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Selbstbestimmung im Alter pp 383–414Cite as

Selbstbestimmung durch antizipierte Verfügung

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Literatur

  1. Vgl Ganner, Heimvertrag 192; umfassend dazu Kopetzki (Hg), Antizipierte Patientenverfügungen (2000) mwN; Barta, Zivilrecht2 1019.

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  2. Es werden häufig auch die Begriffe Patiententestament oder Patientenbrief verwendet; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 155 ff.

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  3. s. dazu auch FN 1970.

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  4. Terminologisch ist aber auch dieser Begriff nicht ganz richtig, weil eine rechtsgeschäftliche Verfügung als unmittelbare Einwirkung auf den Bestand eines Rechts durch Übertragung, Aufhebung, Belastung oder inhaltliche Änderung definiert wird; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 157. Das trifft aber bei einer Patientenverfügung nur teilweise zu. Darüber hinaus genügt für eine Patientenverfügung Einwilligungsfähigkeit, während eine rechtsgeschäftliche Verfügung Geschäftsfähigkeit voraussetzt. Weiters betrifft eine Patientenverfügung höchst persönliche Rechte, eine rechtsgeschäftliche Verfügung idR jedoch Vermögensrechte.

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  5. Zur diesbezüglichen Begriffsvielfalt s. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 140; zB Altersvorsorgevollmacht, Gesundheitsfürsorgevollmacht.

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  6. Vgl Schauer, „Vorsorgevollmacht“ für das österreichische Recht? — Rechtspolitische Bemerkungen zur geplanten Reform des Sachwalterrechts Rz 1998, 100; Ganner, Heimvertrag 194 ff.

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  7. Vgl §§ 1897 Abs 4 Satz 3, 1901 Abs 2 und 1901a BGB; s. dazu XII.3.2. Betreuungsverfügung 498.

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  8. Soweit Regelungen bisher getroffen wurden, umfassen diese bloß die Pflicht zur Dokumentation antizipierter Verfügungen, treffen jedoch keine Aussage über ihre Verbindlichkeit; zB § 8 Abs 2 Vlbg Pflegeheimgesetz, § 9 Abs 1 Z 1 NÖ Pflegeheim Verordnung, § 10 Abs 1 Z 7 KAKuG iVm der jeweils korrelierenden Bestimmung im Landes-Krankenanstaltenrecht. Das Regierungsprogramm der österreichischen Bundesregierung vom Februar 2003 sieht die Einführung von Vorsorgevollmachten und schriftlichen Vorgaben für Sachwalterbestellungen bei eigener Verhinderung vor, ohne jedoch irgendwelche Konkretisierungen diesbezüglich vorzunehmen. An einer Novellierung des Sachwalterrechts wird derzeit im Justizministerium gearbeitet.

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  9. Gesundheitsgesetze der Kantone Neuenburg und Wallis; vgl Guillod in: Kern/Mazal (Hg) 27 (33). Die Anerkennung von Patientenverfügungen erstreckt sich aber auf das gesamte Bundesgebiet; Verwaltungsgericht des Kantons Genf; Plädoyer 1995, Nr. 3, 55–56; vgl auch Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand. Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung (1994).

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  10. BGH 17.3.2003, Az XII ZB 2/03, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588; ausführlich dazu s. unten.

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  11. S. dazu X.2.4 Ärztliche Aufklärung als Voraussetzung einer gültigen Einwilligung 337.

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  12. Höfling, JuS 2000, 111 (116), Taupitz in: Taupitz (Hg) D 168 f mwN; vgl auch Memmer, Patiententestament und Stellvertreter in Gesundheitsangelegenheiten, in: Kopetzki (Hg) 16 f.

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  13. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 27 mwN.

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  14. Vgl Engljähringer, Aufklärungspflicht 221 mwN.

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  15. Vgl dazu auch Mayer-Maly (Rechtsphilosophie 38 f), der dazu anführt, dass Patientenverfügungen „in Phasen relativer Gesundheit viel leichter abgegeben werden als zu einer Zeit, in der ein Schwerkranker doch am Leben hängt.“

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  16. Vgl Barta, Zivilrecht2 687; aber auch bei einzelnen medizinischen Maßnahmen (zB Operation) wird die Zustimmung oft lange vor der Durchführung erteilt.

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  17. Vgl § 130 Abs 2 BGB; das ist für antizipierte Verfügungen aber durchaus umstritten; vgl Memmer in: Kopetzki (Hg) 10 f mwN; klar bejahend jetzt aber auch BGH 17.3.2003, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588.

