Skip to main content
SpringerLink
Log in

Privatautonomie bei der medizinischen Behandlung

  • Chapter
Book cover Selbstbestimmung im Alter

  • 342 Accesses

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this chapter

Log in via an institution

Institutional subscriptions

Preview

Unable to display preview. Download preview PDF.

Unable to display preview. Download preview PDF.

Literatur

  1. Gem § 27a Abs 5 und 6 KAKuG ist von stationär zu behandelnden Patienten ein täglicher Beitrag von 0,73 € einzuheben, der der Deckung von Schäden dient, „die durch die Behandlung in diesen Krankenanstalten entstanden sind und bei denen eine Haftung des Rechtsträgers nicht eindeutig gegeben ist“; zur Problematik dieser Patientenentschädigungsfonds s. Barta, Zivilrecht2 697 f.

    Google Scholar 

  2. Grundsätzlich muss der Patient beweisen, dass dem Arzt schuldhaft ein Behandlungsfehler unterlaufen ist und dass dieser Behandlungsfehler die Ursache für die eingetretene Gesundheitsschädigung ist. Die Beweislastumkehr aus der Vertragshaftung, wonach der Leistende seine Verschuldensfreiheit beweisen muss, wird hier nicht anerkannt; vgl Dullinger, Zur Beweislast für Verletzung/Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflicht, JBl 1998, 2 mwN; OGH RdM 1994/2; RdM 1996/11; der Arzt muss hingegen beweisen, dass die erforderliche Aufklärung erfolgt ist und der Patient in die Behandlung eingewilligt hat.

    Google Scholar 

  3. Zum Vorschlag einer verschuldensunabhängigen Medizinhaftung s. Barta, Medizinhaftung (1995). Die skandinavischen Staaten haben schon seit längerem verschuldensunabhängige Patientenversicherungssysteme; Schweden seit 1975, Finnland seit 1987, Dänemark seit 1992 und Norwegen seit 1995.

    Google Scholar 

  4. Vgl Kranich, Patienten aller Länder verbindet Euch!, Mabuse 1997/108, 18; Hanika, Europäische Aspekte der Patientenrechte im Hinblick auf das Pflegerecht, Pflege-Recht 2000, 246 (247).

    Google Scholar 

  5. Vgl Kalchschmid, Patientenrechte, Patientenvertretung und Schiedsstelle in Arzthaftpflichtfragen, in: Barta/ Schwamberger/ Staudinger (Hg) 195 ff.

    Google Scholar 

  6. In Spanien beispielsweise regelt das ley general de salud 14/1986 de 25 de abril-vergleichbar dem österreichischen KAKuG-ua auch die Patientenrechte; Romeo-Casabona/Emaldi-Cirión in: Taupitz (Hg), Landesbericht Spanien, E 1.

    Google Scholar 

  7. Bereits in den 50er Jahren stellte der OGH fest, dass es zur medizinischen Behandlung die Einwilligung des Patienten braucht, der eine Aufklärung über geplante medizinische Maßnahmen vorauszugehen hat; OGH 20.1.1954, 1 Ob 5/54, KRSlg 608 und 16.2.1955, 2 Ob 84/55, KRSlg 612.

    Google Scholar 

  8. BVerfG, 1 BvR 1130/98 vom 16.9.1998; vgl auch BVerfGE 32, 373 (379).

    Google Scholar 

  9. Seit BGHZ 85, 327.

    Google Scholar 

  10. BGHZ 85, 327 (333 ff).

    Google Scholar 

  11. BGHZ 106, 146 (151).

    Google Scholar 

  12. Vgl BGHZ 85, 339 (343).

    Google Scholar 

  13. BGHZ 106, 146 [150 f]; ausführlich dazu Aigner, Zur Situation der Patientenrechte in Österreich-Bestandsaufnahme und Perspektiven, RdM 2000, 77; s. auch Hanika, PflegeRecht 2000, 246 (249 ff).

    Google Scholar 

  14. Vgl Barta, Zivilrecht2 250 und 254; Kalchschmid in: Barta/Schwamberger/Staudinger (Hg) 196 ff.

    Google Scholar 

  15. Vgl Willinger, Aufklärungspflicht 57 ff; die Verschwiegenheitspflicht ist rechtlich mehrfach abgesichert; zB § 21 StGB, § 54 ÄrzteG, § 6 GuKG und § 1 DSG; eine Vollmacht in Gesundheitsangelegenheiten muss daher ausdrücklich anführen, wer (zB der Bevollmächtigte oder nahe Angehörige) von wem (zB dem behandelnden Arzt oder dem Betreuungs-und Pflegepersonal) über den Gesundheitszustand des Vollmachtgebers informiert werden soll. Das führt zu einer gültigen Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen; vgl LG Hamburg 12.7.1999, 301 T 222/99, BtPrax 1999, 243.

    Google Scholar 

  16. Abgedruckt in: Stärker (Hg), Medizinrecht (2002)2.

    Google Scholar 

  17. ZB § 9a Tiroler Krankenanstaltengesetz.

    Google Scholar 

  18. Ausführlich zu Patientenrechten s. Pichler, Internationale Entwicklungen in den Patientenrechten (1992).

    Google Scholar 

  19. Beim Recht auf Einsicht in die Krankengeschichte handelt es sich primär um einen Nebenanspruch aus dem Behandlungsvertrag. Damit eng verbunden ist auch die ärztliche und pflegerische Dokumentationspflicht, die die Grundlage für die Beweisbarkeit der Erbringung vereinbarungsgemäßer Leistungen darstellt; vgl Kalchschmid in: Barta/Schwamberger/Staudinger (Hg) 215 ff.

    Google Scholar 

  20. Barta, Zivilrecht2 688; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996) 215; Willinger, Aufklärungspflicht 186 ff; OGH SZ 57/98 und JBl 1985, 161; vgl 1.1.

    Google Scholar 

  21. Vgl Barta/ Kalchschmid, Zum Recht auf Einsicht in die Krankengeschichte in der Psychiatrie, RdM 1998/2, 42. Aber auch in diesem Fall muss zumindest dem Patientenanwalt Einsicht gewährt werden.

    Google Scholar 

  22. Barta, Zivilrecht2 693 ff; Kalchschmid in: Barta/Schwamberger/Staudinger (Hg) 211; Engljähringer, Aufklärungspflicht 181 ff; Willinger, Aufklärungspflicht 112 f.

    Google Scholar 

  23. OGH RdM 1999/11 mit Anmerkung von Kletec_ka; vgl auch SZ 62/154; SZ 69/199.

    Google Scholar 

  24. Die Menschenwürde ist verletzt, wenn eine Person zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, also zu einer vertretbaren Größe herabgewürdigt wird. Diesbezüglich besteht also die Verpflichtung, ein entsprechendes Umfeld und eine entsprechende Versorgung mit medizinischen, psychologischen und anderen Dienstleistungen sicherzustellen. Die Menschenwürde ist jedenfalls weder bei passiver noch aktiver Sterbehilfe von vornherein verletzt; Schmoller, Lebensschutz bis zum Ende?, ÖJZ 2000, 361 (365). Vgl dazu auch Barta, Recht, Gesellschaft und Verantwortlichkeit am Ende der Moderne in: Barta/Ernst/Moser (Hg), Wissenschaft und Verantwortlichkeit (1994) 78 (88 ff).

    Google Scholar 

  25. Zum Persönlichkeitsschutz im Medizinbereich s. Barta, Zivilrecht2 254; Kalchschmid in: Barta/Schwamberger/Staudinger (Hg) 208 und 215.

    Google Scholar 

  26. Eine Regelung, die Patientenverfügungen für verbindlich erklären würde, würde unter Umständen in einem beträchtlichen Spannungsverhältnis mit den strafrechtlichen Bestimmungen über die Tötung auf Verlangen und die Mitwirkung am Selbstmord stehen; Aigner, Zur Situation der Patientenrechte in Österreich, RdM 2000, 77 (78). Mit seiner E vom 17.3.2003 (NJW 2003, 1588) hat aber der deutsche BGH die grundsätzliche Bindungswirkung solcher Verfügungen klar bejaht; ausführlich dazu unter 0. Selbstbestimmung durch antizipierte Verfügung 471. Demnach bedarf es einer entsprechenden, die Selbstbestimmung der Person respektierenden, Interpretation oder-de lege ferenda-einer Adaptierung und Klarstellung dieser Gesetzespassagen.

