögliche „vereinfachte Änderungsverfahren“ soll hier nicht näher eingegangen werden (zum Hintergrund EBRV 314 BlgNR 23. GP 9). Im Wesentlichen geht es darum, Änderungen in multilateralen Staatsverträgen — soweit dies in Abkommen selbst vorgesehen wurde — wegen der oftmals knapp bemessen Umsetzungsfristen innerstaatlich auf „vereinfachte Art“, nämlich ohne Genehmigung des NR anzunehmen.

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  108. Vgl zB Binder, Wirtschaftsrecht Rz 382.

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  109. Siehe zB Adamovich sen, Verfassungsrecht4 262; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 260; Walter, Verfassungsrecht 173.

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  110. Siehe zB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 273.

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  111. EBRV 57 BlgNR 21. GP 28.

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  112. So auch die übereinstimmende Ansicht im Schrifttum: Vgl statt vieler Chini/ Frölichsthal, BWG2 468; Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  113. Ähnlich auch die Ansicht des BKA-VD. Vgl die Stellungnahme vom 28.4.2000, 600.310/0-V/A/8/00 zur VAG-Novelle 2000.

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  114. Vgl statt vieler Berka, Verfassungsrecht2 Rz 260; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 221; Neuhold/Hummer/Schreuer, Völkerrecht I3 Rz 266. Dies zeigt dann auch in der Präambel der WVK, wo die Gründungsstaaten zum Ausdruck bringen, dass durch die WVK ua die Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Nationen gefördert werden soll. Gerade in jenen Kooperationsübereinkommen, die nach dem in der WVK geregelten Verfahren abgeschlossen werden, kommt dieser Gedanke deutlich zum Ausdruck. Am Rande sei angemerkt, dass die WVK im Rang eines einfachen Bundesgesetzes in das Bundesrecht transformiert wurde (so etwa Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 223). Zur Kündigung vgl Art 42, 54 WVK, auf die nicht näher eingegangen wird.

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  115. Vgl dazu ausführlich Neuhold/ Hummer/ Schreuer, Völkerrecht I3 Rz 289 ff, 344 ff und Fischer/Köck, Völkerrecht6 Rz 210 ff.

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  116. Die Zustimmung eines Staats, durch einen Vertrag gebunden zu sein, wird durch Ratifikation ausgedrückt, a) wenn der Vertrag vorsieht, dass diese Zustimmung durch Ratifikation ausgedrückt wird; b) wenn anderweitig feststeht, dass die Verhandlungsstaaten die Ratifikation einvernehmlich für erforderlich hielten; c) wenn der Vertreter des Staates den Vertrag unter Vorbehalt der Ratifikation unterzeichnet hat oder d) wenn die Absicht des Staates, den Vertrag unter Vorbehalt der Ratifikation zu unterzeichnen, aus der Vollmacht seines Vertreters hervorgeht oder während der Verhandlungen zum Ausdruck gebracht wurde (Art 14 Abs 1 WVK). In der Praxis und in der Lehre werden die in Art 13 und 14 umschriebenen Abschlussverfahren zusammengefasst (die Ratifikationsurkunde beurkundet die Zustimmung zu einem Vertrag [„Ratifikation“] und wird nachfolgend hinterlegt) und sollen in weiterer Folge unter dem Begriff der Ratifikation zusammen abgehandelt werden (vgl Berka, Verfassungsrecht2 Rz 260; Walter, Verfassungsrecht 173).

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  117. Siehe Walter, Verfassungsrecht 177 f; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 260; ferner Fischer/Köck, Völkerrecht6 Rz 221 f.

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  118. Vgl FN 151.

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  119. Vgl zB Art 14 des Übereinkommens zwischen der dt BaFin und der polnischen Bankenaufsichtskommission CBS vom 20.12.2004 (FN 59) oder das 2006 zwischen der britischen Bankenaufsichtsbehörde FSA und der amerikanischen Börsenaufsicht SEC abgeschlossene MoU (S 13 des Abkommens, abrufbar unter http://www.fsa.gov.uk/pubs/ mou/fsa_sec.pdf, 5.6.2009).

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  120. Vgl auch Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  121. Sonstige formlose Koordinierungsvereinbarungen der FMA sind aus der Betrachtung auszuscheiden.