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  18. Vgl Pircher, Behandlungsabbruch durch den Patienten, RdM 2000, 50.

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  19. ZB Völkl-Torggler, Die Rechtsnatur des ärztlichen Behandlungsvertrages, JBl 1984, 72 (82).

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  20. Vgl Kletečka-Pulker in: Aigner/ Kletečka/ Kletečka-Pulker/ Memmer (Hg), Medizinrecht I/64 f; s. dazu X.3.3. Behandlungsabbruch durch den Arzt 352.

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  21. Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB; Lipp, Freiheit 208 mwH.

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  22. Diese Entwicklung verläuft in Deutschland und Österreich parallel. Sie ist auch weitgehend mit dem übrigen westeuropäischen und angloamerikanischen Rechtsraum vergleichbar; vgl Memmer, in: Kopetzki (Hg) 10 ff mwN.

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  23. Spann, MedR 1983, 13 (14).

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  24. Vgl Klie, Behandlungsabbruch und Patientenverfügung, PKR 2001/1, 2 (7); HKBUR, Anlage 2 zu § 1904 BGB.

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  25. Dabei kann es keine für alle Fälle gültigen Kriterien geben, wie lange eine Vorausverfügung ihre Gültigkeit behält und wie detailliert die Situation, für die die Verfügung dann ihre Rechtswirkungen entfalten soll, beschrieben sein muss. Vielmehr hängt das von der individuellen subjektiven Situation der betroffenen Person ab. Generell kann aber gesagt werden, dass der in der Verfügung früher geäußerte Wille um so eher dem tatsächlichen entspricht, je klarer zB ein vorhergesehener Krankheitsverlauf eintritt, je geringer die Veränderung in den subjektiven Gesamtumständen der betroffenen Person sind und je kürzer der Zeitraum zwischen Erstellung der Verfügung und der Situation, für die sie verfasst wurde, sind. Darüber hinaus indiziert wohl auch die selbständige individuelle Erstellung, im Unterschied zum rein formularmäßigen Ausfüllen, eine intensivere gedankliche Befassung und damit auch eine höhere Wahrscheinlichkeit der längerfristigen Beibehaltung der Willensäußerung; so Memmer in: Kopetzki (Hg) 15.

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  26. Insoweit besteht wohl auch im Schrifttum Einigkeit, dass der tatsächliche Wille einer entscheidungsfähigen Person rechtsverbindlich ist. Vielfach wird der in einer Patientenverfügung ausgedrückte Wille aber bloß als Indiz zur Eruierung des mutmaßlichen Willens herangezogen; vgl Uhlenbruck, Zur Rechtsverbindlichkeit des Patiententestaments, MedR 1983, 16 und Taupitz in: Taupitz (Hg) D48.

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  27. Insb BGH 17.3.2003, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588 mwH.

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  28. Diesbezüglich stellt auch die hM zu § 683 BGB klar, dass primär der wirklich geäußerte Wille maßgeblich ist, auch wenn er sich als interessenwidrig darstellt; Sprau in: Palandt61 Rz 6 zu § 683 BGB; Seiler in: MünchKomm3 Rz 10 zu § 683 BGB; Seiler in: Staudinger13 Rz I 115 zu § 823 BGB.

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  29. Taupitz in: Taupitz (Hg), D 48.

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  30. ZB BGH 17.3.2003, Az XII ZB 2/03, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588.

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  31. Höfling, JuS 2000, 111 (117); Deutsch, Medizinrecht4 Rz 455.

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  32. § 862 ABGB; vgl Rummel in: Rummel3 Rz 7 zu § 862 ABGB; §§ 130 Abs 2 und 153 BGB.

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  33. ZB bei der Testamentserstellung gilt die Willenserklärung über den Tod der Person hinaus; so auch bei der Vollmachtserteilung, wenn diese auf den Todesfall des Gewaltgebers erstreckt wurde; OGH SZ 64/13.