    Google Scholar 

  27. Vgl Aigner, RdM 2000, 77.

    Google Scholar 

  28. Vgl Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 15.

    Google Scholar 

  29. So einhellig die deutsche Rsp und Literatur sowie die österreichische Rsp und die überwiegende österreichische Lit; Engljähringer, Aufklärungspflicht 84 mwN; Reischauer in: Rummel3 Rz 23a zu § 1299 ABGB; Holzer/Posch/Schick, Arzt-und Arzneimittelhaftung in Österreich (1992) 3 ff.

    Google Scholar 

  30. Deutsch, Medizinrecht4 Rz 293 mwN.

    Google Scholar 

  31. Vgl Barta, Zivilrecht2 684 f; Harrer in: Schwimann2 Rz 43 zu § 1300 ABGB; Ph. Fuchs, Die ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung (Diplomarbeit, Innsbruck 2002).

    Google Scholar 

  32. § 146c ABGB setzt das Erfordernis der Einwilligung jedenfalls voraus.

    Google Scholar 

  33. Vgl auch Taupitz in: Taupitz (Hg) D 274 f, wonach sich das Erfordernis der Einwilligung schon aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf körperliche Unversehrtheit iVm dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Menschenwürde ergibt.

    Google Scholar 

  34. Teilweise wird bei der Verweigerung unbedingt erforderlicher medizinischer Behandlungen eine erhöhte Aufklärungspflicht gefordert; vgl Engljähringer, Aufklärungspflicht 213.

    Google Scholar 

  35. Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 7; § 24 Abs 4 KAKuG sieht auch die Entlassung des Patienten auf eigenen Wunsch vor. Der behandelnde Arzt muss aber auf allfällige für die Gesundheit nachteilige Folgen aufmerksam machen und darüber eine Niederschrift aufnehmen.

    Google Scholar 

  36. Die Einwilligungsfähigkeit orientiert sich daran, ob der Patient Art, Umfang und Folge der Behandlung erkennt und sich demnach über Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung bewusst ist; vgl dazu Taupitz in: Taupitz (Hg) D 39 mwH.

    Google Scholar 

  37. BGH NJW 1964, 1177 (1178); BGHSt 16, 309 (315).

    Google Scholar 

  38. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 34 und 73 ff.

    Google Scholar 

  39. Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 7.

    Google Scholar 

  40. ZB kann die Einwilligung auf Maßnahmen beschränkt werden, die die Gebärfähigkeit nicht einschränken; Barta, Zivilrecht2 686.

    Google Scholar 

  41. Vgl Kern, Limitierte Einwilligung (1999).

    Google Scholar 

  42. Vgl Kalchschmid in: Barta/ Schwamberger/ Staudinger (Hg) 211. § 869 ABGB spricht zwar nur von der Einwilligung in einen Vertrag, § 876 ABGB stellt aber fest, dass dies auch für „sonstige Willenserklärungen“, und damit jedenfalls auch für die Einwilligung in die medizinische Behandlung, gilt, auch wenn diese eine bloße Rechtshandlung darstellt.

    Google Scholar 

  43. Vgl Willinger, Aufklärungspflicht 177.

    Google Scholar 

  44. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 39.

    Google Scholar 

  45. Gem § 62a KAKuG dürfen Organe oder Organteile Verstorbener nicht Gegenstand von Rechtsgeschäften sein, die auf Gewinn gerichtet sind; vgl Barta, Zivilrecht2 538.

    Google Scholar 

  46. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 15; BGH NJW 1980, 1903, 1904.

    Google Scholar 

  47. Vgl die entsprechenden Landesberichte in: Taupitz (Hg), Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens (2001).

    Google Scholar 

  48. Ausführlich dazu Pichler, Patientenrechte 55 ff; das zeigt sich auch noch in der diesbezüglichen spanischen Rechtslage, wonach das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf Leben (art 15 constitución de España) der Selbstbestimmung vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat dazu (E vom 27.6.1990-principio legal no. 9) entschieden, dass die zwangsweise Ernährung gegen den Willen der betroffenen Person nicht gegen die Menschenwürde und das Recht auf Selbstbestimmung verstößt, wenn es zur Abwehr irreversibler Gesundheitsschäden erforderlich ist. Noch restriktiver in Bezug auf die Verweigerung einer medizinischen Behandlung ist das ley general de salud, das jedoch diesbezüglich konsequenterweise verfassungskonform zu interpretieren ist; s. Romeo-Casabona/Emaldi-Cirión in: Taupitz (Hg) E 11 ff.

    Google Scholar 

  49. Vgl dazu Romeo-Casabona/ Emaldi-Cirión in: Taupitz (Hg) E 77.

    Google Scholar 

  50. Vgl Kalchschmid in: Barta/ Schwamberger/ Staudinger (Hg) 203.

    Google Scholar 

  51. Dies wurde von der Rsp auch vorher schon weitgehend anerkannt; vgl auch Kopetzki, Unterbringungsrecht II 829 f.

    Google Scholar 

  52. S. dazu unten X.3.5. Behandlung im Notfall-mutmaßliche Einwilligung 356.

    Google Scholar 

  53. ZB BGHZ 29, 46 (49, 54); 106, 391 (397 f).

    Google Scholar 

  54. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 94; Lipp, Freiheit 165.

    Google Scholar 

  55. Schwab in: MünchKomm4Rz 6 zu § 1904 BGB; Coester in: Staudinger13 Rz 192 zu § 1666 BGB.

    Google Scholar 

  56. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 95.

    Google Scholar 

  57. Engljähringer, Aufklärungspflicht 148 ff; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 18.

    Google Scholar 

  58. So die ältere Rsp und Lit; s. Lipp, Freiheit 31 mwH.

    Google Scholar 

  59. Grundsätzlich ist zwischen Rechtsgeschäft und Rechtshandlung zu unterscheiden. Rechtsgeschäfte führen zu gewollten Rechtsfolgen, während es bei Rechtshandlungen ohne Bedeutung ist, ob die eintretenden Rechtswirkungen von den Handelnden gewollt oder nicht gewollt sind. Typische Beispiele für Rechtshandlungen sind die Mahnung, die Geschäftsführung ohne Auftrag und die Besitzerwerbshandlung; vgl Flume, Rechtsgeschäft3 104 ff.

    Google Scholar 

  60. So Barta schon seit langem; vgl Zivilrecht2 286.

    Google Scholar 

  61. BGHZ 29, 33 (36); zur Entwicklung s. Kohte, Die rechtfertigende Einwilligung, AcP 185 (1985), 105 ff; Pawlowski, Probleme der Einwilligung in personenbezogene Rechte, in: FS Hagen 5 ff.

    Google Scholar 

  62. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 76; Kohte, AcP 185 (1985), 105 (120); Eisenbart, Patiententestament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten (1998), 96; Pawlowski in: FS Hagen 5 (15).

    Google Scholar 

  63. Gitter, MünchKomm3 Rz 89 vor § 104 BGB; Pawlowski in: FS Hagen 5 (6, FN 2); kritisch Belling, FuR 1990, 68 (75).

    Google Scholar 

  64. So auch vorher schon überwiegend die Rsp und ein Teil der Lehre; zB Barta, Zivilrecht2 286.

    Google Scholar 

  65. Vgl Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 75 und Taupitz in: Taupitz (Hg) D 73.

    Google Scholar 

  66. BGH NJW 1992, 1558, 1559; NJW 1980, 1903; Zipf in: FS Bockelmann (1979) 585.

    Google Scholar 

  67. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 14; Dabei ist zu beachten, dass die deutsche Rechtsordnung der Willenstheorie näher steht, während in Österreich die Vertrauenstheorie dominiert; vgl dazu VI.1. Überblick 100.

    Google Scholar 

  68. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 69.

    Google Scholar 

  69. Lipp, Freiheit 47; Amelung, Einwilligungsfähigkeit und Rationalität, JR 1999, 45 (46).

    Google Scholar 

  70. Grenzen bestehen aber aus Rücksicht auf die Rechte Dritter (zB im Sozialversicherungsrecht, wo bei absichtlicher Schädigung die Kostenübernahme verweigert wird) und aus ethischen Gründen; vgl Ulpian, Digesten 9, 2 13 prooemium: „Dominus membrorum suorum nemo videtur“ (Niemand ist Herr seiner Gliedmaßen); vgl Barta, Zivilrecht2 538.