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  122. ZB VfSlg 7593/1975, 9226/1981, 13.880/1994. Zum Ganzen eingehend Eberhard, Vertrag 258 f mwN; weitere Nachweise unten in FN 169.

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  123. Dazu eingehend Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 390 ff; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 758 ff; Aichlreiter, Verordnungsrecht I; Hattenberger, ZfV 2001, 546 ff; Rill, Art 18 B-VG Rz 73 ff in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht, jeweils mwN; VfSlg 17.023/2003.

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  124. ZB VfSlg 2071/1950, 7717/1975, 10.882/1986; 17.023/2003.

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  125. StRsp ab VfSlg 5191/1966.

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  126. Vgl insb VfSlg 4571/1963, 5025/1965, 5904/1969, 6291/1970, 6422/1971, 6946/ 1972, 8029/1977, 8647/1979 uva.

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  127. Dazu unten C.3.e.; VfSlg 8350/1978; 10.602/1985; 11.643/1988; 12.744/1991; Hattenberger, ZfV 2001, 556; Aichlreiter, Verordnungsrecht I 179 ff.

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  128. Vgl eingehend dazu in Abschnitt II.D.; weiters Merkl, Verwaltungsrecht 306; Mayer, Verordnung 17; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 132, 764 f; G. Winkler, Bescheid 38, 70, 74; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 549.

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  129. Dazu statt vieler B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 765 f.

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  130. Durch das Definitionsmerkmal „generell“ wird die Rechtssatzform Verordnung von den individuellen Akten Bescheid und AuvBZ abgegrenzt. Nach der Judikatur des VfGH liegt eine Verordnung dann vor, wenn sich die Anordnung an die Allgemeinheit überhaupt oder an bestimmte Gruppen der Bevölkerung, die nicht individuell, sondern nach Gattungsmerkmalen bezeichnet sind, richtet (VfSlg 2117/1951; 6291/1970; 12.483/1990; 12.935/1991; 14.032/1995).

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  131. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 783 mwN.

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  132. Vgl statt vieler Winkler/ Barfuß/ B. Raschauer, Arzneimittelpreise 12; B. Raschauer, FS Schäffer 697.

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  133. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die gängigen Formulierungen der Übereinkommen bloß erzählender Art sind „Die Behörden legen fest“, „Die Behörden stellen sicher“. Inhaltlich ist völlig unzweifelhaft, dass es sich um „imperative Formulierungen“, also um die Darlegung gesollter Verhaltensweisen handelt (vgl zu einem ähnlichen Fall aus der Praxis B. Raschauer, FS Schäffer 697 f; VfSlg 12.574/1990).

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  134. Grundlegend im Schrifttum Schäffer, 5. ÖJT I/l B 38 f, 42. Vgl jüngst die Überlegungen bei Novak, FS Schäffer 515 ff und bei Eberhard, ÖJZ 2007, 679 (680 f).

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  135. So beispielsweise Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 538 f; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 470; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 38; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 664 mwN. Ob und inwiefern der einfache demokratisch legitimierte Gesetzgeber weitere individuelle Rechtssatzformen (außerhalb von Bescheid und AuvBZ) vorsehen darf, soll hier ausgeblendet bleiben (dazu etwa VfGH 11.10.2006, G 138/05 [mAnm Bezemek, ZfV 2007, 616]; Oberndorfer/Mayrhofer, FS Schäffer 529 ff; N. Raschauer/Wessely, ÖZW 2004, 72; Eberhard aaO).

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  136. Statt vieler Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 186; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 121; Walter, Verfassungsrecht 187.

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  137. So Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 183; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 268; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 121; Walter, Verfassungsrecht 187.

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  138. IdS Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 183; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 261.

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  139. Insb Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3. Vgl allgemein auch Schäffer, FS Starck 963.

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  140. HA, vgl etwa Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 186; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 119; Walter, Verfassungsrecht 185.

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  141. IdS Berka, Verfassungsrecht2 274; VfSlg 12.558/1990. Vgl zur Thematik Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 169; ausführlich Mayer, B-VG4 136 ff; ferner Aichlreiter, Verordnungsrecht II 985 ff.

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  142. Vgl zB VfSlg 12.558/1990.