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  34. Diesbezüglich wird verschiedentlich auch argumentiert, dass niemand befähigt sei, eine vorweggenommene Entscheidung über Leben und Tod zu treffen, weil dafür immer die nötige Erfahrung und die Fähigkeit, die Situation zu begreifen, fehle; ausführlich zu den diesbezüglichen Meinungsunterschieden in der Literatur Taupitz in: Taupitz (Hg) D 159. Grundsätzlich ist dazu zu sagen, dass mit allen Willenserklärungen und Einwilligungen das Risiko verbunden ist, dass sich der Wille nachträglich ändert, aber mangels Einwilligungs-und/oder Artikulationsfähigkeit eine Korrektur nicht mehr vorgenommen werden kann. Die Folgen sind allerdings bei der Entscheidung über die Verweigerung lebensnotwendiger Maßnahmen unvergleichlich gravierender als bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen. Allein das Risiko, eine „Fehlentscheidung“ zu treffen, ist aber auch Teil des Selbstbestimmungsrechts (vgl Höfling, JuS 2000, 111 [115]) und kann daher nicht prinzipiell dazu führen, dass jede Möglichkeit der subjektiven Entscheidungsfindung-auch bei Entscheidungen über Leben und Tod — zum Schutz von Personen unterbunden wird.

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  35. Höfling, JuS 2000, 111 (115) mwH; Deutsch, AcP 192 (1992), 161 (170); Sternberg-Lieben, Strafbarkeit des Arztes bei Verstoß gegen ein Patienten-Testament, NJW 1985, 2734 (2736).

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  36. Vgl Harder, Voluntas aegroti suprema lex — Bemerkungen zum sogenannten „Patiententestament“, ArztR 1991, 11 (13); Uhlenbruck in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 36 zu § 132.

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  37. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 171.

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  38. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 173.

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  39. So etwa Meier (Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht, BtPrax 1996, 161 [163]), der die Gültigkeitsdauer mit zwei Jahren angibt.

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  40. Ausführlich dazu Schauer, RZ 1998, 100.

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  41. § 10 Abs 1 Z 7 KAKuG (BGBl 1993/801); ebenso die Landesausführungsgesetze: § 16 Abs 7 Z 1 Bgld KAG 2000; § 21 Abs 1 Z 2 lit d OÖ KAG 1997; § 21 Abs 1 lit d NÖ KAG 1974; § 35 Abs 2 Z 8 Sbg KAG 2000 (so auch in § 14 KAG 1975 und KAO 1975); § 13 Abs 1 Z 6 Stmk KAG 1999; § 15 Abs 1 lit g Tir KAG; § 28 Abs 3a Vlbg Gesetz über Heil-und Pflegeanstalten (Spitalgesetz); § 17 Abs 1 lit e W KAG 1987; § 34 Abs 9 K KAO 1999; gem § 23 lit n K KAO 1999 haben Träger von Krankenanstalten darüber hinaus dafür Vorsorge zu treffen, dass Patienten im Vorhinein die Möglichkeit eröffnet wird, Patientenverfügungen zu erstellen. Demnach besteht über die bloße Dokumentationspflicht hinaus auch die Verpflichtung, auf Wunsch eines Patienten entsprechende Informationen über die geeignete Art und Weise der Abfassung von Patientenverfügungen zu erteilen. Das erfordert, dass eine kompetente Ansprechperson zur Verfügung steht, die Patienten mit Informationsmaterial versorgt und — soweit erforderlich — die Information der betroffenen Person selbst vornimmt. Zu den Informationsmaterialien gehören auch geeignete Muster für Verfügungen, wobei gegen die Verwendung standardisierter vorgedruckter Formulare ohne Berücksichtigung der individuellen Situation zu Recht Bedenken bestehen; vgl Memmer in: Kopetzki (Hg) 15. Weiters ist daraus wohl auch der Anspruch auf ärztliche Aufklärung hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Verfügung stehenden medizinischen Maßnahmen abzuleiten. Die Dokumentationspflicht wird auch für einen allfälligen Widerspruch gegen eine postmortale Organspende angeordnet. Dem kommt beträchtliche Bedeutung zu, weil in Österreich, etwa im Gegensatz zu Deutschland, die „Widerspruchslösung“ gesetzlich normiert ist und der Widerspruch auch formlos ausgesprochen werden kann; vgl § 62a KAKuG.

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  42. RV 1080 BlgNR 18. GP 19.

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  43. ZB Einwilligung in eine Operation unter Narkose; Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, wo das Aussteigen nur an den Haltestellen und beim Flugzeug überhaupt nur am Ziel möglich ist; die rechtsgeschäftliche Erteilung einer Vollmacht über den Zeitpunkt der Geschäftsunfähigkeit hinaus; vgl dazu auch Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 84.