    Google Scholar 

  71. Vgl Binder, Die rechtliche Zulässigkeit von Zwangsbehandlung und behandlungsbedingter Freiheitseinschränkung, SozSi 1997, 232; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 95.

    Google Scholar 

  72. s dazu 0. Selbstbestimmung durch antizipierte Verfügung 471.

    Google Scholar 

  73. Vgl Edlbacher, Körperliche, besonders ärztliche, Eingriffe an Minderjährigen aus zivilrechtlicher Sicht, ÖJZ 1982, 365 (368).

    Google Scholar 

  74. OGH 26.3.1996, 1 Ob 518/96, NZ 1996, 339 = JBl 1996, 600.

    Google Scholar 

  75. Edlbacher, ÖJZ 1982, 365 (370).

    Google Scholar 

  76. OGH 11.11.1997, 7 Ob 355/97z.

    Google Scholar 

  77. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 99.

    Google Scholar 

  78. Eine Ausnahme stellt dabei nur der offensichtliche Missbrauch dar; vgl Heinrichs in: Palandt61 Rz 13 und 14 zu § 164 BGB.

    Google Scholar 

  79. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 83.

    Google Scholar 

  80. Vgl Schauer, NZ 2001, 275 (278).

    Google Scholar 

  81. AB 366 BlgNR 21.GP 4; vgl auch Schauer, NZ 2001, 275 (279).

    Google Scholar 

  82. Vgl Schauer, NZ 2001, 275 (280); Kopetzki, Grundriss Rz 620.

    Google Scholar 

  83. In diesem Fall muss der Sachwalter anstelle seines Klienten über die geplante medizinische Behandlung aufgeklärt werden; vgl Barth, Medizinische Maßnahmen bei Personen unter Sachwalterschaft, ÖJZ 2000, 57 (63).

    Google Scholar 

  84. OGH 21.10.1987 = EvBl 1988/85; LG Klagenfurt 26.1.2000, 3 R 16/00p; LG Salzburg 30.10.1996, 21 R 361/96a.

    Google Scholar 

  85. § 282 Abs 2 iVm § 216 und § 146c Abs 1 letzter Satz; zur bloßen Konkretisierung der „wichtigen Angelegenheiten“ gem § 216 ABGB ist wohl § 146c Abs 2 ABGB heranzuziehen; aber auch vor Schaffung des § 146c Abs 2 ABGB war nach hM jeder schwerere medizinische Eingriff eine wichtige Angelegenheit gem § 216 ABGB, die eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Zustimmung des Sachwalters erforderte; vgl Barth, ÖJZ 2000, 57 (67) mwN.

    Google Scholar 

  86. Vgl Bernat in: Kern/ Mazal (Hg) 45 (65 f).

    Google Scholar 

  87. Außergewöhnliche Behandlungsverläufe und Risiken, die nur in einer geringen Anzahl der Fälle auftreten, werden davon nicht erfasst; RV 296 BlgNR 21. GP 55.

    Google Scholar 

  88. Unter den Begriff besondere medizinische Behandlung fallen in der Regel alle operativen sowie alle anderen Eingriffe, die die körperliche Integrität des Patienten intensiv oder nachhaltig beeinflussen oder mit Schmerzen, besonderen Gefahren oder erheblichen Nebenwirkungen verbunden sind; OGH 19.9.1994, 4 Ob 549/94 = RdM 1995/2.

    Google Scholar 

  89. Vgl Foregger/ Fabrizy, StGB7 Rz 3 ff zu § 84 StGB.

    Google Scholar 

  90. Beispiele dafür sind: Große operative Eingriffe; Amputation; schwere Kieferoperation; Elektrokrampftherapie (OGH 7.12.1993, 6 Ob 631/93); Chemotherapie; Strahlentherapie; Depotbehandlung, deren Wirkung die Unterbringungsdauer übersteigt oder mit schweren Nebenwirkungen verbunden ist (OGH 5.9.1996, 2 Ob 2215/96s = RdM 1997/1). Beispiele für eine einfache medizinische Behandlung sind: Zahnbehandlung mit Lokalnarkose, Medikamente, Blinddarmoperation, Versorgung eines Knochenbruches, Diabetesbehandlung etc; diese Behandlungen können aber im konkreten Einzelfall auch eine besondere medizinische Behandlung darstellen.

    Google Scholar 

  91. RV 296 BlgNR 21. GP 55 f; eine gerichtliche Genehmigung ist aber erforderlich, wenn die Medikamentierung zu einer dauernden Veränderung der Persönlichkeit führt oder auch bei einer kosmetischen Operation, weil hier jedenfalls eine nachhaltige Beeinträchtigung gegeben ist.

    Google Scholar 

  92. LG Innsbruck 19.3.2002, 51 R 35/02z = RdM 2002/63; das Gericht hat sich auf die Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Einwilligung des Sachwalters zu beschränken. Zwar steht mit dem Klientenwohl auch die Verwirklichung des Willens der betroffenen Person im Mittelpunkt, für die Entscheidung des Sachwalters müssen aber von der Willensbildung des Betroffenen unabhängige objektive Gründe ausschlaggebend sein. Die Verweigerung der Einwilligung in eine medizinische Behandlung (hier: Elektrokonvulsivbehandlung) darf nicht allein auf dem widerstrebenden Standpunkt des Betroffenen beruhen, sondern muss durch andere, objektivierbare Gründe fundiert sein.

    Google Scholar 

  93. LG Feldkirch 21.2.1996, 2 R 48/96 = RdM 1996/16; es kann natürlich auch die Sachwalterschaft entzogen und eine andere Person zum Sachwalter bestellt werden; vgl auch Barth, ÖJZ 2000, 57 (64) mwN.

    Google Scholar 

  94. RV 296 BlgNR 21. GP 56.

    Google Scholar 

  95. Vgl Kopetzki, Grundriss Rz 256 ff.

    Google Scholar 

  96. Barth/ Engel, Heimrecht (2004) § 27d Anm 22 KSchG.

    Google Scholar 

  97. Eine klare gesetzliche Festlegung, was das Wohl des Betreuten ist, wurde jedoch nicht getroffen. Allerdings finden sich in der amtlichen Begründung einige Interpretationshinweise, die insb auch ausdrücken, dass damit nicht nur objektive Kriterien, sondern vor allem auch die individuelle Lebensplanung und die subjektiven Vorstellungen der betroffenen Person gemeint sind (BT-Drucks 11/4528, 133). Dem sind auch Rsp und Literatur gefolgt; vgl OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748 f); Schwab in: MünchKomm4 Rz 9 f zu § 1901 BGB; Holzhauer in: Erman9 Rz 5 zu § 1901 BGB.

    Google Scholar 

  98. Vgl Taupitz in: Taupitz (Hg) D 98; für den Betreuer besteht diesbezüglich eine Wunschermittlungspflicht, die sich auch auf die Zeit vor der Betreuerbestellung erstreckt; vgl § 1901 Abs 3 BGB und Lipp, Freiheit 164 f.

    Google Scholar 

  99. Dazu übersichtlich Taupitz in: Taupitz (Hg) D 115 ff mwH.

    Google Scholar 

  100. § 1904 BGB; die gerichtliche Genehmigung ist in diesen Fällen Voraussetzung für die Wirksamkeit der Betreuerentscheidung im Außenverhältnis, also auch direkt gegenüber dem Arzt; OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748); Schwab in: MünchKomm4 Rz 27 zu § 1904 BGB; Diederichsen in: Palandt61 Rz 6 zu § 1904 BGB; Holzhauer in: Erman9 Rz 26 zu § 1904 BGB.

    Google Scholar 

  101. Vor Erteilung der gerichtlichen Genehmigung darf der Arzt in diesen Fällen nur tätig werden, wenn Gefahr im Verzug ist; § 1904 Abs 1 BGB.