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  143. Nach stRsp des VfGH sind Verwaltungsverordnungen bestimmte generelle Vorschriften von Verwaltungsbehörden, die an unterstellte Verwaltungsbehörden adressiert sind (zB VfSlg 6278/1970). Nach Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 594, 1105 sind Verwaltungsverordnungen als rein verwaltungsinterne Normen mit generellem Adressatenkreis anzusehen, die Weisungen iSd Art 20 Abs 1 B-VG darstellen. Die Abgrenzung zur Rechtsverordnung bestimmt sich nach Ansicht des VfGH danach, ob diese Vorschrift geeignet ist, nach dem Inhalt und nach der Art ihrer Kundmachung zu bewirken, dass die Parteien ihr Verhalten danach einrichten (so etwa VfSlg 4108/1961, 4571/1963), dh ihre Rechtslage insofern gestaltet wird (VfSlg 17.023/2003). Kann eine Verwaltungsverordnung idS auch — und wenn auch nur in einzelnen Teilen (VfSlg 2715/1954) — als außenwirksame Verhaltensanordnung angesehen werden, unterliegt die gesamte Verordnung den einschlägigen Kundmachungsvorschriften (VfSlg 1636/ 1948 uvam; vgl auch Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 396; mwN Aichlreiter, Verordnungsrecht I 209).

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  144. Der VfGH geht in stRsp davon aus, dass Erlässe bei entsprechend imperativer Formulierung und bei umfassendem Geltungsanspruch gegenüber Dritten materiell nach außen wirken können und daher gegebenenfalls von einer Rechtsverordnung auszugehen sei. Vgl statt vieler B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 772; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 395; VfSlg 17.849/2006; 18.068/2007. Zum Ganzen ausführlich Aichlreiter, Verordnungsrecht I 197 ff.

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  145. Vgl auch B. Raschauer, FS Schäffer 699.

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  146. ZB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 667; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 602; Mayer, B-VG4 145. Ohne Kundmachung liegt daher überhaupt keine Verordnung im Rechtssinn vor (vgl Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer aaO).

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  147. 183 ZB Rill, Art 18 Rz 75 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 165; so auch die stRsp des VfGH (zB VfSlg 12.281/1990, 12.744/1991). Lienbacher (in Jahnel, Zugang 48 mwN) sieht die Kundmachungspflicht als Bestandteil der verfassungsrechtlichen Grundordnung iSd Art 44 Art 3 B-VG an; vgl auch Thienel, Art 49 Rz 5 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht. Siehe dazu weiters FN 216.

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  148. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung liegt eine gehörige Kundmachung dann vor, wenn das für die Rechtserheblichkeit als Norm erforderliche Publikationsminimum erreicht ist (Art 89 Abs 1 B-VG). Freilich bedeutet der Begriff „gehörige Kundmachung“ nicht jedenfalls das gleiche wie „gesetzeskonforme Kundmachung“ (iSd Art 139 Abs 3 lit c, Art 140 Abs 3 B-VG), wo sämtliche Kundmachungserfordernisse erfüllt sind (vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I 171, 179 ff; Hattenberger, ZfV2001, 557; Klaushofer, ÖJZ 2000, 161 [166 ff]; Thienel aaO Art 49 B-VG Rz 82; VfSlg 14.679/1996, 15.549/2000; aM Pichler, ÖJZ 1979, 171; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 631; Mayer, B-VG4 319; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 1005 sowie die stRsp des VwGH, zB 24.2. 2005, 2003/07/0171; 3.5.2000, 97/03/0076). Eingehend zum Ganzen Wiederin, FS Wimmer 718 ff. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist diese Diskussion jedoch nicht weiter von Relevanz.

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  149. Dies liegt — wie bereits ausgeführt — dann vor, wenn sie ein Mindestmaß an Publizität aufweisen. Vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I 179 ff (183). Vgl ferner Hattenberger, ZfV 2001, 557 und die stRsp des VfGH (oben FN 161).

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  150. Vgl etwa Aichlreiter, Art 139 B-VG Rz 4 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 669; Rill, Art 18 Rz 75 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Klecatsky/Morscher, B-VG3 641; Walter, Verfassungsrecht 732 FN 4; VfSlg 8602/1979.

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  151. Vgl zB Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 188.

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  152. Vgl zur Verordnungsqualität eines „Leitfadens“ VfSlg 15.189/1998.

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  153. Anschaulich VfSlg 17.806/2006; ähnlich VfSlg 17.849/2006. Vgl auch Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 395.