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  44. Bei dieser „Patientencharta“ handelt es sich um eine Art 15a B-VG-Vereinbarung zwischen dem Bund und den österreichischen Bundesländern (mit Ausnahme von Wien und Salzburg) über die Sicherung der Klientenrechte im gesamten Gesundheitsbereich. Ihr kommt aber nur geringe Bedeutung zu, weil dadurch keine subjektiven Rechte für die betroffenen Personen, sondern nur für die vertragsschließenden Körperschaften geschaffen wurden; vgl auch Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 15.

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  45. § 14 Abs 2 Z 5 NÖ Pflegeheim Verordnung; gem § 8 Vlbg Pflegeheimgesetz ist nur die Übergabe einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht zu dokumentieren, was insofern nicht zufrieden stellend ist, als diese Verfügungen grundsätzlich auch mündlich vorgenommen werden können, was die Dokumentation umso dringlicher macht; ähnlich auch § 4 Sbg Pflegegesetz, wonach Patientenverfügungen bei der Pflegedokumentation aufzubewahren sind und dem behandelnden Arzt Einsicht in diese Verfügung zu gewähren ist

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  46. Die Erklärung muss frei, ernstlich und selbstbestimmt erfolgen und darf nicht von Willensmängeln betroffen sein; Kopetzki in: Kopetzki (Hg) 45; vgl auch Taupitz in: Taupitz (Hg) D 69 und 73 ff.

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  47. Voraussetzung dafür ist ein deutlicher Widerrufswillen, nicht aber Einsichts-und Urteilsfähigkeit; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 174 mwH.

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  48. § 146c Abs 1 Satz 2 ABGB.

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  49. Kopetzki in: Kopetzki (Hg) 42.

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  50. Schauer, RZ 1998, 100 (103).

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  51. Schauer, RZ 1998, 100 (103); Strasser in: Rummel3 Rz 28b zu §§ 1020–1026 ABGB.

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  52. Missbrauchsgefahren bestehen sowohl bei der Vertretung in rechtsgeschäftlichen als auch in höchst persönlichen Angelegenheiten, wobei die Auswirkungen im höchst persönlichen Bereich durchwegs massiver sein werden. Daher muss es in jedem Fall die staatliche Möglichkeit der Kontrolle und allenfalls der Abberufung des jeweiligen Vertreters geben; vgl Memmer in: Kopetzki (Hg) 27 ff.

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  53. Vgl Memmer in: Kopetzki (Hg) 19.

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  54. In Spanien kann beispielsweise die Einwilligung, wenn der Patient selbst einwilligungsunfähig ist, von seinen nächsten Angehörigen oder auch von der Krankenanstalt erteilt werden (art 6 ley general de la salud). Dementsprechend erscheint es dort als selbstverständlich, dass im Rahmen einer antizipierten Verfügung (Vorsorgevollmacht) eine Person bestimmt werden kann, die als Vertreter in Gesundheitsangelegenheiten das Entscheidungsrecht ausübt und damit auch die alleinige Einwilligung in medizinische Behandlungen erteilen kann; Romeo-Casabona/Emaldi-Cirión in: Taupitz (Hg), E 78 ff und 98 f.

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  55. Ausführlich dazu Memmer in: Kopetzki (Hg) 20 f.

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  56. So etwa Edlbacher, ÖJZ 1982, 365 (368f); Maleczky, Unvernünftige Verweigerung der Einwilligung in die Heilbehandlung, ÖJZ 1994, 681 (682).

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  57. Hierbei ist wiederum strittig, ob eine Einwilligung als Vertreter des Betroffenen oder im eigenen Namen als Ausfluss der Personensorge erfolgt; vgl Schauer, NZ 1998, 100 (105) mwN.

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  58. OGH 16.7.1998, 6 Ob 144/98i, 147/98f = EvBl 1999/21 = RdM 1999/21: „Eine allgemeine Vermutung zugunsten der Handlungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Abfassung und Fertigung des „Psychiatrischen Testamentes“ kann zumindest dann nicht aufgestellt werden, wenn es sich um eine bereits länger bestehende psychische Krankheit handelt und eine aktuell fehlende krankheitsbedingte Einsichts-und Urteilsfähigkeit realistischerweise schon zu einem früheren Zeitpunkt bestanden haben könnte. In einer solchen Situation des Zweifels kann bei Vorliegen einer anders lautenden schriftlichen Verfügung von einer beachtlichen Behandlungsablehnung nicht gesprochen werden und es wird die Entscheidung des behandelnden Arztes aus Gründen der ganz unterschiedlich gewichteten Haftungsfolgen zugunsten der Behandlung ausfallen müssen“.