    Google Scholar 

  102. Schwere Operationswunden, die schnell abheilen und nur leichte Narben hinterlassen, begründen daher keine Genehmigungspflicht; die Behandlung mit Psychopharmaka kann aber innerhalb kurzer Frist die Genehmigungspflicht auslösen, wenn Persönlichkeitsveränderungen erfolgen oder Teile des Erinnerungsvermögens verloren gehen; Hk-BGB/Kemper Rz 4 zu § 1904. Keine Genehmigungspflicht besteht aber bei einer Elektrokrampftherapie, die immerhin eine Amnesie von einigen Monaten bewirkt; LG Hamburg NJWE-FER 98, 203; aA LG Hamburg FamRZ 94, 1204.

    Google Scholar 

  103. Die Zuständigkeit des Betreuers, auch über einen Behandlungsabbruch zu entscheiden, wird nicht gesetzlich explizit angeführt, ist aber in Rsp und Literatur im Wesentlichen anerkannt; vgl OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748); LG Duisburg NJW 1999, 2744; Steffen, Noch einmal: Selbstverantwortetes Sterben?, NJW 1996, 1581; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 128 f. Dabei ist aber grundsätzlich zu beachten, dass der Wunsch — auch eines einwilligungsunfähigen Patienten — auf Weiterführung lebenserhaltender Maßnahmen einer allfälligen Entscheidung des Betreuers auf Behandlungsabbruch oder-verweigerung vorgeht; vgl Lipp, Freiheit 167.

    Google Scholar 

  104. Im Grunde kommt damit der Staat nur seiner verfassungsrechtlichen Pflicht nach, das Recht auf Leben gem Art 2 Abs 2 GG in gleicher Art und Weise, bezogen auf Einwilligung und Verweigerung, zu schützen. Damit wird bei der Entscheidung über lebensbedrohliche Maßnahmen, sei es durch Handlung oder Unterlassung, jeweils zweimal der mutmaßliche Wille der betroffenen Person der Entscheidung zugrunde gelegt. Damit können Fehlentscheidungen, insb auf Grund persönlicher Wünsche und Vorstellungen involvierter Personen (Arzt, Angehörige, Betreuer) minimiert werden; vgl OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748); LG Duisburg NJW 1999, 2744.

    Google Scholar 

  105. § 1904 Abs 1 BGB sieht dies als Ausnahme vor, es stellt aber eher den Regelfall dar; vgl Bienwald in: Staudinger13 Rz 12 zu § 1904 BGB.

    Google Scholar 

  106. BT-Drucks 11/4528, 208 f mwN.

    Google Scholar 

  107. Taupitz (in: Taupitz [Hg] D 119) spricht in diesem Zusammenhang von „Rechtfertigungsdruck“.

    Google Scholar 

  108. Vgl OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748).

    Google Scholar 

  109. Vgl Schwab in: MünchKomm4 Rz 1 zu § 1904 BGB; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 120.

    Google Scholar 

  110. BT-Drucks 11/4528, 146.

    Google Scholar 

  111. Dazu gehören insb auch Medikamente, wenn die Gefahr eines schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schadens gegeben ist. Wenig wahrscheinliche Risiken lösen, so wie nach der österreichischen Rechtslage, keine Genehmigungspflicht aus; Hk-BGB/Kemper Rz 4 zu § 1904. Auch die Zustimmung des Betreuers zur Sterbehilfe ist genehmigungspflichtig und-fähig; BGH NJW 1995, 204.

    Google Scholar 

  112. Das betrifft sowohl die Einwilligung in die Unterbringung gem § 1906 Abs 1 BGB als auch die Freiheitsbeschränkung und-entziehung in Anstalten, Heimen oder sonstigen Einrichtungen gem § 1906 Abs 4 BGB.

    Google Scholar 

  113. Ausführlich s. Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996) und Willinger, Ethische und rechtliche Aspekte der ärztlichen Aufklärungspflicht (1996).

    Google Scholar 

  114. Das wird vielfach kritisiert, weil die Patienten überwiegend von einer umfassenden Aufklärung, die als Grundlage einer Entscheidung erforderlich ist, überfordert seien; Mayer-Maly in: FS Deutsch (1999) 667 (669); Rumler-Detzel in: FS Deutsch 699 f; Saternus/Kernbach-Wighton in: FS Deutsch 723 ff; Demling, Ärztliches Handeln im Lichte und Schatten der Rechtsprechung, MedR 1983, 207 f; Schroeter, Aufklärung bei älteren internistischen Patienten (1991).

    Google Scholar 

  115. Engljähringer, Aufklärungspflicht 9; Willinger, Aufklärungspflicht 112; Laufs in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 11 zu § 63.

    Google Scholar 

  116. Hart in: FS Heinrichs (1998) 291 (310) mwH.

    Google Scholar 

  117. Roßner, Verzicht des Patienten auf eine Aufklärung durch den Arzt, NJW 1990, 2291 ff; Engljähringer, Aufklärungspflicht 218; Willinger, Aufklärungspflicht 163.

    Google Scholar 

  118. Engljähringer, Aufklärungspflicht 212; BVerfGE 52, 131, 167.

    Google Scholar 

  119. Die Beurteilung des Umfanges der Aufklärungspflicht stellt eine Rechtsfrage dar und ist daher nicht durch einen medizinischen Sachverständigen zu erheben; OGH SZ 55/114 = EvBl 1983/5 = JBl 1983, 373 ff; SZ 63/152 = JBl 1991, 455 ff.

    Google Scholar 

  120. Für viele Engljähringer, Aufklärungspflicht 179 mwN; OGH JBl 1995, 245; SZ 63/152; BGH JZ 1991, 983 (984 f).

    Google Scholar 

  121. So aber Frahm/ Nixdorf, Arzthaftungsrecht (1996) Rz 201 mwH.

    Google Scholar 

  122. Vgl BGH NJW 1992, 741 (742).

    Google Scholar 

  123. BGH NJW 1994, 3009 f; BGH NJW 1985, 1399.

    Google Scholar 

  124. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 36.

    Google Scholar 

  125. Laufs in: Laufs/ Uhlenbruck2 (Hg) Rz 3 zu § 62; BGH NJW 1987, 705; Deutsch, NJW 1982, 2585 f.

    Google Scholar 

  126. Laufs, Zivilrichter über Leben und Tod?, NJW 1998, 3399 (3400); BGH VersR 1954, 98 (99); Laufs in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 3 zu § 62.

    Google Scholar 

  127. Dullinger, JBl 1998, 2 mwN; OGH RdM 1994/2; RdM 1996/11; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 27; fehlt die adäquate ärztliche Aufklärung, so führt das zur Rechtswidrigkeit des gesamten medizinischen Eingriffs; Barta/Kalchschmid in: Barta/Schwamberger/Staudinger (Hg) 261. Zur Kritik an der zivilrechtlichen Körperverletzungsdoktrin s. Barta, Zivilrecht2 684 f; Harrer in: Schwimann2 Rz 43 zu § 1300 ABGB; Ph. Fuchs, Die ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung (Diplomarbeit, Innsbruck 2002).

    Google Scholar 

  128. Engljähringer, Aufklärungspflicht 126 mwN; nur bei groben Behandlungsfehlern kommt es zur Beweislastumkehr; vgl OGH JBl 1992, 522 (523); JBl 1993, 316 (319); JBl 1996, 181.

    Google Scholar 

  129. Fanzki, Von der Verantwortung des Richters für die Medizin — Entwicklungen und Fehlentwicklungen der Rechtsprechung zur Arzthaftung, MedR 1994, 171 (176); BGH NJW 1979, 1933 f; NJW 1984, 1397 (1399); NJW 1980, 609, 617.

    Google Scholar 

  130. OGH RdM 1999/11 mit Anmerkung von Kletečka; SZ 62/154; SZ 63/151; SZ 69/199.

    Google Scholar 

  131. OLG München PflegeRecht 2/1998, 51; vgl dazu OGH (JBl 1995, 245), wonach bei einem gravierenden Verstoß gegen die ärztliche Dokumentationspflicht zu vermuten ist, dass „eine nicht dokumentierte Maßnahme vom Arzt auch nicht getroffen worden ist“.

    Google Scholar 

  132. Zielführend kann hier nur eine verschuldensunabhängige „Medizinhaftung“ sein; vgl Barta, Medizinhaftung (1995).

    Google Scholar 

  133. OGH RdM 1999, 117 (120) mwH auf Karollus und Koziol.

    Google Scholar 

  134. Fanzki, MedR 1994, 171 (176); Hart in: FS Heinrichs 291 (317); Deutsch, Das Persönlichkeitsrecht des Patienten, AcP 192 (1992) 161.