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  154. Vgl Walter/ Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 234 f. Anders die alte Rechtslage, wonach Verwaltungsübereinkommen nicht zu veröffentlichen waren (§ 2 Abs 1 lit b BGBIG idF BGB1 1985/200; vgl Walter/Mayer, Verfassungsrecht7 Rz 234). Seit der Novelle durch das BG BGB1 1996/660 sind grundsätzlich alle Staatsverträge im BGB1 kundzumachen (§ 2 Abs 5 Z 1 BGBIG 1996 bzw nunmehr § 5 Abs 1 Z 1 BGBIG 2004).

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  155. Krit Wiederin, FS Wimmer 722 f.

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  156. Zu letzterer Konstellation vgl zB VfSlg 11.624/1989.

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  157. Vgl auch EBRV 94 BlgNR 20. GP 44.

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  158. IdS auch Beck, § 7 WpHG Rz 7 in Schwark, Kapitalmarktrecht.

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  159. Vgl FN 63.

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  160. EBRV 57 BlgNR 21. GP 28.

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  161. Vgl stellvertretend das bereits mehrfach zitierte MoU der BaFin und der CBS (FN 50).

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  162. Ebenso Laurer, § 77a Rz 1 in Laurer ua, BWG3.

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  163. IdS wohl auch EBRV 94 BlgNR 20. GP 44.

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  164. IdS könnten die Angaben der FMA in ihrem Jahresbericht 2005 auszulegen sein (FN 63). Dies bestätigt auch eine Auskunft der FMA im Jänner 2007.

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  165. Nicht übersehen wird, dass das Völkervertragsrecht grundsätzlich die Möglichkeit kennt, dass sich ein Staat — bzw das gesetzlich zum Abschluss bevollmächtigte Organ — zur Vornahme von Handlungen im Vertragsabschlussverfahren durch bestimmte Einzelpersonen vertreten lassen kann, soweit diese dazu bevollmächtigt sind (vgl Art 2 Abs 1 lit c WVK; vgl Fischer/ Köck, Völkerrecht6 Rz 211). So mag es zulässig sein, dass ein Mitarbeiter der FMA in Vertretung des ressortzuständigen BM an den Verhandlungen teilnimmt. Seine Handlungen sind dann aber dem zum Abschluss des Vertrages ermächtigten BM — stellvertretend für die Republik Österreich — nicht aber der FMA zuzurechnen. Insoweit bietet die WVK keine rechtliche Grundlage dafür, dass die FMA anstelle des BMF zum Vertragsschluss ermächtigt wird.

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  166. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 165; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 595; VfSlg 3157/1957.

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  167. Vgl Walter, Verfassungsrecht 175.

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  168. Dass eine solche jedenfalls erforderlich wäre, ergibt sich schon aus der hL (vgl FN 204).

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  169. IdS allgemein Walter/ Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 225. Vgl zu einer ähnlichen Konstellation VwSlg 4497 A/1963.

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  170. Hinsichtlich zwischenbehördlicher Mandate ist festzuhalten, dass diese nach hA nur zugunsten „nachgeordneter Dienststellen“ erteilt werden können (vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 166) — als solche ist die FMA im Hinblick auf § 1 Abs 1 FMABG nicht anzusehen — und die hier in Rede stehenden Mandate grundsätzlich nur zur bescheidmäßigen Erledigung einer Rechtssache ermächtigen, nicht aber auch zur Erlassung einer VO „im Namen eines anderen Organs“ (vgl zB § 101 Abs 3 WRG, § 3 Abs 1 B-GAG).

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  171. Vgl Schäffer, FS Starck 964. Am Rande sei angemerkt, dass der VfGH seit der B-VG-Nov 1964 (BGB1 1964/59) auf die Kontrolle der Staatsverträge (des innerstaatlichen „Transformats“) zum einen die Regeln der Gesetzesprüfung (hinsichtlich parlamentarisch genehmigter Verträge), zum anderen die Regeln über das Verordnungsprüfungsverfahren (auf alle anderen Staatsverträge) sinngemäß anzuwenden hat (Schäffer aaO 963).

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  172. Dazu eingehend Schäffer, FS Starck 954 ff.

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  173. Nach stRsp des VfGH (seit VfSlg 2071/1950) stellen „Äußerungen“ ohne normativen Inhalt keine Verordnungen und wohl auch keine Staatsverträge dar.