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  59. Vgl Ganner, Heimvertrag 197.

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  60. Schauer, NZ 1998, 100; zur deutschen Regelung s. anschließend.

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  61. Guillod in: Kern/ Mazal (Hg) 27 (34).

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  62. Das österreichische Krankenanstaltenrecht und einzelne Heimgesetze der Bundesländer sehen eine Dokumentationspflicht der Patientenverfügung und des Widerspruchs gegen die postmortale Organspende vor; in Dänemark sind die Patientenverfügung (living will) sowie die Registrierungsmöglichkeit im Livstestamenteregisteret gesetzlich geregelt (Chapter 3 S 18. Act on Patients’s Rights); vgl Hybel, Country Report Denmark in: Taupitz (Hg) DK 89.

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  63. Taupitz (in: Taupitz [Hg] D 178) gibt jedoch an, dass Arzt und Krankenhaus sehr wohl verpflichtet sind, entsprechende Willensäußerungen des Patienten in die ärztliche Dokumentation aufzunehmen, ohne dabei eine Rechtsgrundlage anzuführen. Begründen lässt sich dies wohl mit einer nebenvertraglichen Pflicht aus dem Behandlungsvertrag. Dasselbe muss dann aber auch im Pflegebereich gelten.

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  64. Ausführlich dazu Taupitz in: Taupitz (Hg) D 160 mwH.

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  65. Die früher überwiegende Ansicht, dass eine behandlungsablehnende Patientenverfügung gänzlich unverbindlich sei (so zB Spann, MedR 1983, 13 ff; Detering, Forum: § 216 StGB und die aktuelle Diskussion um die Sterbehilfe, JuS 1983, 418 [422]), wird praktisch nicht mehr vertreten.

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  66. Meier, Suizid, Patiententestament, Altersvorsorgevollmacht und Zulässigkeit der Vertretung in Gesundheits-und anderen höchst persönlichen Angelegenheiten, Bt-Prax 1994, 190 (192); Ulsenheimer in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 13 zu § 149; Laufs, NJW 1998, 3399 (3400) mwH.

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  67. Frahm/ Nixdorf, Arzthaftungsrecht Rz 187.

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  68. Grundsätze der BÄK, Pkt V, NJW 1998, 3406 (3407).

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  69. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 160 f; Verrel, Zivilrechtliche Vorsorge ist besser als strafrechtliche Kontrolle, MedR 1999, 547(548 f); Höfling, JuS 2000, 111.

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  70. Das ergibt sich nunmehr wohl für ganz Europa auch aus der Empfehlung der Parlamentarischen Versammlung des Europarates 1418 (1999), wonach terminal kranken oder sterbenden Patienten die Ablehnung medizinischer Behandlungen durch vorweggenommene Erklärung zugestanden wird.

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  71. Höfling, JuS 2000, 111 (116), Taupitz in: Taupitz (Hg) D 168 f mwH.

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  72. S. dazu auch Memmer in: Kopetzki (Hg) 15, der zu Recht darauf hinweist, dass das bloße Ausfüllen eines Formulars weniger Verbindlichkeit indiziert als eine selbst verfasste Patientenverfügung, die eine intensive Auseinandersetzung mit der eigenen Situation erfordert.

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  73. Az XII ZB 2/03, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588.

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  74. Hierbei beruft sich der Zivilsenat des BGH auf eine frühere Entscheidung des Strafsenats; BGH 13.9.1994, Az 1 StR 357/94, NJW 1995, 204.

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  75. Ähnlich schon LG Duisburg 9.11.1999, Az 22 T 231/99, IURIS Nr. KORE590702002, wonach die Einwilligung des Betreuers in die künstliche Nahrungs-und Flüssigkeitszufuhr nur dann unterbleiben darf, wenn der Betreute sich bereits in einem aussichtslosen Gesundheitszustand befindet und er zusätzlich zu einem Zeitpunkt, als er noch entscheidungsfähig war, den ernsthaften Wunsch nach einem Behandlungsverzicht in Voraussicht dessen geäußert hat, dass ihm der Übergang in einen schwerst pflegebedürftigen Zustand und der Verlust der Fähigkeit zu sinnvoller Kommunikation bevorsteht. Unter diesen Voraussetzungen ist demnach auch die Einstellung einer bereits eingeleiteten Zwangsernährung zulässig.