    Google Scholar 

  135. Rumler-Detzel in: FS Deutsch 699 (701); Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht (1999)8 Rz 321.

    Google Scholar 

  136. Gemäß § 869 ABGB muss die Einwilligung in einen Vertrag frei, ernstlich, bestimmt und verständlich erklärt werden. Nur wenn eine Erklärung unverständlich oder ganz unbestimmt ist oder „die Annahme unter anderen Bestimmungen [erfolgt], als unter welchen das Versprechen geschehen ist; so entsteht kein Vertrag.“ Rummel (in: Rummel3 Rz 1 zu § 869 ABGB) unterscheidet dabei in Erklärungs-und Willensmängel, wobei bei Willensmängeln zumeist nur Anfechtbarkeit als Rechtsfolge eintritt.

    Google Scholar 

  137. Sogar dort, wo gesetzlich eine besondere Belehrung der betroffenen Person vor Abgabe der Willenserklärung verlangt wird, führt das Unterlassen der Belehrung oder eine mangelhafte Belehrung in der Regel nicht zur Nichtigkeit der abgegebenen Erklärung; zB § 311b BGB: Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundstücken; Vertrag über künftiges Vermögen; § 518 BGB: Schenkungsversprechen; § 1410 BGB: Ehevertrag; § 1753 BGB: Annahme als Kind nach dem Tod des Annehmenden; § 2033 BGB: Verfügung eines Miterben über seinen Anteil am Nachlass; §§ 2276, 2282, 2291, 2296 BGB: Erbvertrag; §§ 2348, 2351, 2352 BGB: Erbverzicht; § 2371 BGB: Erbschaftskauf; vgl Mecke/Lerch, Beurkundungsgesetz (1991)2 Rz 21 zu § 17; Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsrecht in Deutschland (1991) Rz 17 zu § 17 BeurkundungsG.

    Google Scholar 

  138. Hauptanwendungsfall wird hier § 871 Abs 1 1. Fall ABGB („durch den anderen veranlasst“) sein.

    Google Scholar 

  139. Bis in die 70er Jahre des letzten Jahrhunderts wurde in medizinischen Kreisen teilweise die Ansicht vertreten, dass eine gute medizinische Behandlung es allenfalls erfordert, den Willen des Patienten zu brechen. „Anordnungen sämtlicher Personen gegenüber Patienten sind durchzusetzen, d.h. im Fall des Widerstandes oder der Widersetzlichkeit ist offensichtlich ein Krankheitszustand gegeben, der vom Dienstarzt in entsprechender Weise zu behandeln ist. (Bettruhe, evtl. beruhigende Medikamente)“; Rundschreiben der Wiener Universitätsklinik 1977; zit. nach Eiersebner, Klientenrechte 183 (184).

    Google Scholar 

  140. Taupitz, AcP 191 (1991) 201 (203).

    Google Scholar 

  141. So auch Taupitz in: Taupitz (Hg) D 32.

    Google Scholar 

  142. Zum Verhältnis zwischen Paternalismus und Autonomie in der Medizin s. Willinger, Aufklärungspflicht 31 ff.

    Google Scholar 

  143. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 80; das ändert aber in diesen Fällen nichts an der jedenfalls bestehenden Aufklärungspflicht gegenüber dem gesetzlichen Vertreter, insb Betreuer und Sachwalter.

    Google Scholar 

  144. OGH RdM 1999/11; SZ 62/154; SZ 63/151; SZ 69/199; Dullinger, JBl 1998, 2 (FN 144 mwN).

    Google Scholar 

  145. Steffen/ Dressler, Arzthaftungsrecht8 Rz 450 ff; Steffen, Haftung des Arztes für Fehler bei der Risikoaufklärung — Zurechnungsbeschränkungen oder versari in re illicita?, FS Medicus 637 (639 ff).

    Google Scholar 

  146. Das ist mittlerweile in den Industriestaaten westlicher Prägung allgemein anerkannt, wobei aber bis in die 70er und 80er Jahre des vorigen Jahrhunderts die paternalistische Betrachtungsweise, also die medizinische Behandlung nach dem Willen des behandelnden Arztes, häufig dominierte; vgl Guillod in: Kern/Mazal (Hg) 27.

    Google Scholar 

  147. Gem § 50 ÄrzteG kann der Arzt auch — ohne Angabe von Gründen — von der Behandlung zurücktreten; vgl Kletečka-Pulker in: Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer (Hg), Handbuch Medizinrecht für die Praxis (2003) I/64 f.

    Google Scholar 

  148. Zum Recht auf einen würdigen Tod s. Pichler, Patientenrechte 232 ff.

    Google Scholar 

  149. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Staates, für die Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten auch gegenüber nichtstaatlichen Einrichtungen zu sorgen; vgl Kopetzki in: Kopetzki (Hg), Antizipierte Patientenverfügungen 40.

    Google Scholar 

  150. BVerfGE 38, 281 (298); 50, 290 (354, 367); 93, 1 (15 f, 31).

    Google Scholar 

  151. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 12.

    Google Scholar 

  152. Dass ein „hinreichend deutlicher Widerruf“ für die Zurückziehung der Einwilligung in die medizinische Behandlung gefordert wird, erscheint im Sinne der Rechtssicherheit für die Ärzte durchaus vertretbar, bringt aber die Gefahr mit sich, dass sich diese eventuell zu schnell über einen ernst gemeinten, aber vielleicht nicht ausreichend deutlichen, Widerruf hinwegsetzen, s. dazu Hager in: Staudinger13 Rz I 110 zu § 823 BGB.

    Google Scholar 

  153. BGH NJW 1980, 1903.

    Google Scholar 

  154. BGH, VersR 1954, 98, 99; NJW 1980, 1903 f; LM Nr 9 zu § 823 [Aa] Bl 2; insb bei Behandlungen, die mit Schmerzen verbunden sind oder auch nur Schmerzen erwarten lassen, kommt es oft zu automatischen (geringfügigen) Abwehrreaktionen, auch wenn die Behandlung explizit gewünscht wird; zB Zahnbehandlung, Spritze geben, Umlagerung nach Operationen.

    Google Scholar 

  155. Ausführlich dazu Kern, Vernunft — Gewissen — Heilbehandlung, in: Kern/ Mazal (Hg) 169 (252) mwN; dieses Selbstbestimmungsrecht umfasst auch den Selbstmordentschluss oder die Behandlungsablehnung aus religiösen Gründen; Kopetzki in: Kopetzki (Hg) 41.

    Google Scholar 

  156. Vgl Kopetzki, Grundriss Rz 640 ff.

    Google Scholar 

  157. OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748); LG Duisburg NJW 1999, 2744.

    Google Scholar 

  158. Diese Erklärung sei im Rahmen der Ermittlung des mutmaßlichen Willens idR ausreichend deutlich, um ihr zu entsprechen; so Taupitz in: Taupitz (Hg) D 58 und Fischer in: FS Deutsch 545 (555).

    Google Scholar 

  159. Das Selbstbestimmungsrecht umfasst die freie Gestaltung der Lebens-und Sterbensumstände nach eigenen subjektiven Kriterien. Die Entscheidung muss daher auch nicht nach allgemeinen Kriterien vernünftig sein; vgl Schmoller, ÖJZ 2000, 361 (372 f); Cerny-Toifl, Demenz — Vergessen wir die Sachwalterschaft!, RZ 2003, 246.

    Google Scholar 

  160. Klie, VormundschaftsGerichtsTag 2001/3, 9 (11); ohne weiteren Nachweis! In den anderen europäischen Ländern, mit Ausnahme Belgiens, wird die aktive Sterbehilfe aber abgelehnt. Auch die Parlamentarische Versammlung des Europarates hat sich gegen die Legalisierung der aktiven Sterbehilfe ausgesprochen; http://www.coe.fr/cp/99/370a(99).htm.

    Google Scholar 

  161. Das Recht auf Leben garantiert grundsätzlich aber nur den Schutz vor Eingriffen durch andere. Es legt daher keine Lebenspflicht fest und dient auch nicht als Schutz des Menschen vor sich selbst; Schmoller, ÖJZ 2000, 361 (366); Kneihs, JBl 1999, 76; ausführlich zur Grundrechtssituation in Bezug auf Sterbehilfe s. Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe (1998).