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  174. Die zuvor genannten Voraussetzungen könnten in Analogie zur Lehre über den Bescheid (siehe dazu zB B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 859 ff; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 509 ff) als Mindesterfordernisse eines Kooperationsübereinkommens bezeichnet werden (vgl dazu schon oben C.3.). Damit soll gleichzeitig die Grenze zu den Konstellationen gezogen werden, in denen von einem unverbindlichen „Nichtakt“ auszugehen ist.

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  175. Der VfGH kann in einem Verfahren nach Art 140a B-VG „nur“ die Rechtswidrigkeit (Verfassungsbzw Gesetzeswidrigkeit) eines Staatsvertrags feststellen, worauf folgt, dass der Vertrag von den zu seiner Vollziehung berufenen Organen nicht mehr angewendet werden darf. Die völkerrechtliche Norm zwischen den Vertragspartnern bleibt dadurch unberührt, auch das innerstaatliche „Transformat“ wird dadurch nicht ungültig und ist weiterhin als Bestandteil der Rechtsordnung anzusehen. Vgl Schäffer, FS Starck 964.

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  176. IdS zB Thienel, Art 49 Rz 27 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht. Vgl auch Art 46 WVK: Ungültig ist ein Staatsvertrag im Fall eines staatsrechtswidrigen Vertragsabschlusses nur, soweit eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung, etwa hinsichtlich der Zuständigkeit zum Abschluss von Staatsverträgen verletzt wurde. Das muss freilich für den Vertragspartner, der nach Treu und Glauben handelt, objektiv erkennbar und offenkundig sein (vgl Fischer/Köck, Völkerrecht6 Rz 251). Ob allerdings allen Vertragspartnern einer Kooperationsvereinbarung die Kenntnis österreichischen Rechts zumutbar ist, erscheint mE zweifelhaft. Soweit daher die FMA anstelle des BMF eine Kooperationsvereinbarung abschließt, kann mE noch nicht von einer grundlegenden Rechtsverletzung iSd Art 46 WVK gesprochen werden. Aus Sicht der Vertragspartner kann in diesem Fall davon ausgegangen werden, dass der Vertrag aufrecht bleibt. Sie konnten berechtigterweise davon ausgehen, dass der andere Staat (hier: Österreich) seine nationale Rechtsordnung korrekt anwendet. Eine grundlegende Verletzung läge aber wohl dann vor, wenn ein politischer Staatsvertrag unter Ausschaltung des NR abgeschlossen wird.

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  177. Vgl etwa Walter, Verfassungsrecht 733: Mangelt es an der gesetzlichen vorgeschriebenen Kundmachung, ist (im Bereich des Art 139 B-VG) von Gesetzwidrigkeit (der Verordnung) auszugehen. Ähnliches gilt daher gemäß Art 140a B-VG, der hinsichtlich Verwaltungsübereinkommen auf Art 139 B-VG verweist, auch für Staatsverträge. Dass Verordnungen (und wohl auch Staatsverträge) jedenfalls kundzumachen sind, ergibt sich nicht bloß aus den Regelungen des Art 49, 139 Abs 3 lit c B-VG bzw des § 5 BGBlG, sondern wird auch in der stRsp des VfGH vertreten (seit VfSlg 102/1922; vgl weiters VfSlg 2828/ 1955, 4865/1964 uva) und ist auch im Zusammenhang mit der dahinter stehenden rechtsstaatlichen Funktion zu sehen: Kundmachungen sollen die Rechtsunterworfenen möglichst effektiv vom Inhalt eines Rechtsakts informieren (vgl statt vieler Rill, Art 18 Rz 99 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Aichlreiter, Verordnungsrecht I 770 f).

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  178. ZB VfSlg 6422/1971, 6945/1972 und 8649/1979.

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  179. Vgl insb die Erwägungsgründe 22–24 der BARL.

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  180. Vgl zB Beck, § 7 WpHG Rz 3 in Schwark, Kapitalmarktrecht3.

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  181. Vgl zB Jarass/ Pieroth, GG7 Art 32 Rz 1; Beck, § 7 WpHG Rz 3 in Schwark, Kapitalmarktrecht3; BVerfGE 1, 351, 359.

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  1. A. Allgemeines
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Allgemeines, A. (2010). Kooperationsvereinbarungen im europäischen Bankenaufsichtsrecht. In: Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts. Forschungen aus Staat und Recht, vol 158. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-88855-1_6

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