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  76. BGH 17.3.2003, Az XII ZB 2/03, IURIS Nr: KORE306312003 = NJW 2003, 1588.

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  77. So aber noch OLG Karlsruhe 29.10.2001, Az 19 Wx 21/01, IURIS Nr. KORE413082001 und OLG Frankfurt 20.11.2001, Az 20 W 419/01, IURIS Nr. KORE447932001 = NJW 2002, 689.

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  78. Die Fortbildung des Rechts ist eine Pflicht der obersten Gerichtshöfe des Bundes und wird ständig geübt; grundlegend BVerfGE 34, 296, 287 ff.; BGHZ 3, 308, 315.

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  79. Gem § 1904 Abs 2 BGB muss eine Vollmacht dann schriftlich erteilt werden, wenn der Vertreter damit auch bevollmächtigt wird, „in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff“ einzuwilligen, sofern damit die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder Lebensgefahr verbunden ist.

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  80. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 176.

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  81. S. XII.3.3.1. Geschäfts-und Einwilligungsfähigkeit bei antizipierten Verfügungen 505.

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  82. Uhlenbruck, Selbstbestimmtes Sterben durch Patienten-Testament, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung (1997) 304; derselbe in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 36 zu § 132.

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  83. Taupitz (in: Taupitz [Hg] D 174 mwH) ist der Ansicht, dass auch bei der Patientenverfügung Geschäftsfähigkeit vorauszusetzen ist. Hingegen lässt er beim Widerruf eine Patientenverfügung auf Grund des Persönlichkeitsrechts bloße deutlich erkennbare Äußerungsfähigkeit genügen. Demnach muss für einen Widerruf nicht einmal Einwilligungsfähigkeit vorliegen.

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  84. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 175.

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  85. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 103; Lipp, Freiheit 167.

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  86. Der Erforderlichkeitsgrundsatz ist in Deutschland wesentlich stärker ausgeprägt als in Österreich; vgl Schauer, RZ 1998, 100 (101).

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  87. Vgl Hk-BGB/Kemper Rz 13 zu § 1896; Gem § 1897 Abs 3 BGB darf nicht zum Betreuer bestellt werden, wer zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher die betroffene Person wohnt oder untergebracht ist, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht. Dasselbe gilt auch für die Bevollmächtigung. Demnach ist die Bevollmächtigung solcher Personen nicht geeignet, eine Betreuung zu vermeiden; vgl BayObLG 24.6.2001, Az 3Z BR 206/01, IURIS Nr: KORE431332001, wonach die Mutter als Betreuerin zu entlassen ist, wenn sie Gesellschafterin einer ein Heim betreibenden GmbH ist, in dem der Betreute wohnt.

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  88. Das Gericht ist dann auch nicht berechtigt, eine geeigneter scheinende Person zu bestellen; Hk-BGB/Kemper Rz 6 zu § 1897; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 179.

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  89. BayObLG FamRZ 1994, 530; BayObLG FamRZ 1993, 1110.

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  90. Vgl Hk-BGB/Kemper Rz 6 zu § 1897.

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  91. Verrel, MedR 1999, 547 (550); Lipp in: Wolter/Riedel/Taupitz (Hg) 75 (90 f).

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  92. Für die gültige Äußerung von Wünschen wird aber Geschäfts-oder Einwilligungsfähigkeit nicht vorausgesetzt; Hk-BGB/Kemper Rz 4 zu § 1901.

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  93. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 181 f; Holzhauer in: Erman9 Rz 9 zu § 1901 BGB.

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  94. Insb bei alten Menschen dient es aber nicht dem Wohl der betreuten Person, Vermögen für die Erben zu erhalten, sodass die Ablehnung eines Wunsches aus diesem Grund nicht zulässig ist; Hk-BGB/Kemper Rz 5 zu § 1901.

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  95. Hk-BGB/Kemper Rz 4 zu § 1901. Erklärt der Betreute seine Wünsche, die Angelegenheiten außerhalb des Aufgabenkreises des Betreuers betreffen, im Zustand der Geschäftsfähigkeit, so stellt dies aber idR eine eigene gültige Bevollmächtigung dar.