    Google Scholar 

  162. Dazu ausführlich Hillgruber, Schutz 174. Die zwingenden Bestimmungen des Verbraucherrechts sind insofern auch nicht als Beschränkung der Privatautonomie selbstbestimmungsfähiger Personen zu sehen, sondern fördern diese durch Sicherstellung faktischer Handlungsspielräume beim Vertragsschluss.

    Google Scholar 

  163. Cerny-Toifl, Demenz, RZ 2003, 246. Einen Überblick über Gesetzgebung und Praxis im Bereich aktiver und passiver Sterbehilfe in 34 Mitgliedsstaaten des Europarates und in den Vereinigten Staaten gibt eine Studie des Europarates, veröffentlicht am 20.1.2003, abrufbar unter http://www.coe.int/euthanasia-report.

    Google Scholar 

  164. Höfling, Forum: „Sterbehilfe“ zwischen Selbstbestimmung und Integritätsschutz, JuS 2000, 111 (113); Eibach, „Du sollst Menschenleben nicht töten!“ — Zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe, MedR 2000, 10 (12 f).

    Google Scholar 

  165. Es gibt auch keine Möglichkeit von der Strafe abzusehen. Allerdings ist eine Reduktion auf einen Tag möglich; vgl Bernat, Das österreichische Recht der Medizin — eine Bestandsaufnahme, JAP 1999/2000, 105.

    Google Scholar 

  166. Bernat, JAP 1999/2000, 105.

    Google Scholar 

  167. BGHSt 40, 257 LS 2 und 260 f; Laufs, Selbstverantwortetes Sterben?, NJW 1996, 763.

    Google Scholar 

  168. Dazu gehören auch die Ernährung über eine Magensonde (durch die Speiseröhre) oder PEG-Sonde (durch die Bauchdecke) sowie die intravenöse Flüssigkeits-und Nahrungszufuhr; LG Duisburg NJW 1999, 2744; Bernat, Behandlungsabbruch und (mutmaßlicher) Patientenwille, RdM 1995, 51 (60); Laufs, NJW 1998, 3399 (3400); Grundsätze der BÄK (Bundesärztekammer) (Pkt III), NJW 1998, 4306 (3407).

    Google Scholar 

  169. Laufs, NJW 1998, 3399 (3400); Taupitz in: Taupitz (Hg) D 60 mwH.

    Google Scholar 

  170. BGHSt 42, 301 (305); BGHSt 37, 376 ff; Laufs, Entwicklungslinien des Medizinrechts, NJW 1997, 1609 (1616); Schreiber in: FS Deutsch 773 (777).

    Google Scholar 

  171. Grundsätze der BÄK, NJW 1998, 3406 f.

    Google Scholar 

  172. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 61 mwH.

    Google Scholar 

  173. BGHSt 40, 257 (260); Cerny-Toifl, Demenz — Vergessen wir die Sachwalterschaft!, RZ 2003, 246.

    Google Scholar 

  174. Laufs, Arzt, Patient und Recht am Ende des Jahrhunderts, NJW 1999, 1758 (1761) mwH; Dölling, Zulässigkeit und Grenzen der Sterbehilfe, MedR 1987, 6. (8); Otto, Recht auf den eigenen Tod?: Strafrecht im Spannungsverhältnis zwischen Lebenserhaltungspflicht und Selbstbestimmung, 56. DJT 1986, D 51 ff.

    Google Scholar 

  175. Erwähnenswert erscheint in diesem Zusammenhang die Entscheidung des EGMR 29.4.2002, Appl 2346/02 (Pretty/Vereinigte Königreich). Die Beschwerdeführerin, die an einer unheilbaren Erkrankung des zentralen Nervensystems litt und mit einem qualvollen Tod durch Ersticken rechnen musste, auf Grund ihrer Lähmung zum eigenständigen Suizid aber unfähig war, begehrte Straffreiheit für ihren Mann, der Beihilfe zum Suizid leisten sollte. Beihilfe zum Selbstmord ist nach britischem Recht jedoch nach dem Suicide Act 1961 strafbar. Der EGMR stellte diesbezüglich fest, dass das Recht auf Leben gem Art 2 EMRK nicht iS eines negativen Aspekts interpretiert werden kann, wonach ein Anspruch bestünde, selbstbestimmt zwischen Leben und Tod zu wählen. Hinsichtlich Art 8 EMRK wurde festgestellt, dass zwar nach stRsp des Gerichtshofs Eingriffe in das Recht auf Privatleben selbst dann einer Rechtfertigung gem Art 8 Abs 2 EMRK bedürfen, wenn sie dem Schutz des Lebens des Betroffenen dienen, dass aber solche Eingriffe durch den Schutz des Lebens Dritter legitimiert werden, wenn sie notwendig sind. Notwendigkeit ist dann gegeben, wenn der Eingriff einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht und nicht außer Verhältnis zum verfolgten Ziel steht. Das Verbot der Beihilfe zum Selbstmord diene dem Schutz des Lebens insb derjeniger, die nicht in der Lage sind, freie und unbeeinflusste Entscheidungen über ihren Tod zu treffen. Es obliege daher den einzelnen Staaten, das Risiko und die Wahrscheinlichkeit von Missbräuchen im Falle einer Lockerung des Verbots oder der Zulassung von Ausnahmen zu beurteilen; vgl dazu auch Grabenwarter/Holoubek, Rechtsprechungsübersicht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, ecolex 2003, 68. Die Beschwerdeführerin ist kurz nach Verkündung des Urteils am 12.5.2002 an den Folgen ihrer Krankheit verstorben.

    Google Scholar 

  176. Engljähringer, Aufklärungspflicht 147 f, OGH EvBl 1988/85.

    Google Scholar 

  177. LG Innsbruck 19.3.2002, 51 R 35/02z = RdM 2002/63.

    Google Scholar 

  178. Vgl Kern, in: Kern/ Mazal (Hg) 169 (252).

    Google Scholar 

  179. Die Lebendspende ist in Österreich gesetzlich nicht geregelt; vgl ausführlich dazu Barta/Kalchschmid/Kopetzki (Hg), Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts (1999) und Barta/Weber (Hg), Rechtsfragen der Transplantationsmedizin in Europa (2001); gem § 8 Abs 1 Nr 1 dtTransplG ist eine Organentnahme bei lebenden Organspendern nur zulässig, wenn die Person volljährig und einwilligungsfähig ist. Auch darf das religiöse Bekenntnis eines Kindes ab dem vollendeten 12. Lebensjahr nicht gegen seinen Willen geändert werden (§ 5 Satz 2 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung).

    Google Scholar 

  180. § 146d ABGB: demnach kann auch ein einsichts-und urteilsfähiges Kind ebenso wenig wie seine Eltern in eine medizinische Maßnahme einwilligen, die eine dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit zum Ziel hat; Kopetzki, Grundriss Rz 671 ff; § 1905 Abs 1 Nr 1 BGB; vgl dazu Diederichsen in: Palandt61 Rz 5 zu § 1905 BGB; Lipp in: Wolter/Riedel/Taupitz (Hg), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht 75 (91) mwN.

    Google Scholar 

  181. Vgl Amelung, Vetorechte 22.

    Google Scholar 

  182. Besonders umfassend ist das Schutzbedürfnis und damit die Beachtlichkeit des Willens einwilligungsunfähiger Personen, wenn Eingriffe dem Interesse Dritter dienen; vgl BVerfGE, 30, 1 (25 f).

    Google Scholar 

  183. Lipp, Freiheit 166; Schwab in: MünchKomm4 Rz 27 zu § 1904 BGB; Scherer, FamRZ 1997, 589 (593).

    Google Scholar 

  184. Ähnlich BVerfG, NJW 1999, 3399 (3401); BVerfGE 60, 123 (132); Taupitz in: Taupitz (Hg) D 112.

    Google Scholar 

  185. Vgl dazu auch Taupitz in: Taupitz (Hg) D 21, der richtigerweise ausführt, dass die Patientenautonomie verfassungs-, aber auch einfachgesetzlich als Abwehrrecht und nicht als Anspruch auf eine bestimmte Behandlung konzipiert ist; so auch Verrel, Selbstbestimmungsrecht contra Lebensschutz, JZ 1996, 224 (226); dazu gibt es aber Meinungsunterschiede in der Literatur, wo zum Teil die Ansicht vertreten wird, dass die Entscheidung des Patienten „nach jeder Richtung hin verbindlich“ sei; so Lilie, Hilfe zum Sterben, FS Steffen 273 (276).

    Google Scholar 

  186. Vertragliche Vereinbarungen, die gegen die Rechtsordnung verstoßen, sind nämlich gem § 879 ABGB nichtig. Daher kann bei der derzeitigen Rechtslage, wegen Verstoßes gegen § 216 StGB, ein Patient niemals einen Anspruch auf eine aktive Tötung durch einen Arzt oder eine andere Person erwerben.

    Google Scholar 

  187. § 133 Abs 2 ASVG; OGH DRdA 1993, 404 = EvBl 1994/2; vgl Kohlhofer in: Kern/Mazal (Hg) 121 (131) mwN.

    Google Scholar 

  188. Laufs, NJW 1996, 763; Otto, 56. DJT 1986, D 34 ff, 51 mwH in FN 69

    Google Scholar 

  189. Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 20; gem § 50 ÄrzteG kann der Arzt grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen von der Behandlung zurücktreten; vgl Kletečka-Pulker in: Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer (Hg), Medizinrecht I/64 f.

    Google Scholar 

  190. Bernat, Der persistent vegetative state als ethisches und rechtliches Problem: Weist das House of Lords den richtigen Weg?, in: Bernat/ Kröll (Hg), Intensivmedizin als Herausforderung für Recht und Ethik (1999) 47 (50, 57 ff); Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil Bd I4 (1997) Vb 20 ff zu § 75.

    Google Scholar 

  191. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 23.

    Google Scholar 

  192. Opderbecke, Grenzen der Intensivmedizin, MedR 1985, 23 (25); dazu auch Eibach, MedR 2000, 10 (14 und 16) und Opderbecke/Weißbauer, Ein Vorschlag für Leitlinien — Grenzen der intensivmedizinischen Behandlung, MedR 1998, 395 (397).

    Google Scholar 

  193. Schmoller, ÖJZ 2000, 361 (375) mwN.

    Google Scholar 

  194. Eine inhaltliche Konkretisierung des Ökonomiegebotes erfolgt durch die Richtlinien des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger; vgl Resch, Zukunftsorientierte Medizin — was bezahlt die gesetzliche Krankenversicherung?, in: Kern/Mazal (Hg) 105 f; Choholka, Richtlinien über die Berücksichtigung ökonomischer Grundsätze bei der Krankenbehandlung gem § 31 Abs 5 Z 10 ASVG, SozSi 1996, 206.

    Google Scholar 

  195. Vgl Resch, in: Kern/ Mazal (Hg) 105 (108) mwN.

    Google Scholar 

  196. BVerfGE 39, 1, 59.

    Google Scholar 

  197. Kopetzki/ Zahrl (Hg), Behandlungsanspruch und Wirtschaftlichkeitsgebot (1998); Schmoller, ÖJZ 2000, 361; BVerfG NJW 1997, 3085; BVerfGE 68, 193, 218; 70, 26, 30; 77, 84, 107.

    Google Scholar 

  198. BVerfG MedR 1997, 318 f; NJW 1997, 3085; dies gilt sowohl für die gesetzliche Krankenversicherung als auch für andere Institutionen des Gesundheitswesens, Genzel in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 2 zu § 84.

    Google Scholar 

  199. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 25.

    Google Scholar 

  200. BVerfGE 46, 160, 164 f.

    Google Scholar 

  201. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 26.

    Google Scholar 

  202. Vgl Resch, in: Kern/ Mazal (Hg) 105.

    Google Scholar 

  203. So werden beispielsweise in Deutschland einem Großteil der Alzheimerpatienten aus Kostengründen neue und effektive, aber relativ teure Medikamente vorenthalten; Klie, VormundschaftsGerichtsTag 2001/3, 9 (10).

    Google Scholar 

  204. OGH 22.5.2001, 10 ObS 315/00x; vgl Kohlhofer, Sozialversicherungsrechtliche Grenzen der Selbstbestimmung — Ein Praxisfall, in: Kern/Mazal (Hg) 121 (142).

    Google Scholar 

  205. Vgl Kopetzki, Grundriss Rz 657 mwN.

    Google Scholar 

  206. Vgl Barth, ÖJZ 2000, 57 (58 f) mwH; Koziol, Haftpflichtrecht II2 121 f.

    Google Scholar 

  207. So wird zum Teil mit dem rechtfertigenden (§ 34 StGB) oder dem übergesetzlichen Notstand, der „humanitären Pflicht des Arztes zur Lebensrettung“ oder der normativen Unzumutbarkeit argumentiert; s. dazu Taupitz in: Taupitz (Hg) D 41 mwH.

    Google Scholar 

  208. Deutsch, Medizinirecht4 (1999) Rz 109; Laufs, NJW 1997, 1609 (1616); Zeuner in: Soergel11 Rz 199 zu § 823 BGB; OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2749); BGH NJW 1993, 2372 (2374); NJW 1991, 2342; NJW 1989, 1541; BGHSt 35, 246 ff; Deutsch, AcP 192 (1992), 161 (168)

    Google Scholar 

  209. Coeppicus, Behandlungsabbruch, mutmaßlicher Wille und Betreuungsrecht, NJW 1998, 3381 (3383); Ulsenheimer in: Laufs/Uhlenbruck2 (Hg) Rz 47 ff zu § 139; Giesen, Zu Zweifelsfragen der mutmaßlichen Einwilligung eines Patienten in einen operationserweiternden ärztlichen Eingriff aus zivilrechtlicher Sicht, JZ 1988, 1030 (1031); BGH NJW 1993, 2372 (2374); NJW 1977, 337 (338).

    Google Scholar 

  210. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 45 und 48; Lipp in: Wolter/Riedel/Taupitz (Hg) 75 (84). Soweit antizipierte Verfügungen nicht als tatsächlicher Wille der Person anerkannt werden, dienen sie aber als eine ganz wesentliche Grundlage bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens.

    Google Scholar 

  211. Deutsch, AcP 192 (1992), 161 (168); Zeuner in: Soergel11 Rz 199 zu § 823 BGB; Seiler in: MünchKomm3 Rz 13 zu § 683 BGB; Taupitz in: Taupitz (Hg) D 41.

    Google Scholar 

  212. Kletečka-Pulker in: Aigner/ Kletečka/ Kletečka-Pulker/ Memmer (Hg), Medizinrecht I/57; Hager in: Staudinger13 Rz I 115 zu § 823 BGB; Deutsch, AcP 192 (1992) 161 (168); Giesen, Ethische und rechtliche Probleme am Ende des Lebens, JZ 1990, 929 (938).

    Google Scholar 

  213. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 51.

    Google Scholar 

  214. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 53.

    Google Scholar 

  215. Fischer in: FS Deutsch 545 (549 f).

    Google Scholar 

  216. OLG Frankfurt/M NJW 1998, 2747 (2748 f); BGHSt 40, 257 (260 f); Laufs, NJW 1996, 763.

    Google Scholar 

  217. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 54.

    Google Scholar 

  218. Medicus, Bürgerliches Recht18 (1999) Rz 422 ff; Wittmann in: Staudinger13 Vb 50 zu § 677 BGB.

    Google Scholar 

  219. Laufs, NJW 1996, 763.

    Google Scholar 

  220. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 55.

    Google Scholar 

  221. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 56.

    Google Scholar 

  222. Höfling, JuS 2000, 111 (117); Zöller, Passive Sterbehilfe zwischen Selbstbestimmungsrecht des Patienten und mutmaßlicher Einwilligung, ZRP 1999, 317 (319).

    Google Scholar 

  223. Leukauf/ Steininger, Komm3 Rz 7 zu § 95 StGB; Kienapfel, Die Unterlassung der Hilfeleistung, ZVR 1977, 289 (291); Fiedler/Götze et al, Hamburger Ärzteblatt 1999, 537 ff; Schmidtke/Weinacker/Friecke, Nervenheilkunde 1996, 496, 499 ff.