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  96. Die Bestellung eines Vollmachtsbetreuers ist daher unzulässig, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Bevollmächtigte Handlungen gegen den Willen der betroffenen Person vornehmen könnte, es sei denn, der Umfang oder die Schwierigkeit der von dem Bevollmächtigten vorzunehmenden Geschäfte ließen eine weiter gehende Überwachung erforderlich erscheinen. Der Aufgabenkreis eines Vollmachtsbetreuers umfasst jedenfalls (im Extremfall) auch die Möglichkeit, die gewillkürte Vollmacht zu widerrufen; BayObLG FamRz 1994, 1550; vgl auch Hk-BGB/Kemper Rz 13 und 21 zu § 1896.

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  97. Dazu müssen die Befugnisse des Bevollmächtigten im Einzelnen und für den jeweiligen Vollmachtgeber nachvollziehbar beschrieben werden, damit sichergestellt werden kann, dass der Vollmachtgeber den vollen Umfang der übertragenen Vertretungsbefugnisse in seinen höchst persönlichen Angelegenheiten verstanden hat und eine Bevollmächtigung in diesem Umfang auch tatsächlich wünscht. Die Nennung der „Sorge für meine Gesundheit“ und „Aufenthaltsbestimmung“ als Aufgabenkreise in der Vollmacht reicht daher für eine umfassende Bevollmächtigung in Gesundheitsangelegenheiten nicht aus; LG Hamburg 12.7.1999, 301 T 222/99, BtPrax 1999, 243.

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  98. Zur analogen Anwendung der Bestimmungen über die Bevollmächtigung (§§ 164 ff BGB) auf geschäftsähnliche Handlungen vgl Schramm in: MünchKomm3 Rz 5a zu § 164 BGB; Heinrichs in: Palandt61 Einf 3 vor § 164 BGB.

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  99. Bis dahin war streitig, ob eine rechtsgeschäftlich bestellte Vertretung in Gesundheitsangelegenheiten wegen des höchst persönlichen Charakters überhaupt zulässig ist; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 139 mwH.

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  100. Vgl Schramm in: MünchKomm3 Rz 5 zu § 167 BGB; Dilcher in: Staudinger13 Rz 10 zu § 167 BGB.

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  101. Gem §§ 168 Satz 1 und 672 Satz 1 BGB erlischt eine Vollmacht grundsätzlich nicht deswegen, weil beim Vollmachtgeber Geschäftsunfähigkeit eintritt.

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  102. LG Stuttgart Die Justiz, 1994, 62; Uhlenbruck, Sterben 331.

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  103. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) FN 472 mwN; BayObLG 24.6.2001, Az 3Z BR 206/01, IURIS Nr: KORE431332001.

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  104. Das gilt analog auch für die Einwilligungsverweigerung und den Behandlungsabbruch; vgl Assion, „Sterbehilfe“ und „Sterben lassen“ nach aktueller Rechtslage, Bt-Prax 1998, 162 (164); Lipp in: Wolter/Riedel/Taupitz (Hg) 75 (87); zur generellen analogen Anwendung des § 1904 Abs 1 BGB auf die Einwilligungsverweigerung und den Behandlungsabbruch s. X.2.3.3. Deutschland 333.

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  105. Vgl Schwab in: MünchKomm4 Rz 229 ff zu § 1896 BGB.

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  106. Vollmachtsüberwachungsbetreuer unterliegt dann seinerseits, wie jeder Betreuer, der gerichtlichen Kontrolle. Bei entsprechendem Fehlverhalten des gewillkürten Vertreters kann seine Vollmacht auch gerichtlich widerrufen werden; vgl Diederichsen in: Palandt61 Rz 21 zu § 1896 BGB.

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  107. Diederichsen in: Palandt61 Rz 21 zu § 1896 BGB; LG München I FamRZ 1998, 923; Bienwald in: Staudinger13 Rz 133 zu § 1896 BGB; Bienwald fordert in diesem Zusammenhang (Rz 138), dass immer dann ein Vollmachtsüberwachungsbetreuer zu bestellen sei, wenn der Bevollmächtigte entsprechend der Vollmacht auch zu Entscheidungen befugt ist, die die Einwilligung in lebensbedrohliche Behandlungsmaßnahmen iSd § 1904 Abs 1 BGB umfassen; die hM hält das, auch in Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der vertretenen Person, nicht für erforderlich; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 143; Lipp, Freiheit 212 f; Walter, Das Betreuungsrechtsänderungsgesetz und das Rechtsinstitut der Vorsorgevollmacht, FamRZ 1999, 685 (690).