    Google Scholar 

  224. Otto, 56. DJT 1986, D 76 ff; Benner, Gesundheit und Medizin heute (1997)3 1014.

    Google Scholar 

  225. BGH NJW 1988, 1532; OLG München NJW 1987, 2940 (2943 ff).

    Google Scholar 

  226. Präventive Freiheitsbeschränkungen für Heimbewohner können durch die Hilfeleistungspflicht grundsätzlich nicht gerechtfertigt werden; vgl Ganner, Heimvertrag 54; aA Schwaighofer in: WK Rz 36 zu § 99 und Zierl, Zum Freiheitsentzug in Altenheimen, ÖJZ 2000, 753; ihnen zufolge ist das vorübergehende Versperren von Zimmern in Alten-und Pflegeheimen durch mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt, um verwirrte Heimbewohner am Verlassen der Zimmer und dadurch an einer Selbstgefährdung zu hindern.

    Google Scholar 

  227. Zur Abgrenzung zwischen eigenmächtiger Heilbehandlung und Körperverletzung s. Pitzl/ Huber, Ärztliche Heilbehandlung und Körperverletzungskonstruktion, RdM 2000, 105; Willinger, Aufklärungspflicht 93 ff.

    Google Scholar 

  228. Hat die eigenmächtige Behandlung nachteilige Folgen, haftet der Arzt selbst dann, wenn ihm dabei kein Kunstfehler unterlaufen ist; OGH SZ 62/18 mwN.

    Google Scholar 

  229. Nur wer entsprechend aufgeklärt wurde, kann überhaupt gültig in die medizinische Behandlung einwilligen; vgl Bertel/Schwaighofer, Besonderer Teil I7 Rz 6 zu § 110 StGB.

    Google Scholar 

  230. Es gibt dazu, soweit ersichtlich, nur vereinzelte Entscheidungen; OGH 11.9.1984, 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48 (Duodenalsonden an gesunden Säuglingen ohne Zustimmung der Eltern); OGH 21.9.1989, 8 Ob 535/89 = JBl 1990, 459 = KRES 9/16 (Kropfoperation mit nicht vom Arzt zu verantwortender Verletzung der Nebenschilddrüsen; aber Schadenersatz wegen Verletzung des § 110 StGB).

    Google Scholar 

  231. Taupitz, Das Recht auf Nichtwissen in: FS Wiese (1998) 583 (591 f).

    Google Scholar 

  232. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 5 ff mwN; so auch schon für das österreichische Zivilrecht Barta, Zivilrecht2 684 f; Harrer in: Schwimann2 Rz 43 zu § 1300 ABGB; Ph. Fuchs, Die ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung (Diplomarbeit, Innsbruck 2002).

    Google Scholar 

  233. Nachdem für den Behandlungsvertrag grundsätzlich keine Formvorschriften bestehen, kann er iSd § 863 ABGB ausdrücklich (schriftlich oder mündlich), konkludent oder stillschweigend zustande kommen; Barta, Zivilrecht2 279 f und 679 ff (dort auch zu den verschiedenen Formen des Behandlungsvertrages: Vertrag mit Kassenoder Privatpatient, Behandlungszusatzvertrag mit Sonderklassepatienten sowie Belegarztvertrag); Engljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488 (489). Auf der Seite des Arztes reichen demnach schon die Annahme des Krankenscheins (auch durch die Sekretärin), das Hineinführen des Patienten in das Behandlungszimmer oder die Befragung über die Beschwerden aus; vgl Hilber/Barta, Der Belegarztvertrag (1999) FN 1. Das Schriftlichkeitsgebot des § 36 Abs 1 UbG bezieht sich nur auf die Einwilligung in die medizinische Behandlung als Rechtfertigungsgrund und nicht auf den Vertragsschluss. Dasselbe gilt für jene Landes-Krankenanstaltengesetze, die das Recht des Patienten auf Zustimmung oder Ablehnung der Behandlung eigens ausführen; § 6a Abs 2 lit e Stmk-KAG 1999; § 17a Abs 2 lit f W-KAG; § 15a Abs 2 lit b Vlbg-Spitalgesetz.

    Google Scholar 

  234. Das Machtgefälle ergibt sich einerseits aus der enormen fachlichen Wissensdifferenz zwischen Arzt und Patient; vgl dazu Engljähringer, ÖJZ 1993, 488 f. Andererseits ist dieses — im Vergleich zu anderen Berufen, wo die Wissensdifferenz ähnliche Ausmaße annimmt — vor allem im historisch gewachsenen und in der Bevölkerung nach wie vor weit verbreiteten Berufsbild begründet, demzufolge der Arzt eine gesellschaftliche (Macht)Position vergleichbar jener des Priesters einnimmt.

    Google Scholar 

  235. Vgl Kalchschmid in: Barta/ Schwamberger/ Staudinger (Hg) 208 und 215.

    Google Scholar 

  236. Pircher, Das Verhältnis der Einwilligung zum Behandlungsvertrag, RdM 1999, 171; Barta, Zivilrecht2 685.

    Google Scholar 

  237. Vgl § 146c Abs 1 ABGB; ähnliches gilt grundsätzlich für Personen unter Sachwalterschaft oder Betreuung: Bei Einsichts-und Urteilsfähigkeit erteilen sie immer selbst die Einwilligung, den Behandlungsvertrag schließt regelmäßig der Sachwalter bzw Betreuer als Vertreter.

    Google Scholar 

  238. Vgl Engljähringer, Aufklärungspflicht 181 ff.

    Google Scholar 

  239. Vgl dazu auch Kopetzki in: Taupitz (Hg) A 13 und Schick, Fremd-und Selbstbestimmung zum Tode im Lichte strafrechtlicher Wertungen, GedS Zipf (1999) 393 (395).

    Google Scholar 

  240. Dazu gehört neben der Dokumentations-und Verschwiegenheitspflicht die Pflicht zur Anamnese, zur adäquaten Untersuchung, zur Verschreibung von Rezepten, zur Fortbildung, zur therapeutischen Aufklärung sowie zur ärztlichen Nachsorge und der Erstattung von Attesten; vgl Engljähringer, ÖJZ 1993, 488 (497) mwN; Barta, Zivilrecht2 687 ff.

    Google Scholar 

  241. Solche Obliegenheiten, deren Verletzung ein Mitverschulden gem § 1304 ABGB begründen kann, sind die Information des behandelnden Arztes über Beschwerden, Vorerkrankungen, Allergien, frühere Behandlungen und sonstige für die medizinische Behandlung erhebliche Lebensumstände etc und andererseits die Befolgung der verordneten Therapie oder die Einnahme der verschriebenen Medikamente; Engljähringer, ÖJZ 1993, 488 (498) mwN.

    Google Scholar 

  242. Die Verletzung solcher Obliegenheiten berechtigt den Arzt gem § 50 ÄrzteG allenfalls aber zum Rücktritt vom Behandlungsvertrag; vgl Barta, Zivilrecht2 687.

    Google Scholar 

  243. Engljähringer, ÖJZ 1993, 488 (498) mwN; dieselbe, Aufklärungspflicht 31, 58.

    Google Scholar 

  244. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 18. Auch in der spanischen Rechtsordnung ist die Garantenstellung des Arztes anerkannt, deren Verletzung insb strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht (art 195 código penal); s. dazu Romeo-Casabona/Emaldi-Cirión in: Taupitz (Hg), Landesbericht Spanien, E 70.

    Google Scholar 

  245. OLG München NJW 1987, 2940, 2943; Deichmann, Vormundschaftsgerichtlich genehmigtes Töten durch Unterlassen?, MDR 1995, 983; Bernat in: FS Deutsch 443, 446 f; Brückner, Die Rechtfertigung des ärztlichen Eingriffs in die körperliche Integrität gem Art 28 Abs 2 ZGB, ZSR 1999, 451, 458.

    Google Scholar 

  246. Taupitz in: Taupitz (Hg) D 19.

    Google Scholar 

Download references

Rights and permissions

Reprints and permissions

Copyright information

© 2005 Springer-Verlag/Wien

About this chapter

Cite this chapter

(2005). Privatautonomie bei der medizinischen Behandlung. In: Selbstbestimmung im Alter. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/3-211-30869-5_11

Download citation

Publish with us

Policies and ethics

Search

Navigation