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  108. Eine Vollmacht kann demnach strafbare Handlungen (und Unterlassungen) wie zB eine Tötung auf Verlangen nicht rechtfertigen; vgl Bienwald, Betreuungsrecht (1999)3 Rz 20 zu § 1904; Rieger, Die mutmaßliche Einwilligung in den Behandlungsabbruch (1998), 137.

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  109. Vgl § 879 ABGB.

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  110. § 1901 Abs 3 BGB führt für die Betreuung an, dass den Wünschen des Betreuten insofern zu entsprechen ist, „soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist“.

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  111. Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB; Walter, FamRZ 1999, 685 (693).

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  112. S. dazu unten XII.3.3.1. 505.

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  113. Nickel, Anm zu OLG Frankfurt/M 15.7.1998, 20 W 224/98, MedR 1998, 520 (521).

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  114. Walter, FamRZ 1999, 685 (689).

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  115. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 153; Rieger, Einwilligung 138; Deutsch, Medizinrecht4 Rz 393.

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  116. Zum Teil wird ausschließlich für diese Maßnahmen gem § 1904 Abs 2 BGB die Bindung des Bevollmächtigten an das Wohl der vertretenen Person vorgeschlagen; vgl Müller, Auswirkungen des Betreuungsänderungsgesetzes (BtÄndG) auf die Vorsorgevollmacht in Angelegenheiten der Personensorge, DNotZ 1999, 107 (120).

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  117. Lipp, Freiheit 167; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 103.

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  118. OLG Stuttgart BtPrax 1994, 99 (100); Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB; Walter, Die Vorsorgevollmacht (1997) 44 ff und 230 ff.

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  119. Schramm in: MünchKomm3 Rz 6 zu § 167 BGB; nach hM wird die Vollmachtserteilung § 111 BGB subsumiert.

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  120. So aber Bienwald, Betreuungsrecht3 Rz 109 zu § 1896; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Einwilligungsfähigkeit jeweils auf eine relativ konkrete medizinische Behandlung bezieht, während bei der Vollmachtserteilung die Wahrung der Selbstbestimmung durch einen Vertreter in Bezug auf künftige nicht vorhersehbare Maßnahmen bestimmt wird. Daher erscheint eine entsprechende Einsichtsfähigkeit, die dem Urteilsvermögen bei der Geschäftsfähigkeit entspricht, erforderlich; vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 150; OLG Stuttgart BtPrax 1994, 99 (100).

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  121. Damit sind auch — zB mangels Geschäftsfähigkeit — ungültige Vollmachten zu berücksichtigen; vgl Diederichsen in: Palandt61 Rz 17 zu § 1897 BGB mwH.

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  122. Das wird mit dem hohen Schutz der Selbstbestimmung im persönlichen Bereich begründet; Walter, FamRZ 1999, 685 (693); Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB. Darüber hinaus ist auch bei einwilligungsunfähigen Personen das Vetorecht gegen eine Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu beachten; s. dazu X.3.2. Vetorecht einwilligungsunfähiger Personen 350.

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  123. Voraussetzung ist aber jedenfalls beschränkte Geschäftsfähigkeit iSv Empfangsfähigkeit; vgl Hk-BGB/Dörner Rz 1 zu § 165 BGB. Auch erlischt die Vollmacht dadurch nicht, dass der Bevollmächtigte geschäftsunfähig wird; vgl Strasser in: Rummel3 Rz 1 und 6 zu § 1018 ABGB.

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  124. Für die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht besteht grundsätzlich aber kein Formerfordernis; vgl § 167 BGB und § 1005 ABGB.

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  125. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 145; wurde daher bei einer Vollmachtserteilung das Schriftformerfordernis nicht erfüllt, ist — entsprechend dem Schutzzweck des § 1904 Abs 2 BGB — die Vollmacht in Bezug auf Entscheidungen über lebensbedrohliche medizinische Maßnahmen nichtig. Der Rest bleibt aber weiterhin gültig.

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  126. Förschler in: MünchKomm3 Rz 29 zu § 130 BGB; Uhlenbruck, Sterben 337 f.

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  127. ZB Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB mwN.

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  128. In: Taupitz (Hg) D 146.

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  129. S. auch Bienwald in: Staudinger13 Rz 79 zu § 1904 BGB.

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  130. Walter, FamRZ 1999, 685 (694); Diederichsen in: Palandt61 Rz 7 zu § 1904 BGB.

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(2005). Selbstbestimmung durch antizipierte Verfügung. In: Selbstbestimmung im Alter. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/3-211-30869-5_13

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